新冠疫情下銀行從嚴問責實務分析
作者：鄒夢涵 徐子曄 2020-02-27一、新冠疫情下銀行業金融機構人員內部問責的重要性
受2020年第一季度疫情影響，大量企業正常經營受到影響，外部資金需求增加，而經營風險增大。銀行業金融機構（以下簡稱“銀行”）將面臨來自外部的雙重壓：一方面受2020年1月31日中國人民銀行、財政部、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會 、國家外匯管理局五部門聯合發布《關于進一步強化金融支持防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情的通知》（銀發〔2020〕29號）要求，臨時性承擔了維護企業發展的重任；另一方面，是面對疫情期間及之后可能發生的大量違約及其他風險事件，如何進一步嚴防死守，減少損失的發生。在這特殊時期，銀行有效的內部人員管理與問責制度落實，是防范風險事件的有效手段之一。 而在疫情之外，監管部門近三年來對銀行從嚴監管也是要求銀行加強內部管理的一個外因。監管部門對于銀行的處罰問責也進一步從機構向銀行員工落實。據不完全統計，銀保監系統2019年共向銀行業機構和個人開出罰單3160張，平均每天開出近10張，累計罰沒接近9.92億元，雖不及2018年20余億元的總罰沒金額，但監管力度依然較過去有極大的提高。違規放貸、內控管理不到位、金融產品違規銷售、貸后管理違規等由內部人員引起的違規行為是銀行業機構違規的“重災區”。此外，在《中國銀監會行政處罰辦法(2015修訂)》有關處罰違法銀行和違法銀行的管理人員的“雙罰”原則下，2019年約2000名銀行業從業者受到銀保監系統的處罰。為查核主體責任，銀行應對人員違規對機構造成的損失或導致處罰的風險進行有效評估，而嚴格的銀行員工守則（包括但不限于員工守則等實體事務性規定）、問責制度（包括但不限于各種程序性規定）等，急需隨著監管要求及業務發展的需要不斷進行調整。 銀行的員工管理制度是監管部門的強制性要求，其制訂程序、內容安排、具體實施也均要注意滿足上位法的要求。如何將有效的制度對員工進行有效的實施、對上述制度進行落實，可能是今年尤為值得關注的問題。本文將聚焦部分銀行有關員工管理與問責制度在實施環節中的重點突出問題，探討本次疫情下如何幫助銀行落實內部問責制度，預防和減少風險事件的發生。 二、銀行內部問責的法律淵源 銀行內部問責制度所涉法律淵源非常廣泛，如何綜合適用、增強問責處罰的合法性，減少因內部處罰發生爭議甚至機構問責的可能性與相關訴訟風險，將在疫情結束后的一段時間內面臨不小的挑戰。 （一）相關法律規定層面 我國涉及銀行員工行為規范的規定十分廣泛，在法律法規、銀保監會規章與其他規范性文件乃至黨規黨紀等均有體現。上位法涵蓋了《刑法》、《商業銀行法》、《銀行業監督管理法》、《票據法》、《外匯管理條例》，筆者不再一一贅述。 在銀保監會的監管層面，銀行員工的行為要求除在部分專門約束銀行員工及內控制度相關的規定中集中體現外，也散見于各金融業務領域的規范性文件中。前者包括《銀行業金融機構案件問責工作管理暫行辦法》、《銀行業金融機構銀行員工職業操守指引》、《中國銀監會辦公廳關于加強銀行業金融機構內控管理有效防范柜面業務操作風險的通知》、《中國銀監會辦公廳關于進一步加強銀行業務和員工行為管理的通知》、《中國銀監會辦公廳關于落實案件防控工作有關要求的通知》、《銀行業金融機構銀行員工行為管理指引》等。后者視人員崗位及業務條線，涵蓋于《商業銀行理財產品銷售管理辦法》、《個人貸款管理暫行辦法》、《商業銀行授信工作盡職指引》、《固定資產貸款管理暫行辦法》等。各地銀監局也會對本地銀行提出屬地化要求。 監管規則的繁多對銀行問責制度的設計提出了較高的要求，也對銀行落實問責制度提供了一定的操作靈活性。 （二） 銀行內部規定層面 銀行在進行內部問責時，除依據上述不完全列舉的外部法律規定外，也要依照結合各類法律法規、不時依法制訂的包含實體內容與程序要求、且經員工認可接受的銀行內部規定（以下統稱“內部守則”）來依規實施。完善的內部守則將賦予內部問責更大的靈活性和執行力。 如果內部守則依據缺失，多數銀行只能綜合適用外部相關法律法規及規章，對違規失職人員進行處理。然而，在面對違規失職員工采取包括扣除績效工資、解除勞動合同等問責處罰時又會受制于《勞動合同法》所強調的勞動者保護的價值取向，在司法實踐中常常存在不同的審理結果： 部分地區一般允許該情況下的問責處罰行為，例如上海市高級人民法院關于適用《勞動合同法》若干問題的意見中便認為：“勞動合同的當事人之間除了規章制度的約束之外，實際上也存在很多有約定的義務和依據誠實信用原則而應承擔的合同義務。如《勞動法》第三條第二款關于‘勞動者應當遵守勞動紀律和職業道德’等規定，就是類似義務的法律基礎。因此，在規章制度無效的情況下，勞動者違反其必須遵守的合同義務，用人單位可以要求其承擔相應責任。勞動者以用人單位規章制度沒有規定為由提出抗辯的，不予支持。”依據上海地區的口徑，監管規則往往可以直接被認定為勞動者在規章制度外需履行的義務，用人單位依據監管規定對員工的處罰也更容易獲得支持。 而在其他多數地區，法院依然嚴格遵循《勞動合同法》第四條的要求，即使存在銀監會相關監管規定的情況下，銀行業機構也不得在不存在經過有效程序的內部制度的情況下對員工進行處罰。例如廣東省2019年4月一項判決中，銀行方面主張依據《金融違法行為處罰辦法》、《商業銀行穩健薪酬監管指引》及其內部規章制度對當事人進行處罰，扣除其部分工資，其作為依據的內部規章制度亦已經在單位內部進行了公示。但是，僅因為內部規章制度該未經過民主協商程序該處罰依然最終沒得到司法判決的認可。 由此可見，為同時避免監管風險和勞動爭議風險，銀行應當確保內部規章與監管規則保持一致，及時更新，如無法及時將相關監管規則在內部規章制度中體現的，則應當根據實際損失、當地司法實踐及監管風險綜合、審慎確定問責與否。 （三）外國銀行（股東）對境內外資銀行的集團化管理要求 自2017年《中國銀監會辦公廳關于外資銀行開展部分業務有關事項的通知》實施以來，外商獨資銀行、中外合資銀行、外國銀行分行紛紛試水與母行集團開展境內外業務協作，發揮全球服務優勢，在為大客戶的境外發債、上市、并購、融資等活動展現了強大的綜合金融服務能力。因此，外商獨資銀行、中外合資銀行、外國銀行分行為遵守自身在母行集團內提供業務協作服務的職責，也制訂了詳細的屬地化內控制度、便于對從事相關業務的銀行員工進行培訓與考核，并向監管部門報告。 2019年國務院修改《外資銀行管理條例》后更是放寬了外資銀行的準入條件，更多的外資銀行成立后將與境外母行集團進行業務聯動與管理協同。筆者在近期經手的銀行法律實務中遇到不少母行集團與外資銀行有關反洗錢標準、FATCA合規要求、FCPA合規要求的差異性處理的行政調查和勞動爭議案件，風險事件往往就是發生在沒有將母行集團制度在外資銀行內部按照法定程序有效落地并實施，而是簡單援引、通過內部培訓或公示，從而引起勞動爭議。 結合上述提及的三個層面的法律淵源，筆者認為，為避免發生爭議或機構風險，銀行內部問責所依據的內部守則，應當依照法定程序及時更新，與監管規定和境外母行集團的管理要求等保持一致。 三、銀行內部問責制度的制訂完善與有效運用 疫情背景下，銀行為加大風險管理，特別是對信用風險和市場風險的防控，將對各項業務指標和操作規程進行調整，強化對受疫情影響較大的企業審查，提升前中后臺管理人員的管理問責。這些舉措本質上屬于勞動者切身利益的規章制度、有關勞動紀律和工作職責的運用。 （一） 銀行內部守則修訂完善的注意事項 首先，需按《勞動合同法》第四條程序性要求進行：應當經員工代表大會或者全體員工討論，提出方案和意見，與工會或者員工代表平等協商確定，并依法公示或者告知勞動者。在民主程序的進行過程中，也應當注意各環節的相關強制性程序規定，減少因民主議事不符合程序性要求而導致的敗訴風險。 其次，需注意現行勞動合同及集體合同（如有）是否可能與新的監管規定或內部問責目標存在不一致。如有，則應當及時與員工簽訂補充協議或經集體協商程序對集體合同進行修訂，防止因合同約定的矛盾導致的內部守則實施風險。 當然，由于疫情期間對各項內部守則的調整可能存在緊迫性，銀行也可參考上述條文，以簽署補充合同方式及時與員工確認變更或強化有關內部守則的內容，從而快速及時對員工產生約束力，如果發生相關損失，也為從嚴問責提供了直接依據。 眼下疫情期間，如果監管機構發布的新規定（以下統稱“監管新規”）銀行無法及時落實成內部守則的，筆者建議銀行組織線上學習培訓。一般情況下，如果存在證據證明員工對監管新規充分了解，則銀行依據監管新規認定員工違規將獲得法院的支持。銀行應當對員工參與線上線下培訓保留充分證據，例如錄音錄像電子登錄打卡，證明員工對監管新規已充分了解，從而令監管新規在內部管理上對員工已產生約束力。 （二） 銀行問責制度實施與追溯力問題 鑒于近年來監管日趨嚴格，特別是在疫情發生后，潛在的違約率上升，銀行在太平盛世下的操作瑕疵、不完善之處，將需要著力進行后續彌補與修正。 從法理上來看，員工在監管新規實施前，不可能預見其行為是否可能違反現有規章。因此，銀行制訂或修改內部守則，一般情況下難以對之前已經發生的違反監管新規的行為產生約束力。引用監管新則對員工過去行為進行約束亦同樣難以得到裁審支持。例如北京市第二中級人民法院一項判決中，用人單位系證券公司，主張依據2018年《證券公司投資銀行類業務內部控制指引》扣除員工2017年績效工資，未得到法院支持。上海市長寧區人民法院一項判決中法院也指出，新的規章制度不能約束實施前的行為，不應被追溯適用。廣東省珠海市中級人民法院一份判決書中更是明確指出對于企業內部規章制度對員工處罰的規定，應當采用“從舊兼從輕”的法制原則。這被認為是一項刑法原則在勞動爭議中的參照適用。 就操作而言，銀行在制訂或修改內部守則時，應避免對于員工過去行為直接產生約束，但在過去內部守則已經規定但不明確之處進行“亡羊補牢”式的細節細化前提下，還是有可能直接實施從嚴問責的，這也是前面提及的“靈活”應用的范圍： （1）增加違規行為報告要求。在新的內部守則（以下統稱“內部新規”）中增加員工自查和違規行為報告要求（不涉及處罰標準等義務性負擔）。內部新規實施后，員工應當進行充分自查過去行為是否存在對監管新規和內部新規的違反，如存在，則應當在合理期限內進行報告。如員工自行報告的，銀行將依據其報告及時采取補救措施，以減少相關風險或損失。當然，對員工已自行上報的違規行為，一般不宜根據內部新規進行處罰。 （2）要求員工簽署承諾書。此舉系由員工確認其已經完整、如實地匯報，如存在未報告的違規行為，則銀行將有權依據監管新規進行處罰。 上述操作程序，不僅保障了員工相關知情權、賦予了員工通過對過去事項的自查自糾從而獲得免責的權利，更讓銀行對風險事件可以提前預知進而提前防范、采取止損措施，同時保障了銀行對員工依據內部新規處理依法有據。 （三） 銀行問責制度的救濟途徑 銀行從嚴問責既然將成趨勢，保護員工的合法權利、保障《銀行業金融機構案件問責工作管理暫行辦法》要求的責任人員申訴權和其他問責基本程序合規，也會成為監管部門或司法機關問責監督與案件審理的依據。 保障責任人員申訴權是監管要求，也是銀行的管理藝術。銀行在內部問責的過程中難免會出現調查有遺漏，事實認定錯誤的情況。因此，銀行在做出實際處置前，應當聽取員工的陳述及申辯，既有利于查清事實、厘清責任關系，也可以進一步固定證據。同時，銀行內部問責時還容易出現處罰與違規行為不匹配的“處罰不相適應”的情形。因而，作為銀行問責制度中的程序性要求，內部申訴制度是一項較為有效的保障員工權利的措施，保證相關處分措施與其過錯程度相匹配，保障對員工過錯處理的人性化，進一步減少產生勞動爭議的風險。 落實盡職免責制度，也是銀行有效運行的需要。經驗表明，并非所有的風險都可以人為避免。以信貸風險來說，貸款審查人員在盡到其貸前、貸后審查職責的情況下，依然可能因為企業經營不善、抵押物流動性不足、突發事件等原因導致銀行無法收回貸款。為保障民營企業、小微企業發展，官方就多次提及銀行業金融機構的盡職免責制度。銀保監會2019年2月實施的《中國銀保監會關于進一步加強金融服務民營企業有關工作的通知》指出：“商業銀行要盡快建立健全民營企業貸款盡職免責和容錯糾錯機制。重點明確對分支機構和基層人員的盡職免責認定標準和免責條件，將授信流程涉及的人員全部納入盡職免責評價范疇。”在問責爭議的裁審中，監管部門、勞動仲裁部門及法院也會重點審查銀行員工是否盡職，是否存在過錯以綜合認定銀行的問責處罰是否合理合法。例如上海市第二中級人民法院一項判決中，銀行在一次信貸違約后對員工問責時，僅僅寬泛地提出其貸前調查及貸后檢查不盡職，而未提供其未盡責的具體情形和證據，結合銀行方面未有效處理員工申訴，法院最終認定其問責和處罰不具合理性。 因此，銀行要避免以結果導向貿然進行內部問責，尤其是對疫情背景下信貸違約或受到監管處罰時直接認定相關人員的責任，而應當依據銀行員工的具體職責，審慎判斷其應承擔的合理責任，并賦予其充分的申訴權利。 四 、結語 海因里希法則告訴我們，每起重大事故背后，都有29件輕微事故，300起安全隱患。對于銀行來說也是如此——每起銀行風險事件所造成的重大損失或遭受銀保監會處罰的事件，絕不可能是一個孤立的事件，其背后必然存在著內部制度的制訂與實施過程中的缺陷。在當前疫情背景下，筆者認同銀行的確需要及時調整風險防控機制并嚴格執行內部守則、從嚴問責，在重大的責任事件或處罰發生前，將違規行為扼殺在搖籃之中；但同時，銀行也必須注意從嚴問責的依法合規，保障的員工合法權利、更要保護員工拓展業務的積極性。將風險防控與機遇把握兩者兼顧，才是今年銀行業金融機構的生存發展之道！
