私募基金新規(guī)解析之五：“私募基金管理人法律意見書”的適用范圍及其核心要點
作者：石育斌、任麗莉、李文進(jìn) 2016-02-17近年來，伴隨著私募基金行業(yè)的快速發(fā)展，與私募基金有關(guān)的各種風(fēng)險和問題也日益凸顯。由于私募基金登記備案并非行政許可，中國基金業(yè)協(xié)會亦不對私募基金登記備案信息進(jìn)行實質(zhì)性的事前審查，所以，私募基金申請材料的真實性、準(zhǔn)確性、完整性高度依賴于申請機構(gòu)的承諾。
然而，在我國社會誠信體系尚未健全的現(xiàn)狀下，一部分申請私募基金管理人登記的主體缺乏誠信約束，申報材料中存在一定數(shù)量瞞報、漏報甚至虛假陳述的情況，從而導(dǎo)致我國私募基金登記本身存在著一定的道德風(fēng)險。
為此，中國基金業(yè)協(xié)會于2016年2月5日發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項的公告》（簡稱“《公告》”），要求私募基金管理人在一定情況下需要提交法律意見書。
引入法律中介機構(gòu)對私募基金管理人登記申請進(jìn)行第三方盡職調(diào)查，不僅能夠增加申請機構(gòu)的違規(guī)登記成本，而且可以有效提高申報材料的質(zhì)量與合規(guī)性。本文將對《公告》要求的法律意見書的適用范圍及其核心要點進(jìn)行解析，探討提交法律意見書時應(yīng)注意的主要問題，以供已登記私募基金管理人和相關(guān)申請機構(gòu)參考。
一、在哪些情況下需要提供法律意見書？——法律意見書的適用范圍
《公告》指出：自本公告發(fā)布之日起，新申請私募基金管理人登記、已登記的私募基金管理人發(fā)生部分重大事項變更，需通過私募基金登記備案系統(tǒng)提交中國律師事務(wù)所出具的法律意見書。
具體而言，私募基金管理人登記的法律意見書適用情形包括以下幾種：
（1）自本公告發(fā)布之日起，新申請私募基金管理人登記機構(gòu)，需通過私募基金登記備案系統(tǒng)提交《私募基金管理人登記法律意見書》作為必備申請材料。對于本公告發(fā)布之日前已提交申請但尚未辦結(jié)登記的私募基金管理人申請機構(gòu)，應(yīng)按照上述要求提交《私募基金管理人登記法律意見書》。
（2）已登記且尚未備案私募基金產(chǎn)品的私募基金管理人，應(yīng)當(dāng)在首次申請備案私募基金產(chǎn)品之前按照上述要求補提《私募基金管理人登記法律意見書》。
（3）已登記且備案私募基金產(chǎn)品的私募基金管理人，中國基金業(yè)協(xié)會將視具體情形要求其補提《私募基金管理人登記法律意見書》。
（4）已登記的私募基金管理人申請變更控股股東、變更實際控制人、變更法定代表人\執(zhí)行事務(wù)合伙人等重大事項或中國基金業(yè)協(xié)會審慎認(rèn)定的其他重大事項的，應(yīng)提交《私募基金管理人重大事項變更專項法律意見書》。
二、法律意見書需要注意哪些問題？——法律意見書的核心要點
1、法律意見書的時效性
作為《公告》附件的《私募基金管理人登記法律意見書指引》（簡稱“《指引》”）指出：用于私募基金管理人登記的《法律意見書》的簽署日期應(yīng)在私募基金管理人提交私募基金管理人登記申請之日前的一個月內(nèi)。《法律意見書》報送后，私募基金管理人不得修改其提交的私募登記申請材料；若確需補充或更正，經(jīng)中國基金業(yè)協(xié)會同意，應(yīng)由原經(jīng)辦執(zhí)業(yè)律師及律師事務(wù)所另行出具《補充法律意見書》。
對法律意見書時效性的要求，有助于防止申請機構(gòu)發(fā)生在獲得法律意見書后惡意修改申報材料的行為，從而降低私募基金管理人的道德風(fēng)險，有助于申報材料的真實、準(zhǔn)確和完整。
2、結(jié)論應(yīng)當(dāng)明晰，不得含糊措辭
律師事務(wù)所作為專業(yè)法律服務(wù)的提供者，具備充分的法律知識，以及客觀獨立性。在撰寫私募基金登記法律意見書時，經(jīng)辦律師及律師事務(wù)所應(yīng)在充分盡職調(diào)查的基礎(chǔ)上，就《指引》中規(guī)定的內(nèi)容逐項發(fā)表法律意見，并對私募基金管理人登記申請是否符合中國基金業(yè)協(xié)會的相關(guān)要求發(fā)表整體結(jié)論性意見。對不符合相關(guān)法律法規(guī)和中國證監(jiān)會、中國基金業(yè)協(xié)會規(guī)定的事項，或已勤勉盡責(zé)仍不能對其法律性質(zhì)或其合法性作出準(zhǔn)確判斷的事項，律師事務(wù)所及經(jīng)辦律師應(yīng)發(fā)表保留意見，并說明相應(yīng)的理由。
《指引》指出：《法律意見書》的結(jié)論應(yīng)當(dāng)明晰，不得使用“基本符合條件”等含糊措辭。律師事務(wù)所及經(jīng)辦律師發(fā)表的法律意見是中國基金業(yè)協(xié)會辦理登記和投資者進(jìn)行投資決策的重要依據(jù)，其結(jié)論必須清晰明確。
3、律師事務(wù)所及經(jīng)辦律師的核查義務(wù)
《指引》指出：律師事務(wù)所及經(jīng)辦律師發(fā)表法律意見時，若引用或使用其他中介機構(gòu)結(jié)論性意見的應(yīng)當(dāng)獨立對其真實性進(jìn)行核查。也就是說，如果《法律意見書》引用或使用有關(guān)財務(wù)、審計、信用評級、資產(chǎn)評估等事項的結(jié)論性意見，律師事務(wù)所及經(jīng)辦律師應(yīng)當(dāng)獨立對該等結(jié)論性意見的真實性進(jìn)行核查。對真實性的核查可以通過查閱相關(guān)財務(wù)報表、審計報告、資產(chǎn)評估報告等書面文件是否真實存在的方式予以進(jìn)行。
整體而言，在私募基金登記備案過程中引入法律意見書，是我國私募基金監(jiān)管方法的一大進(jìn)步，是法治社會行政和自律權(quán)力合理運行的有效方法。當(dāng)然，對于律師事務(wù)所而言，這雖然意味著是一項新增的法律服務(wù)產(chǎn)品，但也同時意味著未來律師事務(wù)所以及具體承辦律師可能會間接承擔(dān)私募基金運行不規(guī)范所產(chǎn)生的相關(guān)風(fēng)險以及責(zé)任。
