國有企業委托管理若干法律問題初探
作者：李丹丹 顧穎 2023-09-27一、國企簽訂委托經營管理協議的情形
實踐中，一些統籌管理實力較強，市場運營經驗比較豐富的國有企業會應上級部門要求接管或參與其他企業下屬公司的經營管理，為此與其他企業簽訂了委托經營管理協議。但該委托經營協議有諸多權利義務的灰色地帶，具體在處理相關事項的時候意見不統一，不知如何合法合規執行。這就帶來一系列問題，委托經營管理的核心是什么？雙方的具體權利義務是什么？委托經營管理協議的對內對外效力如何？有何法律風險？我們總結了一些協議，大體上的模式如下圖：
協議中的權利義務大多約定得較為抽象模糊，大致包含以下主要約定：
其他企業的全部或部分股東委托國有企業行使股東權利，代為參與其他企業經營管理；
國有企業向下屬公司委派董事參與董事會，委派管理人員參與公司的經營；
委托經營管理期間的損失及法律責任由國有企業承擔。
二、國企簽訂委托經營管理協議存在的問題
一般的有限責任公司和股份有限公司中將股東權利委托給他人行使并取得一定報酬的情況在法律上不被禁止，實踐中同樣屢見不鮮，原因在于該委托對雙方來說都具有一定的需求并包含商業價值：委托方讓渡股東權利同時取得固定報酬得以控制投資風險，受托方以相較于股權轉讓而言更低的價格和更便捷的流程獲得集中表決權，提高對企業的控制程度，通過較強的公司經營能力和更高的抉擇效率決定公司經營事務以創造高額收益。
但是，國有企業委托管理與一般的商業邏輯不同，受托方代為行使股東權利，做部分或全部的管理事務，受托方一般不享受托管企業利益卻承擔著委托經營管理期間發生的經濟損失、不良后果的風險。其委托內容亦有諸多與法律相悖之處。
然而實踐中，無論是國有企業集團內公司之間，還是國有企業與政府簽訂委托管理的協議非常常見，如2020年，山東能源集團國際產業投資集團（海南）有限公司與棗礦集團簽訂了關于棗礦物產集團有限公司經營管理委托協議；2022年江西省國資委黨委、省國資委與贛江新區黨工委、管委會簽訂《關于江西省投資集團有限公司委托管理協議》，將省投資集團委托給贛江新區領導和管理，今年揚州新材料國資控股集團有限公司經托管成為國有獨資企業。
為此，有必要對委托經營管理的法律定性、效力進行梳理，以明確該法律關系中各方所承擔的經營、法律風險，希望能為協議各方合理分攤風險，劃定責任邊界提供參考。
三、委托經營管理的兩種類型及法律定性
1996年7月1日發布并實施的《國家經濟貿易委員會關于印發〈關于放開搞活國有小型企業的意見〉的通知》中將委托經營管理列為國有企業改革方式的一種，允許管理混亂、經營不善的小企業委托給實力較強的優勢企業經營管理。該規定為國有企業委托管理提供了合法性依據。關于印發《國有企業參股管理暫行辦法》的通知也提到將委托管理作為集中處置低效無效參股股權的措施之一。
然而委托經營管理的法律定性為何，效力如何沒有進一步具體規定。對此，應根據委托經營管理的實際情況確定其符合哪一類法律關系。確定了法律定性后，當事人一般較為關注的問題便是一旦委托經營管理期間公司發生經濟損失或產生法律責任，損失及責任該如何分攤，哪些負責人將被追責。
（一）委托經營管理的兩種類型
委托經營管理根據委托管理事務的類型區分，可分為具體業務、項目的委托管理和公司整體經營決策的委托管理。
前者一般由公司與受托方就項目運營事宜簽訂委托經營管理合同，如武漢東湖高新集團股份有限公司發布的關于擬與關聯方簽訂《委托經營管理協議》、《委托經營管理補充協議》暨關聯交易的公告中所述，協議約定由歐洲公司將旗下歐洲比利時 CBTC 園區項目及其境內全資子公司歐洲（湖北）公司業務全權委托給東湖高新經營管理，東湖高新提供園區項目工程代建管理服務、招商運營服務、園區管理運營服務等內容。
后者一般通過委托行使股東權利方式實現，如提名董事、委派管理人員，參與股東會表決等。這類委托關系的委托人是公司的股東。本文開頭客戶咨詢的委托經營管理就屬于這一類委托經營管理。
兩種委托經營管理均構成委托關系，適用民法典和其他法律規定中關于委托合同的規則。第二類委托經營管理還涉及委托代理關系，受托人以委托人名義行使股東權利參與經營管理。
（二）委托關系
與委托經營管理關聯性較強的委托合同規則包括任意解除權及損失分攤規則。
《民法典》第九百三十三條規定了委托人或受托人隨時解除委托合同的權利。因此，如無約定，委托合同任何一方有權隨時解除委托合同。實踐中，一旦委托人和受托人對經營管理的理念發生分歧就容易訴諸任意解除權的行使，而這一任意解除權的行使往往容易引發爭議。
實踐中如電科院實控人“父子斗”案件中，父親胡德霖于2021年以個人身體健康方面的原因可能無法正常行使作為電科院股東的表決權為理由，委托其子胡醇行使表決權，2022年，向公司出具《關于解除表決權委托的告知函》解除委托關系。隨即，胡醇起訴要求判令確認胡德霖出具的《關于解除表決權委托的告知函》無效。
因此，如果希望為委托關系的解除增加更多靈活度和確定性的，建議在委托合同中對任意解除權加以明確。相反，如果希望委托關系更加穩定的，雙方也可約定排除任意解除權的行使，而另行約定解除條件。
委托合同中的損失分攤規則包括民法典第九百二十九條，受托人造成委托人損失的委托人賠償請求權，第九百三十條受托人賠償請求權。在國有企業委托經營管理的案例中，一般屬于無償委托，因此受托方依法承擔賠償損失的情形應限于故意或者重大過失，如提名的董事人選違反法律強制性規定。
（三）代理關系
委托行使股東權利參與公司經營管理這一類委托經營管理中，涉及國有企業作為代理人履行出資人職責。
根據《民法典》中關于代理的規定，代理人在代理權限內，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發生效力。具體到國有企業受托行使股東權利案例中，國有企業在授權范圍內所提提案、提名的人選和在股東會中所作表決均視為被代理人作出的。
實踐中較容易產生爭議之處在于，國有企業簽訂的委托經營管理協議的內容都較為抽象概括，在代理權限方面會以“全權委托”、“行使股東權利”等措辭一筆帶過，而不羅列具體的代理權限或代理事項。這可能導致實踐中，一旦委托人權益受損，就以代理人無權代理或超越代理權為理由拒絕追認其行為的效力。在此情況下的不利后果可能就要由受托的國有企業承擔。民法典規定，無權代理和越權代理的情況下，行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權請求賠償，賠償的范圍不得超過被代理人追認時相對人所能獲得的利益。除了民事賠償責任外，受托國有企業及負責人員也有可能被追究違規經營投資責任。
四、委托經營管理協議的法律效力
（一）是否有效
委托經營管理協議不存在法定無效事由的應屬有效。實踐中，公司股東將其持有的公司股權、股份對應的參與重大決策和選擇管理者等參與性權利委托給他方行使，常見于上市公司控制權交易中的表決權委托。實施該委托的原因包括但不限于規避限售規定、股權處于質押凍結狀態無法轉讓、調整因增資導致的表決權比例變動等。由此可知，一些表決權委托實施的動機為規避監管規定，因此其效力存疑。
如股東僅是基于對第三方經營管理決策能力的信任對股東權利作出安排，在不損害公司及公司債權人利益，未違反法律和行政法規的禁止性規定的情況下該委托經營管理協議應做有效認定。
（二）國有企業和下屬企業是否構成關聯關系及其影響
《中華人民共和國公司法》第二百一十七條規定，關聯關系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或間接控制的企業之間的關系，以及可能導致公司利益轉移的其他關系。委托經營管理期間，可能存在國有企業與下屬公司負責人、管理人員高度重合，國有企業事實上能夠對下屬公司產生實際控制的情形，此時下屬公司與國有企業之間可能被認定為有關聯關系。
該關聯關系可能對國有企業與下屬公司之間的交易產生一定的影響，如在招投標項目中，關聯關系可能被認為是存在利害關系。
（三）國有企業是否有與下屬企業對外承擔連帶責任的風險
第二類委托經營管理中，由于受托國有企業事實上承擔著下屬企業股東的職能，因此會產生連帶責任的問題，該問題實質是股東與公司對外承擔連帶責任的延伸。
首先，國有企業并不因簽訂委托經營管理協議而取得股東資格，下屬公司債權人僅憑委托經營管理協議難以依據《公司法》第二十條及相關規定追究受托國有企業的連帶責任。
其次，其他企業與下屬公司之間是獨立法人關系，其他企業以其認繳的出資額為限對公司承擔責任，僅在特定情況下與下屬公司對外承擔連帶責任，國有企業受托行使股東權利，因此，相較于其他企業，與下屬公司對外承擔連帶責任的風險更低。
實踐中，委托經營管理是否會導致連帶責任有以下常見形式：
1. 國有企業向下屬企業委派管理人員是否可能導致連帶責任？
國電華北電力有限公司太原第一熱電廠、國電太一發電有限責任公司買賣合同糾紛案中，太原公司主張一電廠、太一公司、晉陽公司三個公司構成混同，因為賈春生、孟海燕、趙武是太一公司的工作人員，卻在晉陽公司任職，晉陽公司委托太一公司人員簽訂合同。
最高法認為，首先，太一公司作為晉陽公司的股東，派員到晉陽公司任職屬于正常現象，并不能證明三家公司在人員上存在混同。其次，在公司業務上，雖然三家企業實際經營中涉及電力生產等相關業務，但是三家公司在廠區均有各自的獨立發電機組，五期屬于一電廠，六期屬于太一公司，十六號機組屬于晉陽公司，業務上相互獨立。第三，在公司財務上，三家公司在結算上相互獨立，各自開具結算發票等。太原公司所主張的一電廠、太一公司和晉陽公司構成人格混同的理由亦不能成立。
2.托管關系是否可能導致連帶責任？
集團內公司之間存在托管關系，且因此管理人員工作人員在企業之間交叉任職并不會直接導致連帶責任。
南太平洋風險投資有限公司、渤海裝備遼河重工有限公司股東損害公司債權人利益責任糾紛案中，南太平洋公司以渤海裝備與凱特公司存在托管關系，構成人員混同、地點混同、業務混同和財產混同為理由要求承擔連帶責任。
法院審理后認為，“迎賓路31號”房產的登記記錄和發票、凱特公司員工2016年社保和醫保繳納記錄、（2020）遼1103民初137號庭審視頻及庭審筆錄雖然顯示渤海裝備使用過凱特公司的辦公樓、凱特公司使用過遼河石油勘探局基金專戶、渤海裝備與凱特公司曾存在托管關系，但并不能證明凱特公司因與渤海裝備、遼河石油勘探局之間存在經濟、托管、基金賬戶使用關系即失去了獨立的法人人格，更不能證明渤海裝備是凱特公司的實際出資人和經營人。
南太平洋公司提供的證據僅能證明呂宏偉、燕冰、胡德祥、李弢曾交叉任職于凱特公司與渤海裝備之間，但不足以證明渤海裝備與凱特公司之間存在事實上的控股關系或實際控制關系。
最終法院駁回了南太平洋公司要求渤海裝備對凱特公司債務承擔連帶責任的請求。
五、內部追責
雖然從公開渠道尚未能查到因國有企業委托經營管理產生的糾紛，但這并不排除這種頗具行政色彩的國有資產管理手段存在的權利義務內涵不明確、權責劃分不清，受托方權責不對等的問題。
因權利義務劃分不明，又因為實施管理職能的國企往往是接受上級的指令，所以對于協議的完善相對沒那么關注，導致在實踐中對于某些決策的程序并不完善。比如哪些事項屬于受托國有企業有權直接決定事項？哪些事項屬于必須由下屬企業股東會通過決議的事項？托管后，下屬企業內部決策程序是否需要參照國有企業決策程序履行等問題都存在諸多爭議。如果托管協議中對于哪一類決策的授權并不明確，對于這類決策導致的責任也相對處于模糊地帶，因此如果因托管國企決策造成企業損失，即便沒有第三者追責，根據國企的相關法律法規，內部責任追究也是肯定存在的，屆時往往扯不清，也給托管的國有企業造成潛在傷害和風險。
這也是我們必須重視托管協議的重要原因。
六、結語
除上述比較明確的影響外，受托國有企業基于委托經營管理對下屬企業形成的控制力和重大影響，客觀上也可能產生與協議控制、隱性關聯關系同等的效力，使得不正當利益輸送、企業人格混同等風險大幅提升導致腐敗滋生。
因此，有必要對委托經營管理的目標、風險和實施必要性綜合權衡，使其成為實現國有資本保值增值、防止國有資產流失的有效經營管理措施。我們將持續關注國企托管問題！
