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摘要：司法實(shí)務(wù)中，國有公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等國家工作人員利用職務(wù)便利獲得業(yè)務(wù)機(jī)會、獲取購銷差價的行為在罪名認(rèn)定時，是屬于非法經(jīng)營同類營業(yè)行為，還是虛設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國有財(cái)產(chǎn)的貪污行為，存在爭議。對此，實(shí)務(wù)中往往缺乏關(guān)于貪污罪與非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，貪污罪與非法經(jīng)營同類業(yè)務(wù)罪的核心爭議在于對“增設(shè)交易環(huán)節(jié)”的虛增與實(shí)增鑒別、“確定性利益”的具體認(rèn)定，“國有企業(yè)應(yīng)得利益”的形成與否；從而涉及對交易環(huán)節(jié)的增設(shè)合理性、兼營企業(yè)的市場經(jīng)營能力、市場經(jīng)營風(fēng)險、以及國有企業(yè)應(yīng)得利潤等方面作重點(diǎn)審查，從而厘清罪名關(guān)系，建構(gòu)實(shí)務(wù)中更為清晰、統(tǒng)一的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：非法經(jīng)營同類營業(yè)罪 貪污罪 虛增交易環(huán)節(jié) 確定性利益

實(shí)務(wù)中對于貪污罪與非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的認(rèn)定，常常存在爭議。比如在楊某非法經(jīng)營同類營業(yè)一案中，被告人楊某自2009年至案發(fā)時止任A公司（國有）經(jīng)理，負(fù)責(zé)A公司的全盤工作。被告人張某系B公司實(shí)際控制人、A公司的鋼材供應(yīng)商。2013年，張某、楊某等四人商量利用楊某等人的職務(wù)便利，在A公司與客戶洽談業(yè)務(wù)時，增加B公司交易環(huán)節(jié)，獲取利益。同年，被告人楊某找到A公司的客戶C公司的董事長孫某，要求對B公司予以關(guān)照，孫某表示同意。2013年4月，被告人楊某在A公司與C公司兩筆共116噸的金屬業(yè)務(wù)中增加了B公司交易環(huán)節(jié)。通過上述兩筆業(yè)務(wù)，B公司獲取利益90余萬元，稅后利潤為70余萬元。被告人等人對B公司的稅后利潤為70余萬元進(jìn)行了分配，其中楊某分得13萬余元。

案發(fā)后，檢察機(jī)關(guān)以貪污罪對楊某等人提起公訴，對此辯護(hù)人則認(rèn)為楊某僅構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。具言之，被告人楊某伙同他人所增加的交易環(huán)節(jié)即B公司，并不是為了截留差價而虛設(shè)。其中B公司除了經(jīng)營A公司產(chǎn)品外，還經(jīng)營其他非A公司產(chǎn)品，并要承擔(dān)貨款回收等經(jīng)營風(fēng)險，所獲取的利益并非已經(jīng)屬于公有的財(cái)物，而是利用B公司，采取經(jīng)營的方式，通過購銷差價這種商業(yè)機(jī)會將A公司具有正常經(jīng)營風(fēng)險的利益納入了B公司。因此，本案中被告人楊某增加交易環(huán)節(jié)獲取利益的行為不構(gòu)成貪污罪而構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

由此，隨著實(shí)務(wù)中新型腐敗行為的日趨多樣化，國家公司人員利用職務(wù)便利獲取經(jīng)營利益的行為，到底是屬于非法經(jīng)營同類營業(yè)行為，還是屬于虛設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國有財(cái)產(chǎn)的貪污行為，亟需統(tǒng)一、明確的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（一）刑法明文規(guī)定

非法經(jīng)營同類營業(yè)罪被規(guī)定在《刑法》第165條第一款中；“國有公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員，利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

貪污罪被規(guī)定在《刑法》第271、382、383條中：“國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段將本單位財(cái)物非法占為己有，是貪污罪。貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。”

（二）二者主要區(qū)別

第一，犯罪手段不同。貪污罪通常涉及通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相或其他不正當(dāng)手段，將公共財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有。這通常涉及到直接的財(cái)物轉(zhuǎn)移或侵吞；而非法經(jīng)營同類營業(yè)罪則涉及利用職務(wù)之便，通過經(jīng)營同類或類似的業(yè)務(wù)，為自己或他人謀取非法利益，[1]而這可能包括通過設(shè)立或操控中間環(huán)節(jié)來截取本應(yīng)屬于國家或企業(yè)的利益。

第二，犯罪目的不同。貪污罪的犯罪主要目的是個人占有公共財(cái)產(chǎn)，即直接的財(cái)物利益；而非法經(jīng)營同類營業(yè)罪雖然也涉及個人利益，但其重點(diǎn)在于通過經(jīng)營行為獲得非法利益，這里的“經(jīng)營”可能并非出于個人盈利的目的，而是利用職務(wù)之便進(jìn)行的。

第三，法律責(zé)任不同。貪污罪通常被視為更為嚴(yán)重的犯罪，因?yàn)樗婕暗綄藏?cái)產(chǎn)的非法侵奪，損害了公共利益；而非法經(jīng)營同類營業(yè)罪：雖然也違法，但可能被視為較為輕微的犯罪，因?yàn)樗嗟仃P(guān)注個人利用職務(wù)之便進(jìn)行的盈利活動，如果這些活動沒有涉及直接的公共財(cái)產(chǎn)侵奪。

第四，保護(hù)法益不同。貪污罪侵害的法益主要是國家工作人員的職務(wù)廉潔性和國有資產(chǎn)的所有權(quán)；而非法經(jīng)營同類營業(yè)罪侵犯的法益主要是公司、企業(yè)的管理秩序和公司高級管理人員的忠實(shí)義務(wù)。[2]

第五，數(shù)額的認(rèn)定方式、最高刑、起刑點(diǎn)不同。貪污罪以被非法占有的財(cái)產(chǎn)脫離國有企業(yè)控制時的數(shù)額，即以國有企業(yè)的損失數(shù)額作為定罪量刑依據(jù)，最高刑為死刑。另外，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，貪污數(shù)額在3萬元以上或者貪污數(shù)額在1萬元以上且有“其他較重情節(jié)”即達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)；而非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的犯罪數(shù)額，以行為人獲取的非法利益來確定，這種認(rèn)定方式需要以行為人獲取非法經(jīng)營同類營業(yè)收入扣除非法經(jīng)營行為產(chǎn)生的必要成本后的剩余數(shù)額，才能作為本罪的犯罪金額，且本罪最高刑為7年以下有期徒刑。

值得關(guān)注的動向是，《刑法修正案》（十二）對非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，為親友非法牟利罪的犯罪主體擴(kuò)充到了民營企業(yè)相關(guān)人員。這意味著一些過去難以被認(rèn)定為職務(wù)侵占罪、貪污罪的“增設(shè)交易環(huán)節(jié)行為”，或可適用非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，為親友非法牟利罪進(jìn)行處罰。

（一）增設(shè)交易環(huán)節(jié)的兩種類型

實(shí)務(wù)中增設(shè)交易環(huán)節(jié)分為兩種類型，在貪污罪與非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中具有不同的適用表現(xiàn)：第一，虛增型。虛假增加交易環(huán)節(jié)是指，行為人在單位與客戶之間故意設(shè)置了不必要的中間環(huán)節(jié)，通過這些中間環(huán)節(jié)獲取不正當(dāng)利益，形成一種無風(fēng)險的賺錢方式，也就是所謂的空手套白狼。[3]第二，實(shí)增型。實(shí)際增加交易環(huán)節(jié)是指，中間商作為增加的交易環(huán)節(jié)實(shí)際經(jīng)營了一些業(yè)務(wù)，承擔(dān)了一定的成本和風(fēng)險，獲利非屬不勞而獲。其中，虛增型往往構(gòu)成貪污罪，實(shí)增型則可能構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

（二）增設(shè)交易環(huán)節(jié)在非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的表現(xiàn)

第一，橫向競爭行為模式。即國有企業(yè)高管的兼營公司與其任職國有企業(yè)的經(jīng)營行為在市場機(jī)會、市場價格、市場份額等方面進(jìn)行綜合競爭，從而侵犯國有企業(yè)正常的經(jīng)營管理秩序，使其喪失競爭優(yōu)勢的行為。[4]也就是國有企業(yè)的高管利用職務(wù)便利將任職國有企業(yè)的商業(yè)機(jī)會交給兼營公司進(jìn)行經(jīng)營，或者以任職國有企業(yè)的名義為兼營公司謀取屬于任職國有企業(yè)的商業(yè)機(jī)會，獲取非法利益。

第二，縱向競爭行為模式。即國有企業(yè)高管利用職務(wù)便利，使經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的兼營公司獲得本屬國有企業(yè)購銷業(yè)務(wù)的市場機(jī)會，兼營公司通過購銷差價獲取利潤的行為，實(shí)踐中將之稱為獲取購銷差價的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為。[5]兼營公司通過向國有企業(yè)采購產(chǎn)品或加價賣給國有公司，擠掉了國有企業(yè)的正常購銷業(yè)務(wù)，致使國有企業(yè)只能從兼營的公司銷售或采購產(chǎn)品，兼營公司獲取了國有公司可自行銷售或采購獲取的經(jīng)營利潤，侵犯了國有企業(yè)的正常管理秩序。

（三）增設(shè)交易環(huán)節(jié)在貪污罪中的表現(xiàn)

首先需要明確的是，貪污罪的法益保護(hù)對象主要呈現(xiàn)出“單位現(xiàn)有的財(cái)物與單位未來的收益”的說法。通常來說，職務(wù)侵占罪的“侵占”不等同于侵占罪的“侵占”，其構(gòu)成要件行為的內(nèi)容與貪污罪相同。二者都是特殊的“背信”行為，而不是單純的財(cái)產(chǎn)犯罪。行為人不僅侵害了單位的財(cái)產(chǎn)，且違背了與單位建立的委托信任關(guān)系。[6]正是基于這種理解，職務(wù)侵占罪和貪污罪行為對象的范圍要廣于盜竊罪、侵占罪等傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)犯罪；在單位現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)的基礎(chǔ)上，增添了單位未來的收益。由此，就本文主要探討的虛增交易環(huán)節(jié)而言，貪污罪的主要行為模式表現(xiàn)為，行為人獲得的中間利潤等于單位失去的未來收益。從表面上看，即便虛假增加了交易環(huán)節(jié)，公司的銷售價格也被控制在容許的價格幅度內(nèi)，公司沒有受到損失。然而，經(jīng)過實(shí)質(zhì)判斷后，公司、中間商和客戶、供應(yīng)商三者之間的利益格局，實(shí)際上因中間環(huán)節(jié)的設(shè)置而發(fā)生了變化。此時行為人獲得的“中間的差價款”是單位未來“確定可得的利潤”，設(shè)置中間環(huán)節(jié)導(dǎo)致單位未來收益減少?；诖?，在司法實(shí)踐中，虛假增加交易環(huán)節(jié)的行為一般因侵害了單位的未來收益，而被認(rèn)定為職務(wù)侵占罪或貪污罪。

根據(jù)刑法規(guī)定，貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，是指國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，謀取非法利益、數(shù)額巨大的行為。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪和貪污罪存在不少相似之處，但透過現(xiàn)象看本質(zhì)，可以從以下幾個方面梳理其核心理論區(qū)分。

（一）中間交易環(huán)節(jié)是否專門增設(shè)

區(qū)分兩罪的關(guān)鍵在于，涉案的中間環(huán)節(jié)到底是“虛設(shè)”還是“實(shí)增”。[7]行為人在經(jīng)營行為中均人為地增加了中間環(huán)節(jié)，使國有公司與業(yè)務(wù)單位直接發(fā)生經(jīng)濟(jì)往來的購銷關(guān)系變成了在兼營公司參與下的間接購銷關(guān)系。如果行為人增加的中間環(huán)節(jié)并不真實(shí)存在，屬于虛設(shè)中間環(huán)節(jié)，例如臨時設(shè)立的空殼公司、使用偽造的公司證照等等，則可以認(rèn)定為是假借虛假的中間單位達(dá)到非法占有本單位財(cái)物的目的貪污行為。而對于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪來說，需要兼營公司從事同類營業(yè)活動，增加的中間環(huán)節(jié)須真實(shí)客觀存在，且中間環(huán)節(jié)所涉及的公司、企業(yè)往往成立并從事同類或者類似的經(jīng)營行為已有一定的時日。在貪污罪中，中間環(huán)節(jié)為非法占有公共財(cái)產(chǎn)而存在，并沒有實(shí)質(zhì)性的經(jīng)營行為，獲取的是已經(jīng)屬于公有的財(cái)物。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中有實(shí)質(zhì)性的經(jīng)營行為，并承擔(dān)了一定的經(jīng)營責(zé)任風(fēng)險，獲取的是經(jīng)營行為產(chǎn)生的利潤，而非現(xiàn)存的已經(jīng)屬于公有的財(cái)物。析言之，兩罪行為都屬于增設(shè)交易環(huán)節(jié)，使國有公司、企業(yè)與客戶之間的直接購銷關(guān)系變成了有其他公司、企業(yè)參與進(jìn)來的間接購銷關(guān)系，這個環(huán)節(jié)并非因正常經(jīng)營需要自然產(chǎn)生，而是行為人為謀取非法利益故意增設(shè)。對獲取購銷差價的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為而言，由于需要從事同類營業(yè)，故增設(shè)的中間環(huán)節(jié)通常是客觀所需，且中間環(huán)節(jié)所涉及的公司、企業(yè)往往成立一定時間并從事同類或者類似的經(jīng)營行為。[8]而對增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國有資產(chǎn)的貪污行為而言，中間環(huán)節(jié)并非客觀所需，也無開展正常經(jīng)營活動，通常是專門為了截留國有資產(chǎn)而臨時虛增新的公司或在已有公司中臨時虛增業(yè)務(wù)單元。

（二）兼營公司是否具備市場經(jīng)營能力

在增加中間環(huán)節(jié)確定客觀存在前提下，要重點(diǎn)考察行為人所任職的兼營公司是否具有市場經(jīng)營能力。貪污罪中為截留國有財(cái)產(chǎn)而虛設(shè)的中間環(huán)節(jié)所涉及的兼營公司，往往是無經(jīng)營場地、無經(jīng)營人員、無經(jīng)營投資的“三無”經(jīng)營，兼營公司實(shí)質(zhì)上只是“空殼公司”“皮包公司”，行為人增加中間環(huán)節(jié)是為非法占有國有財(cái)產(chǎn)。而非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中增加的中間環(huán)節(jié)所涉及的兼營公司，往往是有真實(shí)投資、有經(jīng)營場地、有經(jīng)營人員，且具有經(jīng)營同類營業(yè)活動的完全市場經(jīng)營能力。

（三）兼營公司是否真實(shí)經(jīng)營并承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險

有經(jīng)營就有投入，市場有風(fēng)險，經(jīng)營行為也需承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險，經(jīng)營行為的盈虧是由市場決定的，具有不確定性。如果增加中間環(huán)節(jié)所涉及的兼營公司沒有任何人力、物力、資本的投入，也無實(shí)際經(jīng)營活動，相關(guān)的市場經(jīng)營活動全是由國有企業(yè)一手操辦，或者兼營公司進(jìn)行了一定的經(jīng)營活動，但只賺不賠，所有的經(jīng)營風(fēng)險全部轉(zhuǎn)嫁給國有企業(yè)承擔(dān)，則此時行為人所獲取的購銷差價就可能屬于截留國有財(cái)產(chǎn)的貪污行為。相反，如果增加中間環(huán)節(jié)所涉及的兼營公司實(shí)際經(jīng)營并投入且自行承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)營風(fēng)險，則行為人獲取購銷差價應(yīng)認(rèn)定為經(jīng)營所得，國有公司只是讓渡了市場機(jī)會，由于市場機(jī)會并不是現(xiàn)實(shí)的財(cái)物，因而不能將營業(yè)所得視為國有公司的公共財(cái)物，此時該行為應(yīng)認(rèn)定為獲取購銷差價型的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為。[9]析言之，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與貪污罪都要求利用職務(wù)便利，但非法經(jīng)營同類營業(yè)行為通常要求行為人具有獨(dú)立于其職務(wù)之外的經(jīng)營行為并承擔(dān)市場經(jīng)營風(fēng)險，表現(xiàn)為行為人違背競業(yè)禁止義務(wù)，通過將其任職國有公司、企業(yè)的商業(yè)機(jī)會交給“影子公司”等方式，與所任職公司、企業(yè)形成競爭或者利益沖突關(guān)系，通過真實(shí)的經(jīng)營行為，承擔(dān)市場風(fēng)險，獲取預(yù)期的“利潤”。如果行為人通過虛增交易環(huán)節(jié)等非法手段，將本應(yīng)屬于國有公司、企業(yè)的利潤轉(zhuǎn)移給“影子公司”，則屬于截留國有資產(chǎn)的貪污行為。

（四）所得利潤是否系國有應(yīng)得利益

如前所述，從表面上看，即便虛假增加了交易環(huán)節(jié)，相關(guān)的業(yè)務(wù)承接可得性機(jī)會比例與經(jīng)營利潤也被控制在容許的幅度內(nèi)，國有公司本身沒有受到損失。然而經(jīng)過實(shí)質(zhì)判斷后，若國有公司本身對于該筆業(yè)務(wù)不具備可得性利潤或經(jīng)營資格，那么就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該筆業(yè)務(wù)或經(jīng)營利潤屬于國有“應(yīng)得利益”，從而不宜將其作為“國有資產(chǎn)”的一部分加以保護(hù)。比如在某些實(shí)務(wù)案例中，由于國有企業(yè)本身不具備合伙企業(yè)中執(zhí)行人這一普通合伙人的身份，因此無力從事和經(jīng)營該筆業(yè)務(wù)，繼而只能對外轉(zhuǎn)讓給有能力、有資格從事該筆業(yè)務(wù)的同類經(jīng)營民營公司。此時，國有企業(yè)、中間商和客戶、承接民營企業(yè)三者之間的利益格局并未改變，值得保護(hù)的“國有資產(chǎn)”這一“應(yīng)得利益”也并未形成，因而不得認(rèn)定此時對外轉(zhuǎn)移的業(yè)務(wù)利潤屬于侵吞國家資產(chǎn)的貪污行為，而是視具體情況認(rèn)定為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

在刑事審判參考的祝貴財(cái)?shù)蓉澪郯钢校驮敿?xì)涉及了如何區(qū)分非法經(jīng)營同類營業(yè)罪和貪污罪的問題。[10] 該案基本案情為，被告人祝貴財(cái)、楊超、王東立、及永才均系國有公司北京萬商大廈管理人員。2004年2月至3月間，四被告人和陳瑞琴（另案處理）等人共同商定并出資，以祝貴財(cái)親屬的名義成立了北京恒威佳信經(jīng)貿(mào)有限公司（以下簡稱恒威佳信公司）。同年3月，北京中復(fù)電訊設(shè)備有限責(zé)任公司（以下簡稱中復(fù)電訊公司）有意承租萬商大廈裙樓一層約488平方米原“鞋服城”項(xiàng)目用于經(jīng)營。時任北京萬商大廈總經(jīng)理的祝貴財(cái)與時任副總經(jīng)理的楊超，共同利用職務(wù)便利，由楊超代表北京萬商大廈與中復(fù)電訊公司洽談租賃萬商大廈底商事宜，在雙方商定租賃價格后，采用由恒威佳信公司同日先與北京萬商大廈簽訂承租合同，再與中復(fù)電訊公司簽訂轉(zhuǎn)租合同的手段，截留本應(yīng)屬于北京萬商大廈的底商租賃款。被告人及永才受祝貴財(cái)指派負(fù)責(zé)管理恒威佳信公司，將所截留的房屋租金收入扣除各類稅款等費(fèi)用后不定期分配給上述被告人，2006年12月該公司注銷。2007年1月，被告人王東立受祝貴財(cái)指派，以自己與他人共同成立的北京瑞源通泰商貿(mào)有限責(zé)任公司（以下簡稱瑞源通泰公司）接替恒威佳信公司繼續(xù)開展上述業(yè)務(wù)，并受祝貴財(cái)指派管理瑞源通泰公司所截留的房屋租賃款，不定期分配給上述被告人。2004年5月至2010年10月間，四被告人利用恒威佳信公司和瑞源通泰公司截留萬商大廈底商租賃差價款共計(jì)人民幣（以下幣種同）2122501.96元。其中，上述兩家公司上繳國家的各類稅款共計(jì)657584.19元。

對此北京市石景山區(qū)人民法院認(rèn)為：在司法實(shí)踐中，對于獲取購銷差價的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為與增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國有財(cái)產(chǎn)的貪污行為，由于兩行為存在相似之處，區(qū)分起來有一定難度，爭議較大。雖然獲取購銷差價的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為與增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國有財(cái)產(chǎn)的貪污行為在增設(shè)中間環(huán)節(jié)、獲取購銷差價上具有共同性，但同時存在以下區(qū)別：

第一，對增設(shè)的中間環(huán)節(jié)是否客觀存在要求不同。本案中，雖然恒威佳信公司客觀存在，但其是各被告人為了在萬商大廈公司和中復(fù)電訊公司之間的租賃關(guān)系設(shè)中間環(huán)節(jié)而成立。中復(fù)電訊公司之前一直與萬商大廈公司接洽租賃萬商大廈底商事宣，直到簽訂合同時，才得知必須與恒威佳信公司簽訂合同而不是直接與萬商大廈簽訂合同，中復(fù)電訊公司從未接洽過恒威佳信公司。而恒威隹信公司與萬商大廈公司簽訂承租萬商大廈底商的合同，恒威佳信公司向中復(fù)電訊公司轉(zhuǎn)租底商的合同，萬商大廈出具的同意轉(zhuǎn)租書面意見均在同一天時間內(nèi)完成。恒威佳信公司此時剛剛成立，之前并無從事同類或者相似經(jīng)營行為的經(jīng)歷。

第二，對增設(shè)的中間環(huán)節(jié)是否具有經(jīng)營能力要求不同。本案中，恒威佳信公司成立之后，并不具備實(shí)體經(jīng)營的特征。具體體現(xiàn)在一是恒威佳信公司的注冊資金僅50萬元，而萬商大廈底商出租給中復(fù)電訊公司第一年的租金就髙達(dá)150萬元。如果不能馬上轉(zhuǎn)租，恒烕佳信公司并不具備承租萬商大廈的經(jīng)濟(jì)實(shí)力。二是恒威佳信公司并不具備開展經(jīng)營活動所需的最低限度的組織機(jī)構(gòu)。該公司法定代表人僅是掛名，不參與公司管理，公司僅有一名會計(jì)負(fù)責(zé)管理公司收付租金、報稅等工作，公司的股東基本上均為國家工作人員，平時也不參與公司經(jīng)營。恒威佳信公司不具備開展實(shí)體經(jīng)營的條件。三是從恒威佳信公司的經(jīng)營情況來看，該公司成立后除了從事萬商大廈底商出租的業(yè)務(wù)外，基本上從未開展其他的經(jīng)營業(yè)務(wù)。四是該公司雖然繳納了65萬余元的稅款，但這是因?yàn)槿f商大廈底商出租收入而必然產(chǎn)生的成本，不能作為該公司曾進(jìn)行實(shí)體經(jīng)營活動的根據(jù)。

第三，對增設(shè)的中間環(huán)節(jié)是否進(jìn)行了實(shí)際經(jīng)營活動并承擔(dān)一定的經(jīng)營責(zé)任風(fēng)險要求不同。本案中，在案證據(jù)不能證明恒威佳信公司介入中復(fù)電訊承租萬商大廈底商業(yè)務(wù)承擔(dān)了相應(yīng)的經(jīng)營風(fēng)險。辯護(hù)人辯稱恒威佳信公司介入中復(fù)電訊承租萬商大廈底商業(yè)務(wù)承擔(dān)了相應(yīng)的經(jīng)營風(fēng)險，理由是一是恒威佳信公司承租萬商大廈的合同期限長達(dá)15年，租金總額2439萬元，而中復(fù)電訊與恒威佳信公司的合同期限僅為8年，租金總額為1400萬元。中復(fù)電訊與恒威佳信公司的合同履行終止以后，恒威佳信公司還要對萬商大廈承擔(dān)7年的承租合同義務(wù)，還有超過1000萬元的巨額租金需要交付。二是如果中復(fù)電訊如不能如期繳付租金，則恒威佳信公司將立即面臨對萬商大廈的租金支付風(fēng)險。三是涉案幾名被告人年齡較大，其職務(wù)便利無法覆蓋合同履行全過程，且萬商大廈有可能改制成為民營企業(yè)，屆時將只能按照市場規(guī)則與萬商大廈打交道。但辯護(hù)人的上述意見，均是基于祝貴財(cái)?shù)热藢?yán)格受恒威佳信公司與中復(fù)電訊，恒威佳信公司與萬商大廈所簽訂合同的約束的推斷和假設(shè)。從本案的事實(shí)分析，祝貴財(cái)?shù)热藢?shí)際上并無嚴(yán)格受其所簽訂合同約束的意愿。2006年年底，在恒威佳信公司與商大廈、恒威佳信與中復(fù)電訊合同正常履行的情況下，祝貴財(cái)僅憑個人意愿就將恒威佳信公司注銷，讓王東立以瑞源通泰公司接下恒威佳信轉(zhuǎn)租萬商大廈底商的業(yè)務(wù)，并對中復(fù)電訊公司謊稱恒威佳信公司改組更名為瑞源通泰公司，原租賃合同均以瑞源通泰公司繼續(xù)履行?？梢?，祝貴財(cái)?shù)热瞬⒉徽J(rèn)為恒威佳信公司嚴(yán)格受其與萬商大廈、中復(fù)電訊簽訂合同的限制，恒威佳信公司不論是轉(zhuǎn)租萬商大廈底商，還是退出承租業(yè)務(wù)自行注銷，均是由祝貴財(cái)?shù)热死闷渎殑?wù)便利行使職權(quán)所致，而非市場行為，其根本沒有承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)營風(fēng)險。此外，恒威佳信公司的成立、注銷、由其他公司代為承接業(yè)務(wù)、減少股東等均極其隨意，未經(jīng)過正常、必要的程序，從中反映出祝貴財(cái)?shù)热酥皇菍⒑銥研殴咀鳛榻亓艄畹墓ぞ?，而非將恒威佳信公司視為真正的?jīng)營實(shí)體。而承接萬商大廈底商轉(zhuǎn)租的瑞源通泰公司也無實(shí)際的經(jīng)營項(xiàng)目，賬目混亂，對獲取的轉(zhuǎn)租款中的將近50萬無法合理說明具體去向。

第四，對所獲取的購銷差價是否合理要求不同。如果增設(shè)的中間環(huán)節(jié)不僅客觀存在、具有經(jīng)營能力，而且進(jìn)行了實(shí)際經(jīng)營活動并承擔(dān)了一定的經(jīng)營責(zé)任風(fēng)險，則要看所獲取的購銷差價是否合理。獲取的購銷差價合理的，屬于獲取購銷差價的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為;不合理的，則為增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國有財(cái)產(chǎn)的貪污行為，因?yàn)榇藭r的差價不再是經(jīng)營行為的對價。當(dāng)然，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，其合理范圍需要司法人員根據(jù)經(jīng)驗(yàn)具體把握。一言以蔽之，區(qū)分獲取購銷差價的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為與增設(shè)環(huán)節(jié)截留國有財(cái)產(chǎn)的貪污行為的關(guān)鍵，在于行為人是采取何種方式取得非法利益的。如果行為人直接通過非法手段將國有公司、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到兼營公司、企業(yè)中，屬于截留國有財(cái)產(chǎn)的貪污行為，構(gòu)成貪污罪。如果行為人沒有直接轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，而是利用職務(wù)便利將任職國有公司、企業(yè)的盈利性商業(yè)機(jī)會交由兼營公司、企業(yè)經(jīng)營，獲取數(shù)額巨大的非法利益的，則構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。因?yàn)閲泄尽⑵髽I(yè)讓渡給兼營公司、企業(yè)的是商業(yè)機(jī)會，商業(yè)機(jī)會本身并非財(cái)物，不能成為貪污罪的對象。[11]而且兼營公司、企業(yè)所獲取的非法利益，系利用讓渡的商業(yè)機(jī)會所進(jìn)行的經(jīng)營所得，這經(jīng)營行為本身就存在一定的風(fēng)險，并不意味著百分之百地獲利，與采取非法手段將國有公司、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)直接轉(zhuǎn)移到兼營公司、企業(yè)中去的貪污行為方式不同。

綜上，本案四被告人的行為實(shí)際上是將國有公司本可直接獲得的房租收入轉(zhuǎn)移給其個人成立的沒有實(shí)際經(jīng)營能力的公司，屬于截留國有財(cái)產(chǎn)的貪污行為，構(gòu)成貪污罪。

一方面，貪污罪的行為對象，不僅涵蓋單位現(xiàn)存的財(cái)產(chǎn)，還包括單位未來的收益。虛假增加交易環(huán)節(jié)的行為一般會因侵害了單位未來的收益，而被認(rèn)定為職務(wù)侵占罪或貪污罪，但限于單位未來收益能被“確定”且“應(yīng)得”的情形；另一方面，如果中間環(huán)節(jié)無法被穿透，中間商實(shí)際付出了一定的成本、承擔(dān)了相應(yīng)的風(fēng)險，那么單位未來的收益在客觀上就無法被“確定”，需進(jìn)一步判斷是否符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的構(gòu)成要件：一是行為人增加的交易環(huán)節(jié)是否與單位形成競爭關(guān)系；二是是否存在出罪事由。