從拜登于2021年6月3日發布的投資禁令，分析美方對中企業的管制趨勢
作者：邱夢赟 韓小西 2021-06-08一、 2021年6月3日投資禁令
(一) 出臺背景與原因
2021年6月3日，美國總統拜登發布了一項新的行政命令，就此前于2020年11月12日發布的《第13959號行政命令》中對中國涉軍企業的證券投資禁令，以進一步采取額外措施（“2021年6月3日投資禁令”）。[i]
根據該行政命令，美國總統拜登認為，需要采取更多措施來解決2020年11月12日《第13959號行政命令》中宣布的國家緊急狀態（解決為中國涉軍公司提供資金的證券投資的威脅），包括中國軍工綜合體及其參與軍事、情報和安全研究與開發項目，以及中國軍民融合下的武器和相關設備生產所構成的對美戰略威脅。此外，拜登發現在中國境外使用中國監控技術，以及開發或使用中國監控技術來促進鎮壓或嚴重侵犯人權行為，對美構成了不尋常和非同尋常的威脅，且這些威脅全部或大部分源自美國境外。
因此，為美國家安全、外交政策和經濟，拜登特此擴大《第13959號行政命令》中宣布的國家緊急狀態的范圍，以應對上述威脅。
(二) 本次行政命令的主要內容
2021年6月3日投資禁令的主要內容如下：
第1節 2021年1月13日《第13974號行政命令》修訂的《第13959號行政命令》第1至第5節被替換為如下條款：
“第1節
(a) 禁止美國人（a United States person）進行以下活動：購買或出售本命令附件中列出的、由財政部長與國務卿協商指定的，并且財政部長認為適當的任何主體的任何公開交易的證券、或任何公開交易的證券、或此類證券的公開交易的衍生品證券、或旨在為此類證券提供投資敞口的證券：
(i) 在中國經濟的國防及相關物資行業或監視技術行業將要經營或已經經營；或者
(ii) 直接或間接擁有或控制，或被直接或間接擁有或控制，在本節(a)(i)小節所述的任何行業中經營或經營過的主體，或列于本命令的附件或以其他方式被確定受本節(a)小節禁令約束的主體。
(b) 本節 (a) 款中的禁令應在以下情況下生效：
(i) 對于本命令附件中列出的任何實體，從2021年8月2日東部夏令時上午12:01起；
或
(ii) 對于本命令附件中未列出的任何實體，在本節(a)小節中被列入的日期之日起滿60天的東部夏令時凌晨12:01起。
(c) 在本節 (a) 小節中描述的公開交易證券的購買或出售，若完全是為了實現美國人對此類證券的全部或部分撤資，則在下列日期前的行為是被允許的：
(i) 對于本命令附件中列出的任何主體，2022年6月3日東部夏令時間上午12:01；
或
(ii) 對于本命令附件中未列出的任何主體，在本節(a)小節中確定的日期后滿365天的東部夏令時上午12:01。
(d) 除法規或根據本命令可能發布的法規、命令、指令或許可證規定的范圍外，本節(a)小節中的禁令適用，且不論在本命令發布日期之前是否簽訂了任何合同或授予了任何許可或準許。
第2節
(a) 任何逃避或回避、以逃避或回避為目的、導致違反或試圖違反本命令中規定的任何禁令的交易都是被禁止的。
(b) 禁止任何共謀違反本命令中規定的任何禁令。
第3節
就本命令而言：
(a) “實體”一詞是指合伙、協會、信托、合資企業、公司、集團、子集團或其他組織；
(b) “人”一詞是指個人或實體；
(c) “公開交易的證券”一詞包括任何“證券”，如《1934 年證券交易法》第 3(a)(10)條中定義的，以在任何司法管轄區在證券交易所或通過通常稱為“場外交易”的交易方法交易的任何貨幣計價；及
(d) “美國人”一詞是指任何美國公民、合法永久居民、根據美國法律或美國境內任何司法管轄區（包括外國分支機構）成立的實體，或美國境內的任何人。
第4節
經與美國務卿磋商，財政部長特此被授權采取必要的行動，包括頒布規則和條例，并行使 《國際緊急經濟權力法案》授予總統的所有權力，以實現本命令的目的。財政部長可以根據適用的法律，重新在財政部內委派這些職能。美國所有行政部門和機構（機構）應在其權限范圍內采取一切適當措施來執行本命令的規定。
第5節
茲授權美財政部長經與國務卿磋商，根據《國家緊急狀態法案》第401(c)節(50 U.S.C. 1641 (c))和《國際緊急經濟權力法案》第204 (c)節(50 U.S.C.1703 (c))，就本命令宣布的國家緊急狀態向國會提交定期報告和最后報告。
第6節
美財政部長與國務卿協商，并在財政部長認為合適的情況下與國防部長協商，特此授權以決定對本命令附件中所列人員的本命令不再需要適用第1節中的禁令(a)，并采取必要行動使該決定生效?！?/p>
第2節《第 13959 號行政命令》的附件被本命令的附件全部替換和取代。
第3節《第13959號行政命令》第6節被修訂，以“第7節”取代“第6節”。
第4節 特此全部撤銷《第13974號行政命令》。美財政部長和各機構負責人應采取一切必要措施，撤銷在本命令發布之前發布的、以實施或執行《第13974號行政命令》或根據本命令的第1節被替換和取代的《第13959號行政命令》第1節至第5節的版本的任何命令或禁令。
第5節
(a) 本命令中的任何內容均不得解釋為損害或以其他方式影響：
(i) 法律授予行政部門或機構或其負責人的權力； 或者
(ii) 管理和預算辦公室主任在預算、行政或立法提案方面的職能。
(b) 本命令的執行應符合適用的法律并視撥款情況而定。
(c) 本命令無意也不會創造任何一方對美國、其部門、機構或實體、其官員、雇員在法律或衡平法上可強制執行的任何實體或程序權利或利益、或代理人、或任何其他人。
除上述修改外，2021年6月3日投資禁令將59家中國企業列入了“非SDN中國軍事綜合體企業清單”（Non-SDN Chinese Military-Industrial Complex Companies List），該清單取代此前由OFAC發布的“非SDN中國涉軍企業清單”，但仍由OFAC進行管理。[ii]
二、 美國國防部最新發布的“中國軍事企業清單”
(一) 出臺背景以及被列原因
與拜登發布的上述行政命令同日，2021年6月3日，美國防部發布了一項新的“中國軍事企業清單”（Chinese Military Companies），并將47家中國企業列入其中。
根據美國防部新聞中的說明，該部門決心突出和應對中國的軍民融合發展戰略，該戰略通過確保通過那些看似民間實體的中國公司、大學和研究項目，使人民解放軍獲得和開發的先進技術和專業知識，支持中國人民解放軍的現代化目標。 [iii]
與此前美國防部發布的“中國涉軍企業清單”所依據的《1999財政年度國防授權法》不同，本次發布的“中國軍事企業清單”所依據的是《2021財政年度國防授權法》第1260 H條“對在美國運營的中國軍事企業的公眾報告”，并且本次國防部發布的新清單中更加指明其針對中國軍民融合項目項下“提供商業服務、制造、生產或出口”的“軍民融合貢獻者”。
《2021財政年度國防授權法》第1260 H條指示美國防部長應根據可獲得的最新信息指定其認為的在美國或其任何領土和屬地直接或間接開展業務的每個“中國軍事企業”。[iv]
因此，筆者建議，對于中國企業而言，如何進一步鎖定自身是否有涉美風險，需要仔細排摸本身企業是否落入到美方定義的“中國軍事企業”以及“軍民融合貢獻者”的范疇。
(二) 《2021財政年度國防授權法》項下針對的“中國軍事企業”及“軍民融合貢獻者”的范圍
根據《2021財政年度國防授權法》第1260 H條[v]的定義：
· “中國軍事企業”（Chinese military company），不包括自然人，是指：
(i) 由中國人民解放軍或中國共產黨中央軍事委員會下屬的任何其他組織直接或間接擁有、控制或實益擁有，或以官方或非官方身份作為其代理人或代表中國人民解放軍或任何其他組織擁有、控制或實益擁有；或
(ii) 被認定為中國國防工業基地軍民融合貢獻者；且
(iii) 從事提供商業服務、制造、生產或出口。
· “軍民融合貢獻者”（Military-civil fusion contributor）是指：
(i) 通過在中國軍事工業規劃機構下發起的科研努力，在知情的情況下獲得中國政府或中國共產黨的援助的實體。
(ii) 隸屬于中國工業和信息化部的實體，包括研究伙伴關系和項目。
(iii) 接受國防科技工業局協助、業務指導或政策指導的單位。
(iv) 中華人民共和國國務院定義為國防企業的任何實體或子公司。
(v) 位于或隸屬于軍民融合企業區或通過該區內企業接受中國政府援助的實體。
(vi) 獲得中國政府頒發的軍工生產許可證，如武器裝備研究生產單位分類資質許可證、武器裝備研究生產資質證書、武器裝備質量管理體系資質證書、裝備制造單位資質證書等。
(vii) 在中華人民共和國國家級、省級和民間軍事裝備采購平臺上投放廣告的單位。
(viii) 部長認為適當的任何其他實體。
三、 在出口管制與經濟制裁領域，分析美方對中企業的管制趨勢
從上述兩項美國政府的最新動態可以看出，美方針對中國軍民融合項目的封鎖將進一步加劇。
路透社曾于2021年6月2日報道稱，路透社看到的一份美國國會咨詢報告顯示，美國商務部在保護國家安全和防止敏感技術落入中國軍方之手方面沒有盡到自己的一份責任。[vi]隔日，美國總統就發布了新的2021年6月3日投資禁令，且同日美國防部亦發布了新的“中國軍事企業清單”。
此外，相比于此前美國各部門直接針對中國的“軍事企業”或“涉軍企業”這樣模糊的定義而言，本次拜登發布的2021年6月3日投資禁令及美國防部“中國軍事企業清單”更為細節地針對了軍民融合項目項下“提供商業服務、制造、生產或出口”的“軍民融合貢獻者”。
綜上，從本次拜登行政命令以及國防部最新清單中預測：以下類型企業、以下類型的企業直接、間接控制的子公司、以及直接或間接控制以下類型企業的股東，需持續警惕美方政府（包括美國商務部、美國國防部、美國財政部）可能在出口管制與經濟制裁方面采取的下一步動作，盡早啟動出口管制與經濟制裁合規建立，篩查供應鏈中涉美風險，提前準備風險應對預案：
1. 將要或已經是中國軍工綜合體；
2. 將要或已經參與軍事、情報和安全研究與開發計劃的企業；
3. 將要或已經從事中國軍民融合下的武器生產企業；
4. 將要或已經從事中國軍民融合下的相關設備生產企業；
5. 將要或已經涉及中國軍民融合的其他企業；
6. 將要或已經經營中國監控技術業務的企業。
7. 接受下述資助的或隸屬于下述部門的或從事下述行為，并且“提供商業服務、制造、生產或出口”的企業：
(1) 在知情的情況下獲得中國政府或中國共產黨的援助的實體。
(2) 隸屬于中國工業和信息化部的實體，包括研究伙伴關系和項目。
(3) 接受國防科技工業局協助、業務指導或政策指導的單位。
(4) 中國定義為國防企業的任何實體或子公司。
(5) 位于或隸屬于軍民融合企業區或通過該區內企業接受中國政府援助的實體。
(6) 獲得中國政府頒發的軍工生產許可證，如武器裝備研究生產單位分類資質許可證、武器裝備研究生產資質證書、武器裝備質量管理體系資質證書、裝備制造單位資質證書等。
(7) 在中國國家級、省級和民間軍事裝備采購平臺上投放廣告的單位。
[i] https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2021/06/03/executive-order-on-addressing-the-threat-from-securities-investments-that-finance-certain-companies-of-the-peoples-republic-of-china/
[ii] 見https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/consolidated-sanctions-list/ns-cmic-list
[iii] 見https://www.defense.gov/Newsroom/Releases/Release/Article/2645126/dod-releases-list-of-chinese-military-companies-in-accordance-with-section-1260/source/GovDelivery/
[iv] 見https://www.congress.gov/bill/116th-congress/house-bill/6395/text
[v] 見https://www.congress.gov/bill/116th-congress/house-bill/6395/text
[vi] 見https://www.reuters.com/world/us/exclusive-us-agency-not-doing-its-job-halt-tech-chinas-military-congressional-2021-06-01/
