關于最高人民法院反壟斷民事訴訟司法解釋稿的評論
作者：萬江 2022-12-072022年11月18日，最高人民法院發布了《關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規定（公開征求意見稿）》（下稱“司法解釋稿”），該稿是在2012年《最高人民法院關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（2020年修訂，下稱“2012年規定”）的基礎上修訂起草的。
最高人民法院早在數年前就啟動了反壟斷民事訴訟司法解釋二的起草工作。2022年6月《反壟斷法》修訂完成后，國家市場監管總局立即啟動了六個規章的修訂工作，最高人民法院此次發布司法解釋稿，既是完善和改進反壟斷民事審判工作的需要，同時也是順應新《反壟斷法》的出臺對原有的司法解釋進行必要修訂，無疑會對進一步加強反壟斷民事訴訟審判工作起到非常關鍵的作用。
司法解釋稿合計52條，條文數是2012年規定的3倍還多，分為程序規定、相關市場界定、壟斷協議、濫用市場支配地位、民事責任和附則六個部分，除附則外條文最少的是相關市場界定（4條）部分，最多的是程序規定（15條）和濫用市場支配地位（14條）部分，本文對司法解釋稿的意見和評論如下。
一、在吸收2012年規定主要內容的基礎上對條文做了優化
2012年規定總計16條，司法解釋稿刪除了2條（第7、11條），其他條款保留，大部分做了文字上的修改或拆分（如第14條）。2012年規定的重點是反壟斷民事訴訟的程序規則，包括案由、原告、管轄、專家證人等，實體性問題基本不涉及，其他還涉及到舉證責任、民事責任和訴訟時效等問題。司法解釋稿比較重要的修訂包括。 1.以“經營者團體”概念取代“行業協會”。新《反壟斷法》維持了“行業協會”的表述，司法解釋稿提出經營者團體的概念與實踐更加貼合，如民間自發形成的行業性、區域性聯盟雖然不具有行業協會名義，但也可能從事壟斷行為，然而，一方面司法解釋稿提出的“經營者團體”有擴大解釋之嫌，在實務上，即便認定經營者團體行為的違法性，這種松散型聯盟組織如何作為民事訴訟的被告？這是需要考慮的問題。 2.2012年規定第7、8條分別對壟斷協議及濫用市場支配地位行為案件的舉證責任做了有限的規定，司法解釋稿刪除了第7條，保留了第8條，但同時增加了大量條文篇幅對案件審理中的舉證責任、證明責任做了更細致的規定，這也是司法解釋稿相對于2012年規定的一大進步。 3.司法解釋稿刪除了2012年規定的第11條，即關于涉及秘密和個人隱私的案件不公開審理的規定，該條實際上也沒必要在反壟斷民事訴訟司法解釋中做專門規定。
二、全面順應了新《反壟斷法》的修訂方向
2022年《反壟斷法》修訂完成，司法解釋稿圍繞新《反壟斷法》修訂內容和改革方向增加了大量的條文，也參考借鑒了相關規章、反壟斷指南的內容。 第一，相關市場界定部分，司法解釋稿第16條首次明確了在民事訴訟中原告對相關市場界定的證明責任，這是司法審判經驗的總結固化，有利于提高各方參與反壟斷民事訴訟的透明度。而第17至19條涉及到關于相關商品、地域市場以及互聯網平臺涉及的相關商品、地域市場的分析界定，內容上與《關于相關市場界定指南》《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》基本相同，例如，關于存在跨邊網絡效應的互聯網平臺相關商品市場可以整體界定，也可以分別界定多個，已經成為行政執法和司法審判兩個系統的共識。 第二，壟斷協議部分，司法解釋稿第21條首次明確了“單一經濟體”的概念，這個概念源于歐盟競爭法，在行政執法部門的個別行政處罰決定書中也有涉及，但在司法解釋中明確提出來，是非常重要的，這是一個有共識且非常有效的工具性概念。第22條是對新《反壟斷法》第9條的回應，《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》《禁止壟斷協議規定（征求意見稿）》中也都有同樣的規定。新《反壟斷法》第18條關于縱向協議的規定做了較大的調整，司法解釋稿第25條至27條也對此做了直接回應，除了區分不同類型縱向協議的舉證責任之外，還將縱向協議反競爭性與經營者市場力量更明確地聯系在一起，同時首次明確將代理協議、新品推廣協議以及安全港作為排除縱向協議反競爭性的情形，內容比《禁止壟斷協議（征求意見稿）》寫得更明確、更直接。最后，司法解釋稿第29條關于壟斷協議豁免的規定，與《禁止壟斷協議（征求意見稿）》第19條的規定有差異，但是與歐盟關于壟斷協議豁免的四原則更加吻合。 第三，濫用市場支配地位部分，除了第31條、32條第2款、第33條是關于舉證責任的規定之外，其他新增條文都能在《禁止濫用市場支配地位行為規定（征求意見稿）》中找到對應條文，尤其是關于新《反壟斷法》第22條各項具體行為的解釋上，司法解釋稿與《禁止濫用市場支配地位行為規定（征求意見稿）》既有重合之處，但差異似乎更多，顯示出行政執法部門與司法審判系統對濫用行為的實體判斷上似乎有所不同，當然這并不是指它們之間存在實質性分歧。從行文表述來看，行政執法部門的對外表態明顯更為謹慎，而司法解釋稿需要指導各級人民法院處理審判實踐中的具體問題，減少分歧，統一尺度，因此，司法解釋稿的規定會更加明確。
三、針對反壟斷熱點問題勇于嘗試回應
另外，司法解釋稿大膽地回應了若干反壟斷熱點問題。 第一，司法解釋稿第23條首次明確規定了仿制藥反向支付行為。仿制藥反向支付在美國和歐盟已經有了大量案例，屬于反壟斷法與知識產權交叉的領域，但相關案例在中國還不多見，而司法解釋稿直接亮明對此類行為的判斷標準，不知是否有內部的案件研討經驗做支持。以第23條的規定來看，似乎又過于簡單，而且其中是否有更深的司法政策取向的考量也不得而知。 第二，司法解釋稿第24條、38至42條對互聯網平臺的行為都有涉及規定，雖然引出了軸輻協議問題、MFN、自營優待問題、差別待遇問題（大數據殺熟）等比較典型的互聯網平臺涉嫌壟斷行為，但沒有明確如何裁判，也沒有超越《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》的內容。 第三，司法解釋稿關于民事責任部分增加到7條，增添了大量重要的內容，其中第44條提出反壟斷民事訴訟被告承擔恢復競爭的責任，第45條提出原告的損失包括直接損失和減少的可得利益，并且在計算損失部分明確引入了三種可比差額法，甚至還明確了損失轉移扣減原則，第48條規定參與壟斷協議的經營者不得向其他參與經營者索賠等。總體上，相比于2012年規定的民事責任部分前進了一大步，增加的內容一方面源于法院系統近十年的審判經驗積累，另一方面也借鑒了國際前沿理論。 第四，司法解釋稿新增了行政執法、仲裁與訴訟銜接的內容。第3條涉及仲裁與訴訟的銜接，明確仲裁協議不得對抗法院的訴訟管轄，這已經有大量的審判案例做支撐，但沒有就仲裁是否可以對壟斷爭議做裁決以及法院系統是否認可的問題做回應。第4條涉及行政性壟斷衍生的民事訴訟，然而民事訴訟是否需要以行政性壟斷被認定為前提似可討論。第11條是關于生效的行政執法決定可直接作為違法行為證據使用的規定，第13條涉及檢察機關的公益訴訟，而第14條、15條則分別涉及到在途行政執法或訴訟案件審理中的線索移交問題。總之，司法解釋稿關于訴訟與行政執法、仲裁銜接的內容規定，回應了反壟斷司法實踐中的熱點，大部分也都是司法審判經驗的總結固化，有利于澄清相關邊界性疑問。 總體而言，司法解釋稿相比于2012年規定向前邁出了一大步，反映了法院系統對于反壟斷民事審判的最新思路和方向，填補了大量反壟斷法實施的實務空白，大部分的新規定都是多年來審判經驗的升華和總結，部分新規對于歐盟經驗和理論的引進比行政執法部門更堅決，對于互聯網領域的規定多數還處于探索階段，未來可能還會與行政執法部門進行更多的協調，既要推動反壟斷司法審判工作向好向上，又要為反壟斷法的有效實施發揮更重要的作用。
