網絡直播八大風險點及全流程合規指南—主播篇（上）
作者：全開明 臧懌 2021-12-30近日，薇婭因偷逃稅款6.43億，其他少繳稅款0.6億，被追繳并處罰款13.41億元，12月23日，多位頭部主播被浙江消保委點名，李佳琦等頭部主播直播間內被發現商品標簽不規范問題。浙江省消保委發布“雙11”期間對淘寶、拼多多、京東、快手、抖音五個平臺的直播消費體察情況：近三成主播存在不合規現象，近四成直播商品不符合國家標準。
本次消費體察選擇了淘寶7位主播、拼多多4位主播、京東2位主播、快手2位主播，抖音2位主播，共17位，其中包括網絡人氣排名前十位的李佳琦、薇婭、羅永浩、雪梨、烈兒寶貝、Timor小小瘋等知名主播。購買商品共80個批次，包括服裝、鞋類、食品生鮮、玩具、電子商品等。并委托第三方權威機構就商品質量、標識標簽、理化指標等按國家標準進行檢測。檢測后發現，本次購買的80個批次樣品中，29個批次樣品不符合國家標準，不符合率為36.25%。其中，三無產品10個，商品質量不符合國家標準9個（存在人身安全隱患4個），材質成分不符合國家標準7個（假冒材質1個），標簽不規范3個。 浙江消保委約談以上五大平臺及相關主播，就發現問題逐一通報，并要求其在3個工作日（即12月28日前）內提交正式的整改報告。 除了主播自身依法繳稅外，網絡直播帶貨直播涉及選品（品控）——談價（合同簽訂）——平臺對接——直播推廣——交易下單——商家發貨——售后服務整個鏈條，因此涉及諸如廣告、產品質量安全、商品外包裝、標簽規范、消費者保護、知識產權保護、反不正當競爭等諸多市場監管部門規范的內容。涉及法律法規、規章、規范性文件、標準更是極其之多。【1】 本系列文章將從主播與商品經營者（以下簡稱“商家”）角度對網絡直播帶貨電商促銷中的常見糾紛與8大風險點予以分析，對其中涉及風險點予以說明并給出相關合規建議。網絡直播帶貨合規要點實務解析分別從主播及商家的角度展開，各分為上下兩篇：上篇涉及虛假廣告虛假宣傳認定及市場監管部門認定考慮因素、侵犯知識產權行為避免方法、廣告法常見風險點規避（直播間言語行為規范）、選品問題與消費者保護注意事項。下篇涉及有獎銷售注意事項（如直播抽獎、錦鯉、清空購物車等促銷行為）、價格違法風險的避免（價格標注、比較價格、價格欺詐、最低價宣傳等）、網絡安全與個人信息保護、直播數據真實性（虛構流量的查處）、直播流程、程序性需注意事項，此外還涉及市場監管部門執法重點、執法趨勢分析、實踐中網絡直播違法案件發現機制梳理、取證過程解析、處罰金額考慮衡量因素分析，事后處理與應對措施等。 風險點一：虛假廣告虛假宣傳等直播宣傳違規 虛假廣告系直播間頻發問題。很多主播為了達到增加銷量的目的對產品予以夸大虛假宣傳。雖然直播具有隨機性的特點，但是主播帶貨的視頻資料仍然可以被截取，直播間中各類夸大宣傳、虛假宣傳等引人誤解宣傳依然屬于《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱“《廣告法》”）與《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱“《反不正當競爭法》”）等法律法規規制的范圍。 對于屬于直播創意還是虛假宣傳的邊線界定，以是否能夠引起大眾誤導、使大眾信以為真為原則。市場監管部門對于虛假廣告的認定因為舉證責任在主播及其背后的商家，相對容易處罰，考慮到目前的監管形勢，一旦被認定為虛假廣告，處罰較重。 （一）虛假宣傳案例 較為知名的案件有“辛巴直播帶貨即食燕窩事件”“李佳琦關聯公司因虛假宣傳被罰案”，具體見下表： 表1：辛巴直播帶貨即食燕窩事件、李佳琦關聯公司因虛假宣傳被罰案詳細情況 常見的網絡直播中虛假廣告的類型主要有如下幾種： 第一，直播宣傳的產品成分、功能，在真正的商品當中是不存在，這是一種典型的虛假宣傳行為，處罰相對較重。 第二，涉及到商品的性能功能夸大宣傳。此類是市場監管部門處罰較多的案件。主要判斷的依據是“是否對購買產生實質性影響”。如果這些內容與實際情況不符的，都有可能構成虛假廣告。 第三，雖然有真實依據，但是真實依據有一定的限制，直播宣傳未說明該限制的。如宣傳“銷量第一”但是此“銷量第一”系特定時間段和特定地區，但是在直播中未明確說明限制條件。此類案件，盡管有真實性依據，但是因為有一定的限制且真實依據與宣傳不符合，亦可能被認定為虛假廣告。 為了防止直播中相關宣傳涉嫌虛假廣告，主播應對宣傳的核心用語預先提交專業人員進行審核，確保直播宣傳的內容可提供相應的證據進行支撐，宣傳內容可被證實。 風險點二：侵犯知識產權行為 直播中侵犯知識產權的行為大致有兩種類型：第一，直播帶貨商品侵犯他人的知識產權，包括商標、專利等；第二，直播過程使用的畫面、播放的聲音等侵犯他人的知識產權。 （一）直播帶貨產品侵犯他人商品知識產權 《市場監管總局關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》（以下簡稱“《指導意見》”）中明確規定，依法查處侵犯知識產權違法行為。針對網絡直播營銷中售賣侵犯知識產權產品等問題，依據《商標法》《專利法》，重點查處侵犯注冊商標專用權、假冒專利等違法行為。 在長春查處直播帶貨銷售侵權商品案中，當事人通過某直播平臺對上述商品進行展示宣傳和售賣，粉絲通過觀看其直播視頻或者短視頻后，采取預留電話和加微信的方式，購買該批涉嫌侵權產品。至案發時，當事人售出一級燃油濾清器芯總成（1105050C50A）8個、一級燃油濾清器芯總成（1105050-61C/ A）42個，銷售金額計4410元，未售出部分貨值金額882.86元，違法經營額合計5292.86元。當事人銷售侵犯注冊商標專用權商品的行為，屬于《中華人民共和國商標法》第五十七條“有下列行為之一的，均屬于侵犯注冊商標專用權……（三）銷售侵犯注冊商標專用權商品的”所列行為，已構成侵犯注冊商標專用權的違法行為。 對于本案的查處主要是基于品牌商家的舉報，案件介入前期，執法人員以游客身份詳細查閱當事人直播平臺信息及銷售記錄，并利用“市監保”電子數據在線取證平臺，對當事人直播信息記錄留存。案件介入后，執法人員通過當事人移動終端直播平臺回放、短視頻等信息，確認當事人直播人員、直播地點、銷售商品等信息，對直播過程進行現場還原，準確核實網絡直播銷售的“人、場、貨”。執法人員通過比對直播平臺銷售記錄和銷售賬目，最終確認商標侵權商品的銷售情況。 帶貨主播在選品階段應對產品進行審核，如銷售方產品是否為正品、是否取得了品牌方的授權、合作方是否具有相關資質，并且通過與商家簽訂合同明確商家侵權或違約責任條款，以防范相關風險。 鑒于直播帶貨主要目的之一就是實現品牌的有效展示，因此不出現商家商標的情況幾乎不存在，故務必要查驗商標證或商標授權文件，且應特別注意商標有效期、注冊的商標標識與廣告中使用的商標標識是否一致、核定或授權使用的商品或服務項目是否包含廣告中宣傳的商品或服務項目。廣告中聲稱享有某項專利的，應當審核是否具有相關的專利證書或專利授權，專利種類與廣告中宣傳的是否一致，專利是否已經終止、撤銷、無效。 （二）直播過程侵權 直播平臺需要加強對知識產權審查的意識。對于可能出現侵犯他人知識產權的各類行為予以避免。背景音樂中使用他人音樂作品、播放的聲音、宣傳物料中使用他人攝影作品、背景板、宣傳畫、類電作品、美術作品（字庫輸出的單字）主播在直播展示的產品畫面等應當進行嚴格篩查，確保得到授權使用或者對展示的內容享有知識產權。否則，很可能因侵犯他人知識產權招致訴訟風險。此類侵權在直播帶貨的主播間較為少見，但是在諸如斗魚等以直播收取打賞為主的平臺頻發。 在案號為（2021）京73民終598號的案件中，斗魚公司在未獲得麒麟童公司授權、許可，未支付任何使用費的前提下，其斗魚直播主播演唱歌曲《小跳蛙》的全部侵權直播視頻，演唱為全部時長演唱，且播放有涉案歌曲原版伴奏，并與在線觀看粉絲實時互動，接受粉絲巨額打賞禮物，獲得了巨大的經濟利益。二審法院認定“斗魚公司將前述直播過程形成的視頻置于其經營的平臺，供用戶在個人選擇的時間地點瀏覽觀看時，應當有義務審查前述視頻內容是否侵害他人的知識產權。斗魚公司未盡到審查義務，將網絡主播使用涉案歌曲《小跳蛙》的視頻內容通過網絡進行播放和分享，使公眾能夠在個人選定的時間和地點瀏覽視頻內容，侵害了麒麟童公司對涉案錄音制品的信息網絡傳播權。一審法院對此認定正確，本院予以維持。” 主播在設計直播活動總體進程安排時就應注意直播間里使用的、產生的作品的相關知識產權歸屬，確保直播中出現的諸如音樂作品、播放的聲音、宣傳物料中攝影作品、背景板、宣傳畫、類電作品、美術作品（字庫輸出的單字）等均取得相應授權。此外，做到不隨意更改、修改、使用他人的作品。同時做好自身內容的知識產權保護工作也是主播需要注意的重要方面。如廣告中出現音樂、圖片、獨創性字體，需查驗有無著作權登記證書或著作權授權文件。使用他人名義或形象的，需查驗有無該他人或者其監護人書面同意的文件。 風險點三：直播間言語行為不規范 直播間言語行為規范：廣電總局和相關監管部門對直播的內容也有著明確的要求，例如符合社會主義核心價值觀，不為違法失德藝人提供公開出鏡發聲機會等。對于多次出現問題的直播間和主播，采取停止推薦、限期整改等處理措施，嚴重者將被納入黑名單永久不得再開展直播。因此，讓主播了解該等要求也相當重要。 鑒于網絡帶貨直播具有臨時性、直播性的性質。與預先進行拍攝、剪輯的商業廣告宣傳片不同。此項亦屬于《廣告法》《反不正當競爭法》規制的范疇，常見主播違法類型主要包括：使用絕對化用語（使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語）、普通食品廣告直播中宣傳保健功能或者醫療作用（提高免疫力）、語言有悖社會主義良好風尚、含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內容（使用“增加事業運、招財進寶、化解小人、旺人、旺財、助吉避兇”等用語）、損害國家的尊嚴或者利益（宣傳產品產地時將“臺灣”與“中國”并列）、宣傳酒類產品出現飲酒動作等。 在案號為京工商興處字〔2019〕第1764號案件中，當事人節目腳本對上述商品有如下表述：“20m3/min大風量強力吸排不懼爆炒，央廣在售最大吸力”，意在表示上述商品宣傳內容僅限于央廣購物頻道范圍”“銷售“華為暢享MAX手機”，節目中宣傳“發售價格2999元，央廣價1999元，全網最低價格”、“華為品牌旗下沒有比它更大屏幕的AI超智能手機”、“華為已知量產最大屏”等內容。”“因該節目屬于現場直播，系主持人緊張口誤”當事人的上述行為，違反了《廣告法》第八條第一款的規定，屬于在廣告中宣傳商品表述不準確的行為。罰款共計8萬元。 網絡主播應當將做到對于風險、敏感、禁用詞庫熟悉，避免在直播中出現相應違規現象。具體風險詞庫及違禁用語的相關說明見《廣告活動負面清單下，廣告宣傳用語合規指引》 風險點四：選品問題與消費者保護 《指導意見》要求壓實有關主體法律責任，對網絡平臺、商品經營者、商品經營者相關行為進行了規范。通過網絡直播銷售商品或提供服務，應按照《電子商務法》《消費者權益保護法》《反不正當競爭法》《產品質量法》《食品安全法》《廣告法》《價格法》《商標法》《專利法》等相關法律規定，履行相應的責任和義務。依法查處侵犯消費者合法權益違法行為。針對網絡直播營銷中售后服務保障不力等問題，依據《消費者權益保護法》，重點查處對消費者依法提出的修理、重作、更換、退貨、補足商品數量、退還貨款和服務費用或者賠償損失的要求，故意拖延或者無理拒絕等違法行為。 因為網絡主播直播帶貨涉及產品銷售，因此難以避免涉及消費者保護問題。主播應充分在選品時重分進行調查審核、要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成份、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務，或者服務的內容、規格、費用等有關情況，保障消費者的知情權；與商家通過事先簽訂協議的方式約定產品責任歸屬問題。同時對于七天無理由退換貨等基本的消費者權益保障進行落實。 對于產品質量問題防范與消費者權益保護可以采取如下方式避免相關風險： 第一，與商家訂立詳盡書面合同 在合同中載明廣告主名稱、地址和有效的聯系方式，并要求商家提供企業法人營業執照等主體資格證明材料、工作聯系單等。 第二，對于關系消費者生命健康的商品或者服務嚴格審查 對于“關系消費者生命健康的商品”（如，食品、藥品、保健品、健身用品、寵物、易燃易爆品、含有有毒有害物質的商品、日用工業品等）以及“關系消費者生命健康的服務”（如，醫療、美容、護理、餐飲、交通、旅游、勞務等）應當予以嚴格審查，確保對賣家的資質資格盡到審核義務，對消費者盡到安全保障義務。 （未完待續） 注1： 直播所涉及法律法規相關規范摘錄： 《中華人民共和國廣告法》 《中華人民共和國反不正當競爭法》 《中華人民共和國產品質量法》 《中華人民共和國食品安全法》 《中華人民共和國消費者權益保護法》 《中華人民共和國價格法》 《中華人民共和國商標法》 《中華人民共和國專利法》 《規范有獎銷售等促銷行為暫行規定（征求意見稿）》，后出臺《規范促銷行為暫行規定》 《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》（廢止） 《網絡直播營銷行為規范》 《互聯網直播營銷信息內容服務管理規定(征求意見稿)》 《T/ZJWS 001-2020 直播電子商務管理規范》 《關于防范金融直播營銷有關風險的提示》 《互聯網用戶公眾賬號信息服務管理規定》(修訂) 《關于加強網絡直播規范管理工作的指導意見》 《關于進一步加強網絡直播營銷活動監管的通知》， 《網絡直播營銷管理辦法(試行)》 《網絡表演經營活動管理辦法》 《互聯網文化管理暫行規定》 《互聯網直播服務管理規定》 《關于加強網絡秀場直播和電商直播管理的通知》 《中華人民共和國網絡安全法》 《中華人民共和國電子商務法》 《網絡交易監督管理辦法(征求意見稿)》 《網絡信息內容生態治理規定》 《互聯網直播營銷信息內容服務管理規定（征求意見稿）》 《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》 《互聯網信息服務管理辦法》 《網絡信息內容生態治理規定》
