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一、概述

2023年8月1日是《期貨和衍生品法》實施一周年。作為期貨和衍生品市場的根本大法，《期貨和衍生品法》作出了一系列制度安排，從法律層面解決了期貨和衍生品市場發展中帶有根本性、全局性、穩定性和長期性的問題，明確了期貨和衍生品市場的價值取向、發展方向和根本路徑，為促進期貨和衍生品市場高質量發展奠定了堅實制度基礎，為“建設中國特色現代資本市場”提供了有力法治保障。[2]在此基礎上，2023年期貨和衍生品行業穩健發展，期貨和衍生品領域爭議解決呈現出新態勢。

（一）期貨和衍生品行業年度發展

1. 服務國家戰略和實體經濟能力不斷提升

2023年10月30日至31日，中央金融工作會議在京舉行。會議強調，堅持把金融服務實體經濟作為根本宗旨。11月28日下午，習近平總書記考察上海期貨交易所，聽取交易所增強全球資源配置能力、服務實體經濟和國家戰略等情況介紹，了解交易所日常資金管理和交割結算等事項。總書記強調，上海建設國際金融中心目標正確、步伐穩健、前景光明，上海期貨交易所要加快建成世界一流交易所，為探索中國特色期貨監管制度和業務模式、建設國際金融中心作出更大貢獻。

2023年，全國期貨市場累計成交量為8,501,315,582手，累計成交額為5,685,096.72億元，同比分別增長25.60%和6.28%。從各交易所看，2023年全市場成交量中，鄭州商品交易所占比最高，達41.56%；全市場成交額中，上海期貨交易所占比最高，達26.61%。

（來源：中國期貨業協會）

（來源：中國期貨業協會）

2023年是期貨品種注冊制全面實行的第一年，各交易所新品種上市節奏明顯加快，全年累計上市期貨期權新品種21個。在品種結構上，新上市品種由過去商品期貨品種為主向商品金融并行、期貨期權并重轉變，品種類別包含主要工業品生產的初級、中間、終端產品。截至2023年年底，我國交易所已上市期貨及相關衍生品品種共計131個，其中商品期貨68個、金融期貨8個、商品期權43個、金融期權12個，覆蓋農產品、金屬、能源、化工、航運、金融等國民經濟主要領域。2023年8月18日，我國首個航運期貨品種——集運指數（歐線）期貨在上海期貨交易所上海國際能源交易中心正式掛盤交易。該期貨是我國首個服務類期貨品種，也是首個在商品期貨交易所上市的指數類、現金交割的期貨品種。我國港口集裝箱吞吐量世界第一，推出集運指數（歐線）期貨，可以滿足航運企業和外貿企業風險管理需求，提升產業鏈企業風險管理水平和國際競爭力。[3]

《期貨和衍生品法》第4條第3款規定：“國家采取措施推動農產品期貨市場和衍生品市場發展，引導國內農產品生產經營。”自2016年以來，“保險+期貨”連續八年寫入中央一號文件，在助力鄉村振興中的作用日益凸顯，成為金融服務實體的重要力量。據三家商品期貨交易所統計數據計算，八年來，“保險+期貨”模式累計開展了1400多個項目，輻射31個省份，惠及5800多萬畝種植面積，涉及農戶290多萬戶次、129個國家級貧困縣（包括74萬貧困戶）。[4]伴隨實踐創新與發展，“保險+期貨”逐步演變出“保險+期貨+N”模式，通過期貨工具將產業鏈各環節緊密結合，形成金融服務農業產業鏈的完整閉環。如“保險+期貨+訂單農業”模式解決了農業經營者銷售難的問題；“保險+期貨+信貸”模式將保單作為增信手段，解決農業經營者的融資難問題；“保險+期貨+融資租賃”模式通過保單增信功能，適當降低承租主體的租金，該模式中也可引入農業擔保公司等主體。[5]

2. 高水平對外開放新格局持續推進

為了適應經濟全球化和期貨市場改革開放的需要，《期貨和衍生品法》特別設置了“跨境交易與監管協作”專章。[6]在此立法精神指引下，2023年期貨和衍生品行業對外開放再進一步。

2023年5月25日，證監會副主席方星海在第二十屆上海衍生品市場論壇上表示，將繼續拓展期貨市場對外開放的廣度和深度。目前，我國已經向境外交易者開放了23個特定期貨品種，向合格境外機構投資者（QFII）、人民幣合格境外機構投資者（RQFII）開放了39個商品期貨期權品種。其中，初級產品的占比分別達到了96%和70%。證監會將繼續穩步擴大期貨特定品種開放，拓寬QFII、RQFII投資范圍，吸引更多境外機構充分參與我國初級產品期貨品種定價，提升我國期貨價格的代表性和影響力，為產業企業提供更準確的價格信號。

2023年5月26日，證監會網站發布消息，為貫徹落實擴大期貨市場對外開放相關工作部署，證監會依法核準Morgan?Stanley（摩根士丹利）在北京市設立摩根士丹利期貨（中國）有限公司。下一步，證監會將繼續深化期貨市場對外開放，支持符合條件的境外機構投資境內期貨公司，不斷提升期貨市場運行質量，服務實體經濟高質量發展。[7]2023年7月，摩根士丹利期貨（中國）有限公司成立，注冊資本10億元，公司經營范圍為期貨業務，由摩根士丹利（MORGAN STANLEY）全資持股，成為國內首家外資全資新設期貨公司，標志著中國期貨業對外開放再次提速。

“走出去”方面，截至2023年年底，我國期貨公司共設立了19家境外子公司，其中18家位于中國香港，1家位于新加坡，跨境服務能力不斷增強。對中國期貨公司來說，這是在國際市場上更好地服務客戶、拓展業務的重要一步。

（二）期貨和衍生品爭議解決年度總體態勢

以最高人民法院《民事案件案由規定》期貨和衍生品領域案由為關鍵詞，裁判時間設定為2023年，在威科先行法律信息庫中檢索得到各案由案件數量如下：

就糾紛類型看，投資者與期貨經營機構之間涉期貨公司業務糾紛占據絕對多數，因強行平倉產生的糾紛仍見發生。如姚偉鵬與中衍期貨有限公司期貨經紀合同糾紛案中，交易者姚偉鵬賬戶風險率達到115.4%，經多次通知仍未追加保證金，故期貨公司在次日開盤后進行強行平倉，并要求姚偉鵬承擔穿倉損失，獲得法院支持。[8]此外，期貨欺詐、操縱市場、內幕交易、虛假信息等市場擾亂行為糾紛案例仍闕如。在《期貨和衍生品法》框架下，司法部門如何通過審判實踐發展交易者保護機制，還有待觀察。

中國期貨業協會亦通過調解解決爭議。如某期貨公司客戶李某持有碳酸鋰2401期貨合約，受該品種行情波動影響，2023年12月8日結算后李某賬戶風險度已超過交易所風險度，期貨公司通知李某需在12月11日集合競價前追保或自行減倉，否則公司將執行強平。李某于2023年12月11日上午8:30分左右足額追保，然而碳酸鋰合約開盤后即觸發漲停價，致使李某期貨賬戶的風險度瞬間超過交易所風險度，期貨公司隨即將其持倉強平。而后碳酸鋰期貨行情回落，李某認為期貨公司在價格最高點處執行強平，對其造成擴大損失，要求該期貨公司賠償。對此，中國期貨業協會引用《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定》中關于強行平倉的相關條款，多番與客戶溝通解釋，并通過司法判例講透強行平倉相關法律法規，最終客戶表示理解期貨公司強平規則。

在爭議解決方式方面，2023年度一大看點是上海金融法院通過案例測試機制，公開“審理”衍生品交易領域一場“未發生的案件”。金融市場案例測試機制是指金融機構、交易相對方等主體，針對準備開展或正在開展的金融業務中具有前沿性、亟待法律明確且對金融市場具有重大影響的典型事實與法律問題而可能引發的糾紛，向上海金融法院申請案例測試，上海金融法院通過審理，向金融市場提供明確規則指引。[9]該案涉及中央對手方違約處置行為合法性與合理性等問題，入選全球中央對手方協會年度案例，以下典型案例部分亦將進行分析。

二、影響性法律法規和其他規范性文件

（一）行政法規促進衍生品投資基金發展，落實“放管服”改革精神

2023年7月3日，《私募投資基金監督管理條例》（國務院令第762號）出臺。《條例》第24條明確私募基金財產的投資標的包括證券衍生品種，為期貨和衍生品投資基金的發展奠定了法律基礎。

《證券公司風險處置條例》迎來第二次修訂。《條例》第63條規定，期貨公司風險處置參照本條例規定執行，故本輪修改也影響到期貨領域。修訂后的《證券公司風險處置條例》刪除了對證券公司、期貨公司董事、監事、高級管理人員暫停、撤銷任職資格、從業資格的行政處罰類型。2019年修訂《證券法》取消了證券公司董事、監事、高級管理人員任職資格和從業人員從業資格的要求，《期貨和衍生品法》亦未規定相應要求。《條例》修改后，與上位法保持了一致，體現了期貨和衍生品立法落實“放管服”改革精神的方向，[10]有利于促進行業健康發展。

（二）司法解釋明確期貨和衍生品領域商業風險法律適用

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》第32條將涉及市場屬性活躍、長期以來價格波動較大的大宗商品以及股票、期貨等風險投資型金融產品的合同排除《民法典》第533條第1款情勢變更規則之適用。最高人民法院認為，“相關市場主體在從事證券、期貨、金融衍生品以及價格波動較大的大宗商品貿易，或者使用杠桿、風險對沖等交易時，應當認為其對該類市場中高度劇烈的情勢變化具有相應程度的可預見性，此種情勢變化對其而言屬于正常范疇的商業風險，因而不能據此主張情勢變更。”[11]最高人民法院曾經在判決中指出，期貨合約價格波動非為當事人在締約時無法預見的非市場系統固有的風險，應當屬于商業活動的固有風險，買賣雙方約定參照上海期貨交易所期貨合約賣盤報價進行定價，均應當預見也有能力預見有色金屬這種市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品存在投資風險，故應慎重適用情勢變更原則。[12]如今司法解釋再度明確此類情形不適用情勢變更，充分考慮到期貨和衍生品市場的特殊性，正確區分了正常商業風險和情勢變更的關系，有利于穩定相關市場主體預期，指導金融審判實踐依法裁判。

（三）證監會持續推進立法活動

自2022年證監會為貫徹落實《期貨和衍生品法》，集中清理了一批部門規章后，[13]2023年證監會期貨衍生品領域部門規章和規范性文件立法活動繼續蓬勃發展，修改3部，新制定2部，公布征求意見稿4部。

修改《證券期貨經營機構私募資產管理業務管理辦法》和《證券期貨經營機構私募資產管理計劃運作管理規定》。2023年1月12日，證監會公布修改后的《證券期貨經營機構私募資產管理業務管理辦法》（中國證券監督管理委員會令第203號）和《證券期貨經營機構私募資產管理計劃運作管理規定》（中國證券監督管理委員會公告〔2023〕2號）。修訂的主要內容有：（1）明確監管原則和導向。（2）放管結合，促進私募股權資管業務充分發揮服務實體經濟功能。（3）進一步提升產品投資運作靈活度，更好滿足市場需求。（4）總結監管經驗，進一步完善風險防控制度安排。（5）完善過渡期安排。根據新規，最近兩期均為A類AA級的期貨公司可以投資場外衍生品等非標資產。

制定《證券期貨業網絡和信息安全管理辦法》。2023年2月27日，證監會公布新制定的《證券期貨業網絡和信息安全管理辦法》（中國證券監督管理委員會令第218號）。根據《辦法》，期貨交易場所等核心機構、期貨公司等經營機構均須遵循網信安全監管，尤其是最終出臺的《辦法》相比于征求意見稿將“投資者個人信息保護”獨立為專章，[14]確立了個人信息脫敏、生物特征特別保護等機制，可以預見，個人信息保護糾紛可能成為爭議解決的一個新方向。如中期協通報的2023年度期貨行業典型違規案例 “某期貨公司向協會報告其離職員工違規傳輸、儲存客戶信息”案中，某期貨公司在開展客戶信息泄露風險的專項排查工作時，發現離職員工朱某在辦理離職手續期間，集中多次向某網站平臺上傳文件。該員工在公司經紀業務總部從事績效考核崗，主要負責業務單元的數據分析等工作。根據公司檢查，朱某上傳的文件內容涉及部分客戶手機號、公司員工信息。基于目前所掌握的信息和數據，朱某可能存在違反廉潔從業規定的行為，公司已向公安機關報案，案件正在調查處理中。根據上述事實，被侵權客戶可要求期貨公司承擔泄露個人信息的侵權責任。

修改《期貨交易所管理辦法》。2023年3月29日，證監會公布修改后的《期貨交易所管理辦法》（中國證券監督管理委員會令第219號）。修訂主要內容有：（1）堅持黨對期貨交易所的領導；（2）落實《期貨和衍生品法》要求，健全和完善相關制定規定。（3）優化期貨交易所內部治理，完善組織架構和運行機制。（4）強化期貨交易所風險管理，維護市場安全。（5）壓實期貨交易所責任，促進期貨市場健康發展。與《期貨和衍生品法》中期貨交易場所和期貨結算結構分列不同，《期貨交易所管理辦法》第3條第2款規定：“本辦法所稱的期貨交易所內部設有結算部門，依法履行期貨結算機構職責，符合期貨結算機構應當具備的條件。”相應地，《辦法》統籌規定了期貨交易、結算、交割等交易所業務，期貨交易所的多重身份亦可能由此帶來更多糾紛。

制定《期貨市場持倉管理暫行規定》。2023年7月31日，證監會公布新制定的《期貨市場持倉管理暫行規定》（中國證券監督管理委員會公告〔2023〕49號）。《期貨和衍生品法》第23條規定，期貨交易實行持倉限額制度，防范合約持倉過度集中的風險，從事套期保值等風險管理活動的，可以申請持倉限額豁免，管理辦法由國務院期貨監督管理機構制定。據此授權規范，《期貨市場持倉管理暫行規定》對持倉限額、套期保值、大戶持倉報告、持倉合并等制度作了規定，較完整地構建了符合市場發展的持倉管理制度體系。

《期貨公司監督管理辦法》修改公開征求意見。2023年3月24日，證監會就《期貨公司監督管理辦法（征求意見稿）》公開征求意見。修訂的主要內容有：（1）根據法律規定和行業呼聲，依法適度擴展期貨公司業務范圍。（2）適度提高業務準入門檻，提升期貨公司防范業務風險的能力。（3）系統總結監管實踐經驗，持續強化期貨公司日常監管。根據該征求意見稿之規定，期貨公司業務范圍包括期貨經紀、期貨交易咨詢、期貨做市交易、期貨保證金融資、期貨自營、衍生品交易、資產管理，以及證監會規定的其他業務。其中，境內期貨經紀為期貨公司的天然業務，依法設立的期貨公司均可從事，境外期貨經紀以及期貨交易咨詢等等業務須經證監會核準。

《期貨從業人員管理辦法》修改公開征求意見。2023年4月14日，證監會就《期貨從業人員管理辦法（征求意見稿）》公開征求意見。修訂的主要內容有：（1）優化期貨從業人員管理方式，取消從業資格管理要求。（2）完善期貨從業人員執業規范，增加禁止行為規定。（3）壓實機構的管理責任，完善期貨從業人員管理機制。

《衍生品交易監督管理辦法》公開征求意見。2023年3月17日、11月17日，證監會就《衍生品交易監督管理辦法》兩次公開征求意見。《期貨和衍生品法》以期貨為主，兼顧衍生品交易，僅對衍生品交易特有的規則作出規定，同時授權國務院依照本法的原則對衍生品交易及相關活動進行規范和高監督管理的具體辦法進行立法。證監會《衍生品交易監督管理辦法》征求意見稿對衍生品交易和結算、禁止的交易行為、交易者、衍生品經營機構、衍生品交易場所、衍生品結算機構、衍生品交易報告庫、衍生品行業協會等進行了規范。與證券、期貨市場集中統一監管不同，衍生品市場實行分工監管，證監會《監管辦法》的適用范圍相應地限于證監會依法監管的衍生品交易及相關活動，不包括銀行間衍生品市場和銀行業、保險業金融機構組織的柜臺衍生品市場。

（四）交易所業務修訂自律規范

2023年，各大期貨交易所也制定、修改了諸多交易規則。以上海期貨交易所為例，本年發布的業務規則主要有：《交易細則》、《連續交易細則》、《標準倉單管理辦法》、《套利交易管理辦法》、《風險控制管理辦法》、《交割細則》、《結算細則》及《套期保值交易管理辦法》等等。各項規則涵蓋期貨交易多個方面，適應了市場變化，為市場參與者提供了更為明確的操作規范和制度框架。

三、典型案例

（一）終止凈額結算條款性質與效力

【案件來源】

渣打銀行（中國）有限公司與張家口聯合石油化工有限公司金融衍生品種交易糾紛案，上海金融法院（2020）滬74民終533號民事判決書，裁判日期2020年10月30日。[15]

【基本案情】

2011年9月15日，渣打銀行與張家口石化公司簽訂《國際掉期及衍生品協會主協議》（簡稱ISDA主協議）。2014年2月和3月，雙方簽訂交易條款，約定就布倫特原油開展互換交易，張家口石化公司向渣打銀行確認及承認：張家口石化公司已經基于自身的判斷對是否訂立交易以及交易是否合適或適當做了最終決定，且對于其認為需要取得其他咨詢以協助其作出本決定的，其已經取得自身顧問的所有額外意見。此后，雙方依約履行了4期互換交易。2014年5月和9月，渣打銀行與張家口石化公司的授權交易員齊某通話，就系爭交易向張家口石化公司提示油價下跌風險。張家口石化公司均表示了解且希望按原約定3月份交易條款執行。2014年11月11日，張家口石化公司發函要求提前終止2月18日簽署的“布倫特原油—買入績效互換”協議，否認2014年11月10日后互換交易的效力，并表示不再承擔11月10日后的損失。2014年11月27日，渣打銀行向張家口石化公司發出《提前終止通知》，指定2014年12月2日為主協議項下所有未完成交易的提前終止日。

2014年12月2日，渣打銀行向5家市場交易商發送電子郵件，就系爭交易提前終止所需的平倉成本發送詢價函。次日，渣打銀行向張家口石化公司發出《提前終止金額計算報告》，要求張家口石化公司支付提前終止款項，提前終止金額在本報告生效日起的第二個本地工作日到期，要求張家口石化公司在支付到期日支付以上提前終止款項加上到期應付的利息。

渣打銀行因索賠未果提起本案訴訟，要求張家口石化公司向渣打銀行支付互換交易項下欠付的提前終止款項及利息等。

【爭議焦點】

ISDA主協議中終止凈額結算條款的性質與效力。

【裁判觀點】

上海金融法院二審審理認為，衍生品交易是合同當事人對未來的不確定性進行博弈，在金融機構對產品交易結構、蘊含風險進行充分揭示的情況下，當事人應對交易過程中可能產生的收益或虧損有一定的預期，并在此基礎上自主作出商業判斷，由此訂立的交易協議應系雙方當事人真實意思表示。當事人要求終止交易符合協議約定構成該方之違約事件的，金融機構有權依據協議享有違約事件發生后提前終止的權利。ISDA主協議為場外衍生品交易提供了適用于國際市場的標準化合約，作為國際慣例和國內行業規則被廣泛采用并為交易參與方所熟知。法院在對違約責任進行認定時，應以我國合同法為基本依據，同時充分考量ISDA主協議相關規定及金融衍生品交易的自身特性，并以誠實信用原則和商業合理性原則為基礎，計算提前終止款項的相應市場公允價值。因此，判決張家口石化公司應支付渣打銀行1305777.97美元。

【糾紛觀察】

我國場外衍生品市場發展20年來，形成了由人民銀行主導的以中國銀行間市場交易商協會（NAFMII）主協議為基礎的銀行間市場，由證監會主導的以證券業協會（SAC）主協議為基礎的證券期貨市場，以及由外資銀行主導的以國際掉期和衍生品協會（ISDA）主協議為基礎的柜臺市場三大市場體系。三套主協議均以單一協議、瑕疵資產、終止凈額結算三大制度作為衍生品交易的基礎。[16]其中，終止凈額結算主要包含三個步驟：（1）守約方向違約方發出書面通知，提前終止所有未完成交易；（2）守約方就單筆（組）被提前終止的交易計算終止數額，該計算過程可采用各種符合誠信原則并具有商業合理性的方式；（3）守約方軋差計算單一的提前終止凈額，并與違約方完成結算。[17]

但是，終止凈額結算制度與我國既有法律，特別是《企業破產法》存在抵牾之處，其效力可能面臨司法挑戰。國際市場普遍認為中國的終止凈額結算制度存在不確定性，并建議對中資對手方適用自動提前終止（automatic early termination，AET）機制，以使所有交易可于破產事件觸發前自動終止，而不需要守約方完成終止凈額結算的第一個步驟。[18]隨著《期貨和衍生品法》第35條的明文規定，終止凈額結算制度終于獲得法律層面的認可。

本案發生在《期貨和衍生品法》施行前。就終止凈額結算條款的性質與效力，上海金融法院認為，“掉期交易中，交易雙方對具體違約責任觸發交易提前終止的合約安排實質上屬于繼續性合同的約定解除。違約事件下提前終止應付額包括終止款項和未付款項兩部分，其中未付款項的清償屬于對已發生并確定之債務的履行，而提前終止款項即為交易違約方在合同解除后對非違約方應承擔的違約責任，也就是賠償非違約方因交易提前解除而遭受之損失……ISDA主協議的出臺為場外衍生品交易提供了適用于國際市場的標準化合約，并作為國際慣例和國內行業規則在衍生品交易實踐中被廣泛采用并為交易參與方所熟知。因此，若交易協議中實際采用了ISDA主協議的相關規定，則應當認為交易各參與方對協議中所列違約責任的承擔具有一定的預期”。

總體上，本案法院仍以民法原理與規則處理該起糾紛。詳言之，法院首先將守約方第一個步驟（通知終止）界定為繼續性合同解除；其次將提前終止應付額區分終止款項和未付款項，前者適用既有債務實際履行，后者作為違約損害賠償；再次以合同法可預見規則為依據，將ISDA主協議結算條款作為損害賠償的計算方式納入裁判。但是，關于掉期交易是否屬于繼續性合同，還有進一步討論之余地，將提前終止應付額區分終止款項和未付款項，分別界定其性質，與“凈額”結算似乎也有一定距離，將ISDA主協議相關條款作為損害賠償額的計算方式，也僅涉及交易雙方的法律關系，在違約方破產的情形如何適用，仍不明朗。可以看到，雖然法律缺位，但該案在尊重既有私法體系的前提下作了相當重要的有益探索。

《期貨和衍生品法》明確規定了終止凈額結算制度，今后審判實踐可直接適用該法。本案判決日期為2020年10月30日，在《期貨和衍生品法》施行一周年之后，最高人民法院將本案選入典型案例，就2023年年度觀察而言，意義不僅僅于終止凈額結算本身，更在于最高人民法院提升了該案判決在我國司法轄區內的地位，從上海金融法院典型案例上升為全國性典型案例，使得今后發生的糾紛，即使案件事實發生在《期貨和衍生品法》施行之前，也可根據本案的裁判方向適用終止凈額結算，有利于保障司法裁判的穩定性。就本案判決所確立規范的“射程”而言，[19]本案雖是關于ISDA主協議及掉期交易，但對于其他主協議（SAC主協議、NAFMII主協議）及衍生品交易類型，亦應有適用之余地。

（二）中央對手方違約處置行為合法性與合理性

【案件來源】

上海金融法院金融市場案例測試機制司法意見書，上海金融法院（2022）滬74測試1號，審理決定日期：2023年3月22日。

【基本案情】

2021年10月，申請人機構A（由四家銀行代表）與被申請人銀行間市場清算所股份有限公司（以下簡稱上海清算所）簽訂《中央對手方清算協議》（以下簡稱《清算協議》），由機構A作為人民幣外匯交易的普通清算會員，參與上海清算所中央對手方清算業務。《清算協議》約定：機構A接受并同意遵守上海清算所已發布的規則及今后的修改和補充；如發生違約，上海清算所有權依據其規則進行違約處置，機構A應自行承擔因違約處置產生的相關費用和損失。上海清算所制定的違約處置相關規則包括《銀行間市場清算所股份有限公司集中清算業務規則》（經中國人民銀行批準）及其他三件細則文件（以下稱《違約處置細則三文件》）。

2022年9月19日，機構A未能按期繳納保證金，至9月20日仍未能補繳。9月21日，上海清算所根據規則對機構A作出永久性違約認定，并對其所持頭寸啟動違約處置流程。違約時，機構A共持有一筆掉期及四筆遠期人民幣外匯合約，凈頭寸負10.8億美元。為對沖風險敞口，上海清算所召集違約處置專家組擬定如下對沖方案：先執行兩筆名義資金本金為5億和5.8億美元的即期交易，再執行五筆最接近原持倉遠端清算日的標準期限掉期交易，每筆交易均進行1對3詢價。上海清算所經審核，于一小時后批準方案，并執行對沖交易。其后，上海清算所對機構A原持倉頭寸及對沖新增頭寸進行組合拍賣，并從機構A交納的保證金中扣除處置損失，9月23日，違約處置完成。

機構A不服違約處置，要求上海清算所賠償因違約認定及處置不當而造成的損失人民幣4300余萬元。

【爭議焦點】

（1）《業務規則》《違約處置細則三文件》對機構A是否發生效力。（2）上海清算所的違約處置行為是否合理。

【裁判觀點】

（1）關于法律適用原則，應當在符合《民法典》等民事法律基本原則的前提下優先適用金融法具體規則，并充分尊重國內外金融市場慣例，全面考量金融監管與金融審判規則協同。本案適用《民法典》《期貨和衍生品法》以及支付結算體系委員會與國際證監會組織聯合發布的《金融市場基礎設施原則》（Principles for Financial Market Infrastructures, PFMI）相關規定。（2）《業務規則》《違約處置細則三文件》對機構A發生法律拘束力。場外衍生品中央對手方機制的目的在于防控金融市場系統性風險，違約處置機制為實現該目的所必須，清算所相關規則需對所有清算會員一體適用。（3）上海清算所違約處置行為具有合理性。程序上，處置流程符合《業務規則》與《違約處置細則三文件》之規定，實體上，以處置之時具體情況加以判斷，無違背誠信的明顯不合理之處。

【糾紛觀察】

本案是上海金融法院首例金融市場案例測試機制案件，甫一受理，即引起各界廣泛關注。本文對金融市場案例測試機制不作深入討論，僅關注本案呈現的中央對手方違約處置行為的法律問題。

關于法律適用問題，即金融民商事糾紛案件法源，本案法院作了較深刻的討論。首先，關于民法與金融法的關系，本案法院認為，金融法作為調整特定金融法律關系的規則體系，根據“特別法優于一般法”的基本原則，應當優先適用。而在確定金融法具體規則的過程中，法院進一步指出，國際組織發布的《金融市場基礎設施原則》從金融市場國際慣例，通過我國金融監管機構的明確援用，并經國內相關金融機構的實踐，業已轉化為國內金融市場慣例，屬于《民法典》第10條規定的“習慣”，可在本案中適用。在這里，可以明顯看到本案相對于前述“渣打銀行案”更進一步。在“渣打銀行案”中，法院借助可預見性規則，將ISDA主協議相關規定納入裁判，而在本案中，法院直接將國際慣例認定為國內慣例，賦予其商事法源地位，可予直接適用。相比而言，本案更符合商法開放法源的要求，為后續金融民商事案件審判提供了參考。

關于《業務規則》《違約處置細則三文件》等中央對手方業務規則是否對包括機構A在內的全體清算會員發生法律拘束力，法院提出四項條件：（1）向清算會員進行合理告知；（2）清算會員同意遵守規則；（3）對于須經監管批準方能生效的規則，應當獲得監管部門批準；（4）規則內容公平合理。以上判斷條件，兼顧了程序與實體、自治與管制，具有指導意義。

在違約處置行為中，法院也充分尊重了中央對手方的商業判斷與操作。在程序符合業務規則規定的前提下，法院將對違約處置行為的實體審查限于是否存在有違誠信的明顯不合理之處，并以處置之時的具體情況而非時候市場價格的事實變化加以判斷。這意味著，在違約處置等特殊情形，不應對相關主體苛以較高的注意義務標準。

在爭議解決領域，特殊情形下交易成交價格往往影響到主體有無盡到合理注意義務的判斷。本案中，上海清算所對每筆交易均進行1對3詢價，法院認為已經盡到合理注意義務。在另一起金融衍生品協議爭議案中，某證券公司在進行強行平倉操作時，每日均在開盤前以跌停板價格提交賣出申報，認為符合行業內在連續跌停期間強制平倉的慣例，是唯一有效的做法，但中國國際經濟貿易仲裁委認為，作為專業投資者，應遵循勤勉盡責、誠實信用原則，尋求以最有利的價格賣出標的股票，以避免損失擴大，該證券公司未就每日提交賣出申報的情況提供相應證據，無法確認平倉價格是否當時交易條件下的最優成交價格。仲裁庭以“最有利的價格”“最優價格”要求強行平倉處置人，采用了善良管理人注意義務標準，在特殊情形下，可能要求過高。橫向比較，上海金融法院在上海證券交易所大宗股票司法協助執行平臺的司法處置股票程序中，首次處置以前二十個交易日該股票收盤平均價的90%為起始單價，[20]處置失敗的，第二次以前二十個交易日收盤平均價81%保留價為起始單價。[21]該方式合理性業已通過司法審查，[22]可資參考。

（三）非法期貨交易的法律認定

【案例來源】

吳延文與新華上海貴金屬交易中心有限公司等其他期貨交易糾紛案，上海市普陀區人民法院（2022）滬0107民初10272號民事判決書，裁判時間2023年7月12日。

【基本案情】

原告吳延文在被告新華公司推銷之下，根據業務人員的指示，由被告新華公司業務人員代為在被告會員仁集公司操辦開戶等事宜，并開設資金結算專用賬戶，以實現保證金出入的功能。開戶后，原告在被告運營的平臺內進行交易，交易的品種和交易規則由被告新華公司制定。

2014年12月1日至2015年6月29日期間，原告在被告新華公司提供的貴金屬交易系統中就商品“滬貴銀100千克”、“滬貴銀50千克”、“滬貴銀1千克”、“滬貴銀15千克”、“滬貴銅1噸”進行了907筆交易。2014年12月1日，原告在沒有持倉的情況下即賣出“滬貴銀15千克”2手。原告共分68次入金，入金金額共計772,231元；共分68次出金，出金金額共計526,992.98元，出入金差額為245,238.02元（包括交易手續費162,167.40元、交易延期費11,951.62元、交易虧損71,119元）。原告在該交易系統中未進行過實物交割。

原告認為，其在被告提供交易系統中進行的交易為非法期貨交易，應當無效，要求被告承擔交易無效的法律責任，賠償交易虧損及手續費等。

【爭議焦點】

案涉金屬交易行為是否非法期貨交易。

【裁判觀點】

就形式要件而言，（1）交易以標準化合約方式進行。原告在交易品種和其他參數等方面均不能自行選擇，且只能以被告仁集公司為交易對手方，應認為交易標的具有同質性，合同格式系標準化合約。（2）交易采取保證金交易模式。原告不需要全額付款，只繳納保證金即可買入或者賣出。（3）交易采用對沖平倉而非實物交割的方式了結自身權利義務。案涉交易可以通過賣出（買進）白銀來對沖之前所買進（賣出）的白銀，符合賣出（買進）相同的標準化合約來了結先前所買進（賣出）合約的特征。（4）具有集中交易特征。被告新華公司提供交易中間指導價，安排交易雙方集中在一起進行交易，為市場提供即時性和流動性。被告仁集公司作為被告新華公司的會員，在與投資者進行對手交易時，采用掛出價格并按其報價成交的方式。被告新華公司作為交易平臺，為多家會員及其客戶提供便利。

就目的要件而言，案涉白銀交易從未進行過實物交割，在原告沒有白銀現貨的情況下，在被告新華公司交易平臺仍可進行“賣出”交易，原告自身亦無進行大量白銀現貨交割的實際需求，可認定案涉交易并不以實物交付為交易目的，以在價格波動中通過對沖平倉獲取差額利益為目的。

綜上，案涉白銀交易在形式要件和目的要件方面均符合期貨交易特征，違反了前述《中華人民共和國期貨和衍生品法》的強制性規定，案涉交易應認定為無效的非法期貨交易，各方責任根據過錯程度承擔。

【糾紛觀察】

關于衍生品、期貨等概念的內涵和外延，各國和地區的立法均沒有十分明確的界定。《期貨和衍生品法》在法律上進行了區分，即期貨為標準化交易，衍生品交易為非標準化交易。根據《期貨和衍生品法》第3條之界定，期貨交易是指以期貨合約或標準化期權合約為交易標的的交易活動，而期貨合約指期貨交易場所統一制定的、約定在將來某一特定時間和地點交割一定數量的標的物的標準化合約。該條雖然將“期貨交易場所統一制定”規定于期貨合約概念中，但對此不可作狹義機械的理解，不可認為只有期貨交易場所制定的標準化合約才是期貨合約，否則就無法認定期貨交易場所之外的“非法期貨交易”。

本案即是《期貨和衍生品法》施行后認定非法期貨交易的案例。證監會《關于做好商品現貨市場非法期貨交易活動認定有關工作的通知》[23]就非法期貨交易認定標準提出目的要件與形式要件的區分，前者指“主要是以標準化合約為交易對象，允許交易者以對沖平倉方式了結交易，而不以實物交收為目的或者不必交割實物”，后者包括交易對象為標準化合約、交易方式為集中交易等特征。在本案中，法院整體上仍遵循了形式與目的二分的判斷標準，并就形式標準增加了對沖平倉以及保證金交易兩項因素。

在本年度另一起案件中，法院認為，“王福錄（原告）在再生資源公司（被告）平臺上的交易，交割時間并非在交易達成時預先設定，不符合期貨交易的標準化合約特征，且交易價格系再生資源公司平臺系統中的報出價即掛牌價，并非通過平臺上交易各方競價形成，且交易系與會員單位之間進行的一對一交易，不符合期貨交易的集中交易特征。本案交易名稱雖然為現貨交易，但其實質是屬于與實物商品掛鉤的衍生品交易的一種，其交易模式不同于期貨。王福錄在再生資源公司平臺上進行的交易，雖具有保證金制度、允許投資人不進行實物交割直接平倉等交易模式，但上述交易模式并非期貨交易特有”，[24]據此不予支持原告確認交易非法無效的訴訟請求。

對比兩起案件判斷標準，不難發現，吳延文案中法院增加的兩項形式標準因素，即保證金交易和對沖平倉，均被王福錄案法院排除在認定非法期貨交易的標準之外。不過，王福錄案中法院目的在于區別期貨交易和其他衍生品交易（遠期交易），吳延文案中法院目的在于區別期貨交易和現貨交易，因此，不能一概而論保證金、對沖平倉等要素不能作為認定非法期貨交易的標準。美國商品期貨交易委員會認為，一項交易是否構成期貨交易，判斷要素包括但不限于（1）是否屬于標準合同；（2）是否對大眾出售；（3）所涉及的是否是將來交付的貨物；（4）是否有保證金作為擔保；（5）是否未對所購或所售貨物期待真實交付；（6）是否以對沖方式完成交易。[25]在認定是否構成非法期貨交易時，可以結合案件實際情況，參考以上各項要素進行綜合判斷。特別是，不能根據合約交易品種非即期交付即判定合約屬于期貨合約。如上海黃金交易所的競價現貨延期交收合約中，以保證金交易方式進行交易，客戶可以選擇合約交易日當天交割，也可以延期交割，同時引入延期補償費機制來平抑供求矛盾，法院認為該合約性質上仍為現貨交易。[26]

（四）編造、傳播市場虛假信息與蠱惑操縱的競合問題

【案件來源】

中國證券監督管理委員會甘肅監管局行政處罰決定書，〔2023〕1號。

【基本案情】

2023年1月13日9時55分26秒，王永鋒在東方財富網注冊賬戶“股友806Y52299p”。當日10時12分42秒，王永鋒使用賬戶“股友806Y52299p”在東方財富網“純堿吧”發帖，內容為“中新網1月13日電據國家發改委13日消息，針對近期純堿價格過快上漲等情況，國家發展改革委價格司組織召開會議，分析研判純堿市場和價格形勢，聽取業內專家和部分市場機構意見，研究加強純堿價格監管工作。”“專家認為，近一段時間，在市場供需基本面總體穩定的情況下，純堿價格快速大幅上漲，存在明顯炒作成分。專家建議，加強純堿價格監管，特別是嚴厲打擊夸大市場信息、渲染漲價氛圍、期現貨聯動炒作等違法違規行為。”“國家發展改革委高度關注純堿市場價格變化，將會同有關部門緊盯市場動態，持續加強監管，對散布虛假信息、哄抬價格、惡意炒作等違法違規行為，堅決打擊、絕不姑息，切實保障純堿市場價格平穩運行。”上述信息是王永鋒將中國新聞網2023年1月6日發布的《鐵礦石價格過快上漲國家發改委研究加強鐵礦石價格監管》一文中的“鐵礦石”替換為“純堿”，編造的虛假信息。2023年1月13日18點37分42秒，東方財富網刪除上述信息，該信息被瀏覽2，080次，評論24次，轉發3次，點贊9次。王永鋒編造的上述虛假信息具有明顯誤導性，擾亂了期貨市場。2023年1月12日至2023年1月13日期間，王永鋒參與純堿期貨2302合約交易，交易虧損。

【監管執法】

中國證券監督管理委員會甘肅監管局認為，王永鋒的上述行為，違反了《中華人民共和國期貨和衍生品法》第十六條第一款“禁止任何單位和個人編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，擾亂期貨市場和衍生品市場”的規定，構成《中華人民共和國期貨和衍生品法》第一百二十七條第一款所述的違法行為。根據當事人違法行為的事實、性質、情節與社會危害程度，依據《中華人民共和國期貨和衍生品法》第一百二十七條第一款的規定，中國證券監督管理委員會甘肅監管局決定：對王永鋒處以二十萬元罰款。

【執法觀察】

2023年，中國證監會及其各地派出機構共作出期貨市場行政處罰2例，與往年持平。[27]兩起案例均為編造、傳播虛假信息案件，分別為中國證監會行政處罰決定書〔2023〕38號（2023年5月18日）及證監會甘肅監管局行政處罰決定書〔2023〕1號（2023年11月16日）。其中，后者是是監管部門依據《期貨和衍生品法》作出的首起行政處罰決定，雖然不屬于爭議解決案件，同樣值得關注。

證監會（含地方監管局）至今共查處4起編造、傳播虛假信息案例，茲整理如下：

僅就編造、傳播虛假信息而言，以上案件的認定均比較明確。值得討論的是，在王永鋒案中，行為人在編造、傳播虛假信息的同時進行了期貨交易，《期貨和衍生品法》第12條列舉“利用虛假或者不確定的重大信息，誘導交易者進行期貨交易”為操縱期貨市場手段之一，是否應當據此追究行為人蠱惑操縱的法律責任。

就構成要件看，蠱惑交易操縱與編造、傳播虛假信息有以下區別：（1）主觀要件。蠱惑交易中，行為人具有操縱市場和利用虛假信息的雙重故意，編造、傳播虛假信息僅要求行為人對虛假信息具有過失，如上海有色金屬公司對不具有編造、傳播虛假信息的故意，但對有關信息未經核實，具有過失，可認定構成信息誤導；（2）行為要件。立法雖分別使用了“利用虛假或者不正確的重大信息”以及“編造、傳播虛假信息或誤導性信息”的表述，但在實踐中的認定應當類似。[28]（3）結果要件。蠱惑交易屬于“行為犯”，并不要求有操作結果發生，如《期貨和衍生品法》將“意圖影響”亦納入為要件之一。而編造、傳播虛假信息則為“結果犯”，需要有“擾亂期貨市場”的結果發生，從監管實踐看，往往表現為合約價格和交易量異動。此外，交易所發布澄清公告等，亦可認定為擾亂市場的結果。[29]（4）行為動機。蠱惑交易中行為人應有從事或意圖從事獲利行為的動機，編造、傳播虛假信息的動機較為多樣，可表現為增加關注度、“博眼球”等。

曾改雄案中，在編造并傳播虛假信息前，曾改雄使用其個人期貨交易賬戶分兩次賣開1手、2手雞蛋JD1609合約空單，6月15日虛假信息發布后，于當日買入3手雞蛋JD1609合約平倉并獲利，操縱市場行為可較明顯識別。有意見認為，曾改雄在編造、傳播虛假信息之后，短時間內即從事交易行為，可初步證明其有操縱市場的意圖，應構成蠱惑交易，而非編造、傳播虛假信息。[30]監管部門仍僅以編造、傳播虛假信息追究其責任，當是局限于《期貨交易管理條例》對操縱期貨市場的列舉性規定及嚴格的兜底條款。[31]作為應對，在作出該案處罰決定的次年，證監會即發布《關于〈期貨交易管理條例〉第七十條第五項“其他操縱期貨交易價格行為”的規定》，將蠱惑操縱等方式納入操縱行為。起草說明指出：“近年來，我會在監管工作中發現，一些交易者反復利用程序化交易工具或者自媒體平臺，通過虛假申報、蠱惑、搶帽子、擠倉等方式操縱期貨交易價格，擾亂期貨市場秩序。此類行為未被《期貨交易管理條例》明確禁止，呈現多發態勢，急需予以規制。”在此之后，編造、傳播虛假信息和信息型操縱市場就可能發生責任競合問題。[32]

有觀點認為，信息型操縱的編造、傳播虛假信息行為必須有影響相關股票并從中獲利的條件。[33]但是，立法并未規定認定操縱市場以獲得盈利為前提，監管實踐也曾經對交易虧損的操縱當事人作出處罰決定，[34]故交易盈虧并不影響操縱市場行為的認定。

還有觀點認為，“對于普通人來說，想要通過簡單的發布虛假信息行為對市場造成影響，幾乎是不可能的”。[35]但誠如監管實踐所指出，自媒體時代網絡信息傳播的快速性、發散性的特點，[36]借助于數字媒體，普通交易者完全有可能通過虛假信息影響到期貨市場，甚至可以說，相比于利用資金優勢、持倉優勢、信息優勢等操縱市場，蠱惑操縱才是普通交易者更可能實施的操縱行為。

本文認為，上述執法悖論，或許可從當前期貨市場監管體制加以理解。在“五位一體”監管體系下，操縱行為首先由交易所認定違規并采取自律監管措施，情節嚴重的，才由交易所上報證監會予以處罰，證監會一般不直接查處市場操縱案件。例如，2023年5月30日，在燃料油期貨FU2306合約上華鈞地節1期私募證券投資基金以自有賬戶違規交易影響期貨價格，上海期貨交易所認為以上行為構成《上海期貨交易所違規處理辦法》第30條第1款第5項規定的違規行為，決定對行為人給予通報批評處分，責令改正，并罰款4萬元。[37]此外，如全部案件直接由證監會認定為操縱期貨市場，則法定處罰最低為100萬元。將情節輕微、危害不大的操縱行為，由自律規則處理，亦符合行政執法比例原則的要求。當然，在金融監管多元協同的大方向下，未來如何從實體法層面更明確區分編造、傳播虛假信息與蠱惑操縱，以及交易所自律監管與行政監管乃至刑事制裁如何協同，還有待進一步觀察實踐的發展狀況。

四、熱點問題觀察

（一）期貨行業業務創新與法律風險

伴隨著金融市場的發展，以期貨經紀業務為起點，期貨公司業務范圍不斷創新，擴展至投資咨詢（2011）、資產管理（2012）、基金銷售（2013）、風險管理（2014，含基差貿易、倉單服務、合作套保、場外衍生品業務、做市業務、其他與風險管理服務相關的業務）等方面。2023年《期貨公司監督管理辦法（征求意見稿）》響應行業呼聲，允許期貨公司擴展業務范圍。根據該《辦法（征求意見稿）》，此前由期貨風險管理子公司開展的場外衍生品業務和做市業務，將逐步回歸期貨公司，同時新增境外期貨經紀、自營業務和保證金融資業務。在此趨勢之下，期貨公司有望實現從單純的期貨經紀公司轉型為衍生品綜合服務商。

前文已說明，期貨和衍生品領域爭議解決案件中，期貨公司業務類占絕對多數。另據統計，在2023年期貨市場行政執法中，期貨公司業務管理（含期貨經紀、交易咨詢及資產管理）案件共34件，占各類案件的首位，占案件總數34.2%，且遠高于第二位的期貨公司網絡和信息安全案件（12件），具體涉及到一般性展業違規、期貨經紀業務、期貨交易咨詢業務、資產管理業務等多個業務形態。[38]在業務創新背景下，未來期貨行業法律風險可能經歷由少到多、由單一到多樣、由單市場到跨市場等變化。

場外衍生品交易業務方面，《辦法（征求意見稿）》明確期貨公司從事衍生品業務應經核準，并應當符合中國證監會及相關自律組織的相關規定。《辦法（征求意見稿）》明確要求將相關業務納入期貨公司牌照進行管理，結合《衍生品交易監督管理辦法》立法活動的推進，期貨公司的衍生品交易業務將會有進一步的制度化、規范化的監管要求。

資產管理業務方面，《辦法（征求意見稿）》下期貨公司的資產管理業務須經證監會核準，而在此之前，資產管理業務只需中國期貨業協會備案。為此，中國期貨業協會發布了《關于就期貨公司資產管理業務準入過渡期安排征求意見的通知》，就過渡期機制安排同步公開征求意見。與此同時，中國期貨業協會《期貨和衍生品投資基金合同特別指引（征求意見稿）》也已發布。未來，以期貨和衍生品為投資標的的基金也將迎來進一步發展。

《辦法（征求意見稿）》規定期貨公司與其子公司不得經營存在利益沖突或者競爭關系的同類業務，將來期貨公司及風險管理子公司之間業務沖突如何解決，有待觀察。如繼續允許風險管理子公司從事衍生品交易和資產管理業務，既存在利益沖突的可能，也可能發生監管套利的問題。

保證金融資業務方面，由于涉保證金糾紛案件與行政執法長期以來具有多發態勢，融資業務對擔保方式天然具有需求，相關糾紛可能成為期貨行業爭議解決新的增長點。

（二）《期貨和衍生品法》與舊法之銜接

與多方所預判的不同，《期貨和衍生品法》施行后，國務院《期貨交易管理條例》并未廢止或做相應修改，最高人民法院關于期貨糾紛的兩件司法解釋也未修改，由此帶來《期貨和衍生品法》與原行政法規、司法解釋（以下稱“舊法”）如何適用的問題。

例如，關于中央對手方的履約保障職責，根據《期貨交易管理條例》第36條和《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定》第45條、第47條，期貨結算結構在結算、交割、提貨全階段均承擔責任。但是，《期貨和衍生品法》新增第47條第1款規定，“結算參與人在交割過程中違約的，期貨結算機構有權對結算參與人的標準倉單等合約標的物權利憑證進行處置。”此外，與《期貨交易管理條例》第81條將實物交割界定為交易雙方通過該合約所載標的物所有權的轉移，了結到期未平倉合約的過程不同，《期貨和衍生品法》第45條第1款規定，采取實物交割方式的，“由期貨結算機構負責組織貨款和標準倉單等合約標的物權利憑證的交付”，明確將交割的界限劃定至權利憑證的交付。

就立法規定看，《期貨和衍生品法》的新規則更契合國際慣例，即期貨結算機構的中央對手方職責從交割配對完成即告結束，在實物交割以及提貨階段，均不再承擔責任。立法者指出，期貨和衍生品法立法遵循平衡制度穩定與改革創新的關系，充分吸收《期貨交易管理條例》的核心內容，將實踐中運行良好、成熟可行的制度和規定上升為法律，將發展成果鞏固下來。[39]在“明確違約處置程序”[40]作為立法草案主要內容的前提下，應當認為法律對期貨交易中違約的處置已作了周全規定，不存在法律漏洞。從法律適用的角度看，根據上位法優先下位法、新法優于舊法的法律適用原則，雖然舊法未修改，也應當適用《期貨和衍生品法》的規則。

但是，期貨結算結構雖然在法律中獲得獨立地位，實際上仍由期貨交易所擔任。《期貨交易所管理辦法》及各期貨交易所業務規則亦對交割作出了規定。因此，就我國現實看，關于交割違約，應當由交易所根據結算規則處置，決定采取代替履行或支付交割違約金等措施，其責任基礎來自于業務規則，而非法定的中央對手方責任。至于提貨階段交割庫違約，則與期貨交易不屬同一法律關系，標準倉單持有人與交割庫之間的糾紛，應當由《民法典》倉儲合同的規定加以規范，《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定》第47條已不再符合上位法《期貨和衍生品法》關于交易所交割責任邊界的規定，這類立法規定和司法適用的矛盾亟待后續最高人民法院進一步的釋明。

（三）證券法律法規之適用

在《證券法》2019年修訂之前，“證券衍生品種”一直屬于法律明確列舉的證券類型。2019年修訂中，“為做好證券法修改與期貨法起草工作的銜接，修訂草案刪去了現行證券法有關證券衍生品種的規定，未將股指期貨、股票期權等證券衍生品種納入調整范圍。”[41]不過，現行監管體制中，證券、期貨均由中國證券監督管理委員會監管，“證券”概念的廣義理解也可將包括衍生品在內。關于證券、期貨等概念的定義，學理上討論頗多，此處不贅言，對于爭議解決實踐而言，需要關注期貨和衍生品法領域的證券法律適用問題。

例如，根據《期貨和衍生品法》第99條、第140條之規定，會計師事務所、律師事務所、資產評估機構等期貨服務機構接受委托出具審計報告、法律意見書等文件，應當對所依據的文件資料內容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證，未勤勉盡責，所制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。此處期貨服務機構責任與《證券法》中證券服務機構責任為同構規范，所不同者，在于《證券法》明確規定證券服務機構應當與委托人承擔連帶賠償責任，但是能夠證明沒有過錯的除外。由此所產生的問題是，期貨服務機構給他人造成損失的，應以何種注意義務程度判斷其過失，所承擔的應為一般責任抑或連帶責任。

證券市場通過公開的手段達到保護投資者的目的，具體責任的規定都是以公開為基礎。“一部證券法，洋洋數萬言，歸根結底就是兩個字：公開。”[42]中介機構“看門人”角色也是為了保障公開的真實準確，其與委托人之關系，具有保護第三人效力契約之性質。與此不同，期貨市場中交易標的是標準化合約，其價值來源于基礎資產，合約品種的設計要求符合具有經濟價值、不易被操縱、符合社會公共利益等（《期貨和衍生品法》第17條第3款），不存在發行環節，對于信息的公開要求并不如證券法之高。期貨服務機構制作、出具的文件，并不強制向交易者公開，期貨交易者的交易決策，也不取決于此類文件。《期貨法（草案）》一審稿第155條第2款曾規定，期貨服務機構“給他人造成損失的，應當與委托人承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外”，從二審稿開始該款修改為現行規定。這說明，立法者明確意識到期貨服務機構與證券服務機構的不同之處，分別設置了不同的責任要求，因此，期貨中介機構的法律責任應以一般專家責任為宜，且不應與委托人承擔連帶責任。修訂前《證券法》中的“證券衍生品”，除契約型衍生品外，還包括證券型衍生品。證券型衍生品體現為權利憑證、適用現貨交易機制、存在發行環節，從其法律性質判斷，應由證券法而非期貨和衍生品法調整，[43]其相應的中介機構責任，則應根據《證券法》規定認定之。

另外，證監會在制定部門規章和其他規范性文件時往往同時考慮證券、期貨，具體方式有：（1）并列規定證券與期貨，如《證券期貨行政執法當事人承諾制度實施辦法》《證券期貨業網絡和信息安全管理辦法》《證券期貨業反洗錢工作實施辦法》等；（2）詳細規定證券，并準用于期貨，如《證券市場禁入規定》第12條規定：“中國證監會依法宣布個人或者單位的直接責任人員為期貨市場禁止進入者的，可以參照本規定執行。”在適用以上部門規章時，需要充分考慮期貨業本身的特點，準確穩妥適用規范。

五、總結與展望

2023年是我國疫情防控后經濟恢復發展的一年，也是《期貨和衍生品法》出臺后期貨衍生品行業的“開局之年”。2023年10月召開的中央金融工作會議中強調了要“全面加強金融監管”、“防范化解金融風險”，并對期貨市場提出了新的要求，要做到“穩慎發展期貨和衍生品市場”。而在此之前，監管部門強調的一直都是“穩步發展”。由“穩步”到“穩慎”，這個轉變也更加強調了守住期貨市場底線的重要性和必要性。

展望2024年，加強監管能力、有效防范風險將是整個期貨衍生品行業發展的主要方向和目標之一，《期貨和衍生品法》的逐步落實將為“穩慎”發展奠定制度基礎。

（一）期貨衍生品規則體系將更趨完善，各類市場主體發展將更有法可依

如前所述，《期貨和衍生品法》出臺后，證監會持續推進立法活動，啟動了期貨衍生品規章制度的系統制訂和修訂工作，各交易所也緊隨其后，針對市場主體的交易行為連續修訂自律規范。以《期貨和衍生品法》為核心的期貨衍生品規范體系將得以構建和完善，各類主體發展的合法性邊界將更為清晰，更有法可依。以期貨風險管理子公司為例，其并非《期貨和衍生品法》規制的一類期貨經營機構，既有業務范圍中的做市交易及衍生品交易與《期貨和衍生品法》及《期貨公司監督管理辦法（征求意見稿）》中界定的期貨公司的業務范圍已存在重疊，作為期貨公司的子公司如何重新定位，是否將重新聚焦基差交易等現貨業務將有待監管部門釋明，特別是在近幾年現貨貿易領域風險事件頻發的背景下，合規經營、防控風險將日益成為期貨子公司發展的重中之重。

（二）期貨衍生品市場監管體系存在整合重塑預期

《期貨和衍生品法》的落地實施也將深刻影響目前“五位一體”的期貨市場監管模式。例如，《期貨和衍生品法》規定證監會依法對全國期貨市場實行集中統一管理，利率、匯率期貨監管另有規定的，適用其規定，衍生品市場可由證監會或國務院授權的部門按職責分工進行監管。未來利率或匯率期貨出臺后，不排除，新的監管部門或機構將加入期貨市場監管體系，現有的“證監會機關、派出機構、期貨交易所、中國期貨監控、期貨業協會”的監管格局將發生重大變化。

（三）司法實踐需緊跟期貨衍生品行業的發展變化

此前司法實踐中，人民法院關于期貨衍生品行業糾紛的審判實踐主要依據《民法典》、《期貨交易管理條例》及《最高人民法院關于關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定》、《九民紀要》等法律、法規及司法解釋和司法文件。《期貨和衍生品法》出臺后，可以預期，對于期貨市場違法行為及相關爭議的裁判尺度將更為明確，特別是衍生品交易納入法律規制范疇后，相關的爭議解決將成為未來司法裁判一個重要領域，鑒于立法規定的原則性，部分條款的具體適用還需相應配套的司法解釋。另外，相較于期貨經紀糾紛等傳統爭議，近幾年期貨風險子公司廣泛參與的基差交易、含權貿易成為爭端產生的突出領域，由于此類交易在現貨買賣合同中嵌入了期貨概念，在定價、結算環節采用了期貨手段，導致交易關系更為復雜，僅用傳統的合同概念已不足以準確界定爭議各方的法律關系，這對司法機關正確理解與裁判形成了一定挑戰，但隨著此類案件的增多，司法關注度的增加，期待人民法院對于此類期貨衍生品業態出臺更多的指導案例與權威解釋。

[1] 郭重清，上海市錦天城律師事務所高級合伙人；姜毅，上海市錦天城律師事務所律師；邵敏杰，上海市錦天城律師事務所實習律師。

[2] 《法治化為期市注入長久發展動力》，載《期貨日報》2023年8月1日第1版。

[3] 《集運指數（歐線）期貨今日上市》，載上海期貨交易所網站，https://www.shfe.com.cn/content/2023_EC/new.html，2014年1月12日訪問。

[4] 參見李正強、趙亮：《農業“保險+期貨”發展問題與對策》，載《中國金融》2023年第22期，第52頁。

[5] 參見鄔夢雯：《創新為“保險+期貨”注入不竭動力，未來前景廣闊》，載期貨日報網2023年11月3日，http://www.qhrb.com.cn/articles/319471，2024年1月11日訪問。

[6] 徐紹史：《關于〈中華人民共和國期貨法（草案）〉的說明》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2022年第3號，第499頁。

[7] 《證監會核準設立摩根士丹利期貨（中國）有限公司》，載中國證券監督管理委員會網站2023年5月26日，http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c7410902/content.shtml，2024年1月11日訪問。

[8] 姚偉鵬與中衍期貨有限公司期貨經紀合同糾紛二審民事判決書，北京市高級人民法院（2023）京民終132號。本案一審法院為北京金融法院。

[9] 《第二例金融市場測試案例有望今年開審 上海金融法院為市場主體提供明確規則預期》，載《法治日報》2024年1月25日。

[10] 參見李飛：《全國人民代表大會憲法和法律委員會關于〈中華人民共和國期貨法（草案）〉修改情況的匯報》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2022年第3號，第500頁。

[11] 最高人民法院民事審判第二庭、研究室：《最高人民法院民法典合同編通則司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2023年版，第372頁。

[12] 上海同在國際貿易有限公司與遠東電纜有限公司買賣合同糾紛二審民事判決書，最高人民法院（2011）民二終字第55號。

[13] 《中國證券監督管理委員會關于修改、廢止部分證券期貨規章的決定》（中國證券監督管理委員會令第202號）修改了8部規章（《期貨公司董事、監事和高級管理人員任職管理辦法》《期貨公司風險監管指標管理辦法》《期貨交易者保障基金管理辦法》《期貨公司期貨交易咨詢業務辦法》《證券期貨經營機構及其工作人員廉潔從業規定》《關于加強證券期貨信息傳播管理的若干規定》《證券期貨業反洗錢工作實施辦法》《證券期貨投資者適當性管理辦法》），廢止了1部規章（《關于期貨交易管理條例第七十條第五項“其他操縱期貨交易價格行為”的規定》）。

[14] 《證券期貨業網絡和信息安全管理辦法》同時規范證券和期貨行業，其中的“投資者”應作廣義理解，包括證券投資者和期貨交易者。

[15] 最高人民法院第四批涉“一帶一路”建設典型案例之九，2023年9月27日發布。

[16] 參見劉燕：《從合同之治到商法之治——簡評我國場外衍生品入法的模式創新》，載《清華金融評論》2022年第6期，第81頁。

[17] 參見程紅星主編：《中華人民共和國期貨和衍生品法釋義》，中國金融出版社2022年版，第82頁。

[18] 參見程紅星主編：《中華人民共和國期貨和衍生品法釋義》，中國金融出版社2022年版，第84頁。

[19] 參見周江洪：《作為民法學方法的案例研究進路》，載《法學研究》2013年第6期，第20頁。

[20] 上海金融法院司法處置股票公告（2023）滬74執恢67號（西藏珠峰）、（2023）滬74執恢1670號（安通控股）等。

[21] 上海金融法院司法處置股票公告（2021）滬74執338號（宏達股份）、（2022）滬74執恢26號（ST安信）等。

[22] 方正證券股份有限公司與劉亮仲裁執行異議案件執行裁定書，上海金融法院（2021）滬74執異192號。

[23] 證監辦發（2013）111號。

[24] 王福錄與大連再生資源交易所有限公司、中國供銷集團有限公司等合同糾紛二審判決書，遼寧省大連市中級人民法院（2023）遼02民終1965號。

[25] 參見程紅星主編：《中華人民共和國期貨和衍生品法釋義》，中國金融出版社2022年版，第10頁。

[26] 劉桂芳與上海黃金交易所等財產損害賠償糾紛民事二審案件民事判決書，上海金融法院（2022）滬74民終57號。

[27] 據統計，證監會作出期貨市場行政處罰年均約2件，參見劉宏光：《我國期貨市場行政處罰案例透視：1999—2018》，載洪艷蓉主編：《金融法苑》第100輯，中國金融出版社2019年版，第81頁。

[28] 參見樊健：《論蠱惑交易操縱行為的構成要件》，載《華東政法大學學報》2023年第2期，第131頁。

[29] 在編造、傳播證券交易虛假信息的認定中，上市公司發布澄清公告，被認為是虛假信息影響上市公司正常信息披露秩序，可據此認定虛假信息產生了擾亂市場的后果。

[30] 參見樊健：《論蠱惑交易操縱行為的構成要件》，載《華東政法大學學報》2023年第2期，第132頁。

[31] 《期貨交易管理條例》第70條列舉了四種具體的操縱方式，兜底條款則為“國務院期貨監督管理管理機構規定的其他操縱期貨交易價格的行為”。

[32] 在有些國家，編造、傳播虛假信息本來即作為操縱市場的一種行為方式加以規定，兩者不發生競合問題。

[33] 參見蔡奕: 《信息型操縱基本法律范疇分析》，載黃紅元、盧文道主編：《證券法苑》第18卷，法律出版社2016年版，第66頁。該文以證券市場為討論對象，但結論可推廣及于期貨市場。

[34] 如中國證監會〔2015〕31號行政處罰決定書（姜為）、〔2016〕119號處罰決定書（劉增鋮）、〔2020〕30號行政處罰決定書（鄒鑫鑫、劉哲）。

[35] 徐瑤：《信息型市場操縱的內涵與外延——基于行政和刑事案件的實證研究》，載《證券法苑》第21卷，法律出版社2021年版，第437頁。

[36] 中國證監會大連監管局〔2018〕1號行政處罰決定書（曾改雄）。

[37] 上海期貨交易所違規處理決定公告〔2023〕125號，2023年12月26日公布。

[38] 《中國期貨市場行政執法年度觀察報告（2023）》，載“中衍研究院”微信公眾號，2024年1月19日發布，2024年1月19日訪問。

[39] 《關于〈中華人民共和國期貨法（草案）〉的說明》，《全國人民代表大會常務委員會公報》2022年第3號，第497頁。

[40] 《關于〈中華人民共和國期貨法（草案）〉的說明》，《全國人民代表大會常務委員會公報》2022年第3號，第498頁。

[41] 吳曉靈：《關于〈中華人民共和國證券法（修訂草案）〉的說明》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2020年第1號，第36頁。

[42] 參見朱錦清：《證券法學》（第5版），北京大學出版社2022年版，第111—113頁。

[43] 參見施廷博、杜惟毅：《期貨法與證券法對證券衍生品調整安排的若干思考》，載洪艷蓉主編：《金融法苑》第90輯，中國金融出版社2015年版，第166頁。