關于適用《中華人民共和國信托法》司法解釋的若干問題
作者：李憲明 2012-02-23《信托法》頒布實施十年來推動了我國金融信托業務的健康發展，在國民經濟和社會生活中發揮了重要作用。但是，我國信托制度是法律移植的結果，需要與現行法律制度有個融合、適應的本土化過程。在這個過程中面臨的矛盾是，一方面，經濟和社會發展對信托制度的需求日益迫切，另一方面，信托配套制度建設滯后，整個社會對信托制度的認識和接受程度不夠，嚴重制約了信托制度功能的發揮。
為更好地適用《信托法》，規范信托活動，需要人民法院根據信托實施過程中出現的新情況、新問題，對信托法的理解和適用作出解釋，指導信托實踐。
一、制定《解釋》的意義及可行性
我國《信托法》借鑒了國際上信托制度發展、演進過程形成的有益經驗，繼受了信托制度的價值功能和基本原理，同時，根據中國的基本國情，對信托制度作了改進和發展，在社會生活中充分發揮其作用。但是，在信托制度本土化過程中，也留下了一些誤解和歧義。
（一）制定《解釋》是使《信托法》具有可操作性的需要
《信托法》是我國民事法律制度的組成部分?？紤]到我國信托實踐活動時間短，各地經濟文化發展不平衡及傳統法律意識等因素，與其他民事法律制度一樣，《信托法》的制定也存在過于原則性問題，體現了中國特色的特點。首先，制定《解釋》能夠確認《信托法》立法本意。在《信托法》實施過程中，這種過于原則性和缺乏可操作性的特點，容易引起人們理解和認識上的分歧。通過對《信托法》的司法解釋，由司法機關依據對信托法立法本意的適當理解，判斷、識別、確認信托法的立法本意，能夠最大限度保持《信托法》的適用與立法本意一致。
另一方面，制定《解釋》能夠深化《信托法》立法本意。因為經濟和社會發展出現了一些新情況，在信托立法時沒有預見到，通過司法解釋能夠填補《信托法》的漏洞和空隙，有效協調我國社會經濟轉型時期法律的穩定性與社會生活不斷變化之間的突出矛盾。
通過司法解釋發展民事法律制度在我國已有大量先例，實踐證明是可行的。例如《民法通則》、《合同法》《擔保法》、《婚姻法》、《繼承法》、《物權法》，及《公司法》、《保險法》、《商標法》等特別民事法律制度。這些法律是適應我國社會經濟發展的需要相繼頒布實施的，具有宜粗不宜細、摸著石頭過河的特點，在頒布實施后都出臺了相應的司法解釋。司法解釋已成為保障民事法律制度正確適用的重要手段。2003年，最高人民法院制定了《關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的解釋》、《關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定》和《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》。這些解釋根據國家整頓和規范市場經濟秩序工作的需要，適時推出，為我國期貨市場、證券市場的有序發展提供了法律保障。
（二）《信托法》的先天不足
1、模糊表述，回避敏感的問題。例如，制定《信托法》時，考慮我國法律傳統和人們理財觀念的接受程度，在“信托”定義中使用“委托給”的概念，模糊了傳統信托中關于委托人應將設立信托的財產“轉移給”受托人的法律屬性 [1]。對于委托人來說，從文字上看沒有喪失對設立信托的財產的所有權，心理上容易接受信托了，但在信托活動中，為在法律性質上區別開信托與代理、行紀制度，解決信托登記與信托稅收等配套制度需要對信托給出一個明晰、準確的定義。從普及信托法的角度看，實踐證明，由于人們對信托制度與傳統類似民事制度的區別缺乏科學、清晰的認識，阻礙了信托制度的推廣和實施。
2、個別制度不適當。我國信托法規定，受托人遇到不能親自處理信托事務的特殊情形時，可以委托他人代為處理，但在責任承擔上要求受托人對他人處理信托事務的行為承擔責任。對于該規定，一般理解為，法律上代理人只對受托人負責，不直接對受益人負責；對于受托人，在根據信托文件規定或遇到不得已事由而另行委托他人的情況下，仍然要對代理人的行為承擔責任。實際情況表明，上述規定不利于保護受益人利益，對受托人有失公平，同時也會挫傷人們運用信托制度的積極性。
3、信托制度功能限制過多。作為一種財產管理制度，信托在法律結構上有巨大的靈活性和廣泛適用性。例如，宣言信托，財產所有權人可以通過單獨行為，以自己為受托人設立信托，無需財產權的轉移；雙重信托，委托人與受托人設立了一個信托后，受托人運用信托財產以自己為受托人再設立以個信托。宣言信托與雙重信托在促進社會公益事業發展、進行金融創新等方面能夠發揮積極作用。但我國信托法規定設立信托應當采取信托合同、遺囑即法律、行政法規規定的其他書面文件形式，在沒有相關法律規定或司法解釋的情況下，否定了宣言信托這種特殊形式，雙重信托也缺乏直接法律依據。
（三）我國社會經濟快速發展的制度需求
改革開放30多年，中國經濟發展和社會結構發生了歷史性變革。信托法頒布實施以來的10年，中國社會經濟發展的實際效果日益顯現，但在體制轉軌和社會轉型時期普遍存在的矛盾和挑戰也日益突出。社會環境和形勢發展變化之快在信托制度的發展過程中是史無前例的。根據變化了的情況、不斷涌現的新問題適時對信托法的適用作出司法解釋，是信托制度發展的重要方面。
從目前情況看，信托制度在以下幾個方面已經發揮了重要作用：（1）發展社會保障制度，構筑和諧社會；（2）解決救災助學、扶助弱勢群體、保護環境，發展公益事業；（3）發展多層次資本市場，擴大企業直接融資渠道。但是，由于信托法缺乏具體化、可操作的配套制度，信托在這些領域的制度功能遠未發揮出來。
社會保障制度在構建和諧社會中發揮著基礎作用，具有的調節收入分配、維護社會公平、保障社會成員的基本人權和社會權利、促進社會團結與和諧等方面的作用。為此，黨中央和國務院提出了適應人口老齡化、城鎮化、就業方式多樣化，逐步建立社會保險、社會救助、社會福利、慈善事業相銜接的覆蓋城鄉居民的社會保障體系的發展目標。民事信托本身就具有養老和撫養的功能，在家庭成員或近親屬之間安排財產的管理和分配。營業信托領域，我國已通過信托制度進行企業年金基金管理，取得了良好成效。但從社會保障的現實需求和信托的實際作用看，信托的制度功能遠未發揮出來。信托登記、信托稅收等配套制度建設不到位，限制了信托制度在社會保障領域的廣泛應用。
公益事業方面，同樣需要信托的深度參與。在我國社會經濟形勢發展的過程中，龐大的人口規模造成了與之相伴隨的巨大的社會需求。這些需求不斷變化，無限增長，而社會擁有的公益資源卻極其有限。與美國、英國等國家相比，我國公益組織的發展處于起步階段，公益事業主要依靠國家的力量。培育健康、有效率的公益組織需要一個長期過程，在巨大的社會需求面前，公益信托能夠迅速發揮積極的作用。我國《信托法》設專門一章，15個條款規定了公益信托制度，廣泛適用于救濟貧困、救助災民、扶助殘疾人、發展教科文衛、醫療衛生和環境保護事業。由于對信托基本制度理解和運用上的歧義，及信托配套制度建設落后，近10年來公益信托的發展卻非常有限。
（四）有效處理信托糾紛，引導信托制度健康發展
近年來，與信托活動相關的各類糾紛案件呈現數量多、增長快的特點。據不完全統計2002年至2010年底，人民法院受理的一審信托合同糾紛案件共300多件。這類案件一般都涉及復雜的法律關系，處理難度大。在法律上，需要梳理和解決信托法與訴訟法、公司法、合同法、擔保法、物權法等法律的銜接問題。但各地法院對信托法的理解偏差較大，存在錯判、誤判的情況。一方面不利于保護信托當事人利合法權益，挫傷人們運用信托制度的積極性，另一方面，也會誤導整個社會對系統的理解和運用，阻礙信托制度的科學發展。本來是法律允許的信托活動，卻可能被認為是法律限制或禁止的。反之，違背信托基本原理或常理的安排，卻被誤認為是信托制度的應有之義。
在社會影響方面，信托公司管理的信托財產一般都超過百億以上，投資者人數達到數千人，有的信托訴訟涉及人數多、標的額也較大，甚至容易引發突發性和群體性事件。人民法院審理信托訴訟案件面臨新的壓力和挑戰。
通過司法解釋，能夠規范各級人民法院對信托法的理解和適用標準，明確具體用語的含義，統一裁判尺度，維護法律的權威，保障《信托法》的正確貫徹實施。
二、制定《解釋》的原則
1 、充分發揮信托的制度功能
信托是一種專門的財產管理制度，在民事活動和市場經濟活動中有其特殊的功能價值?！督忉尅窇斖怀鲶w現信托制度特征的制度安排或功能價值，使之與我國現有的代理制度、行紀制度、公司制度等區別開來，便于人們理解和運用。財產轉移制度、信托受益人制度、信托財產獨立性制度構成了信托制度設計的基本方面。信托適合于長期財產管理安排，因其法律結構復雜、強大的權利轉換功能而具有靈活性和廣泛適用性價值。不同職業或能力的人、各種形態的財產或在不同時間的財產管理、處置需求，都可以通過信托制度實現。
不僅在民事領域有廣泛的應用，在現代金融業信托已成為重要支柱之一。在我國社會經濟快速發展，社會結構不斷變遷的特殊歷史時期，應充分發揮信托制度在財產管理、資金融通、促進社會投資、增加社會公益事業發展方面不可替代的作用。
2 、立足于中國社會經濟發展的需要
信托制度的產生源于社會生活、經濟活動實踐，也要服務于實踐需要。在金融方面，加強多層次資本市場建設，建立一個功能多元化、品種多樣化的完善的現代資本市場體制是金融改革和發展一項主要內容。信托機構一直是我國資本市場領域的一支重要力量，在維護市場穩定、活躍投資方面發揮重要作用。《解釋》應當解決好《信托法》與《證券法》、《公司法》等的銜接和配套制度建設問題，為信托機構參與多層次資本市場建設掃清制度障礙。
3 、借鑒國外有益的經驗
信托制度具有國際性。商事信托領域，信托制度是基于國內統一市場需要而形成的統一的交易規則，同時與國際市場慣例相銜接。在民事信托領域，英美法系和大陸法系國家的信托制度發展，在考慮本國經濟發展、文化背景和法律傳統的特殊需求時，都保留了信托制度的本質屬性。美國、日本、韓國等國家《信托法》的制定、修改和完善過程中的經驗教訓可以為我所用。
三、關于《解釋》的建議
(一) 委托人設立信托是否需要將信托財產轉移給受托人
法律條款：
【信托法第二條：本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為?！?/p>
在信托制度傳統中，委托人設立信托時，需要將信托財產移轉給受托人。我國《信托法》第二條對信托的定義回避了這個問題，使用了“委托給”的概念。主要理由是，考慮中國本土的法律傳統，如果規定委托人一旦將財產設立信托，就是財產權交給受托人，喪失其對該財產的所有權，人們就不再敢于設立信托了。但是，這一定義在實踐中引起了很大爭議。
從信托法的規定看，信托財產轉移是信托有效設立的前提條件。
第一，受托人要以自己的名義管理、運用和處分信托財產。如果沒有財產移轉行為，在我國現行法律制度下無法做到以自己的名義管理和處分財產。
第二，受托人因承諾信托取得財產是信托財產。如果信托財產不轉移到受托人名下，不能形成法律上的取得財產的效果。
第三，信托終止時，信托財產歸屬確定后，信托財產要轉移給權利歸屬人。從結果看，在信托設立后管理階段，都應有財產轉移的過程。
第四，在信托對外關系中，信托設立時的信托財產登記在委托人名下，信托財產管理運用過程中受托人運用信托資金購入不動產、股權，使其成為信托財產，登記在受托人名下。這種結構將導致認定某財產是不是信托財產的標準出現雙重標準，不利于信托參與交易的便捷和安全性，反而帶來混亂。
從立法本意看，我國《信托法》并沒有否定信托財產應當移轉給受托人的法律特征。只是基于中國特色的社會、經濟和文化背景考慮，使用一個“委托給”的模糊概念，更符合中國老百姓的心理，可能便于人們對信托制度的接受。但是，近10年多的信托活動實踐表明，在法律上沒有給信托一個明確的定義，沒有明確信托財產是否需要移轉給受托人，反而使人們更糊涂了，分不清信托與代理等其他類似制度到底有什么區別，阻礙了信托制度的推廣和實施。
就整個信托制度而言，對信托的定義是信托制度的根本性問題，決定了信托的基本法律特征，是人們在信托活動中正確理解和運用《信托法》的基礎。模棱兩可的信托定義不利于《信托法》的普及和實施，影響信托登記、信托稅收等配套制度的建設，財產權信托、公益信托等業務無法正常開展。
建議：設立信托，委托人應將其財產權 轉移給受托人。
(二) 【信托法第十一條】信托目的合法性的認定標準
法律條款：
【信托法第六條：設立信托，必須有合法的信托目的?！?/p>
【信托第十一條： 有下列情形之一的，信托無效：（一）信托目的違反法律、行政法規或者損害社會公共利益；】
信托目的合法性是《信托法》對信托活動的基本要求，各國法律一般都禁止規避法律的信托活動。我國《信托法》對信托目的合法性要求進行了原則性規定（第六條），同時，對信托目的違法情形做了典型性例舉。第十一條規定，下列信托活動無效：信托目的違反法律、行政法規或者損壞社會公共利益、委托人以非法財產或者本法規定不得設立信托的財產設立信托、專以訴訟或討債為目的設立信托；第十二條規定，委托人設立信托損害其債權人利益的，債權人有權申請人民法院撤銷該信托。
由于信托目的合法性是我國《信托法》確定的基本原則，除了已列舉的信托目的違法情形之外，其他任何被認定為違反法律、行政法規或者損壞社會公共利益的信托活動都可能判斷無效。
但是，目的合法性是個寬泛的概念，概況地講信托目的合法性原則，可能使信托關系中一些合理的受托人財產管理活動被解釋為直接或間接規避法律的限制性規定，導致信托目的合法性原則被濫用，因此，需要有具體可操作的認定標準。
判斷哪些信托活動的目的違反法律規定，應當依據現行法律制度的規定和國家的社會經濟政策。信托目的的具體內容是豐富、多樣的，不同領域、不同團體和不同背景的人會形成不同的目的，規制人們社會經濟活動的法律制度往往會基于法律傳統、社會經濟發展需要等做出一些限制性規定，例如人數、期限、參與資格等。區別哪些目的的信托活動為法律所禁止，一個思路是對現行法律強制性規范進行法律價值分析。例如，《公司法》規定，有限責任公司由五十個以下股東出資設立。其目的在于保障有限責任公司的人合性特點，使那些志同道合、有相互信任基礎的人共同出資、共同經營。如果有限責任公司人數過多，就會接近股份公司，削弱了其人合性的特征。根據《中外合資經營企業法實施條例》規定，郵政公司是禁止外商投資的產業，這類規定是出于維護國家安全、保護民族產業發展的需要，禁止外資參與相關產業的投資經營?！豆痉ā泛汀吨型夂腺Y經營企業實施條例》的規定在在目的上、違法后果上截然不同。信托公司設立信托計劃募集資金投資持有有限責任公司股權，如果公司的直接持股股東人數與信托計劃的受益人人數超過五十人，可以認定信托目的違法，但對信托公司持有公司股權進行價值分析，可以發現這類投資對有限責任公司的人合特征沖擊不大，而其活躍投資，豐富財產管理市場的作用巨大，不應當認定這類行為無效。
另一個思路是借鑒《合同法》關于效力性強制性規定與管理性強制性規定的區別。效力性規定是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范，或者雖未明確規定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。這類規范不僅旨在處罰違法行為，而且否定違法在民商法上的效力。
管理性強制規定是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效的規范。此類規范旨在管理和處罰違反規定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。
對于一些管理性強制規定禁止的活動，如果通過信托實施能夠弱化對管理性強制規定的沖擊，有利于社會經濟的發展，應當認定信托活動有效。
從國際上信托法發展的趨勢看，一般都對信托目的違反法律導致無效的情況進行了限定。日本信托法對信托目的合法性要求規定了具體標準，例如，根據法律不得一定財產權利的人，不得以受益人身分享有與該權利相同的利益；信托不得以進行訴訟行為為主要目的等。
基于上述思路，建議對信托目的合法性判斷確立如下標準：
（1）信托目的本身如果違反法律、行政法規的效力性強制性規定則信托合同無效，信托也屬無效。
（2）如果信托目的是為了使法律和行政法規限制和禁止的主體通過受益權的形式取得特定信托財產，該等主體可能取得特定信托財產，從而違背了法律和行政法規強制性規定的立法宗旨，該信托應屬于無效。
（3）如果違反的法律和行政法規的某些規定本身已經喪失客觀合理性，且信托設立未侵犯第三人合法權益或損害社會公共利益，可以確認信托有效。
（4）如果信托目的或信托合同僅違反了行政規章，應施以行政處罰，但不能僅依據違反行政規章而確認信托無效。
（5）如果委托人和受益人因管理、運用和處分信托財產的法律資質條件受到限制，通過設立信托借助受托人的特殊資質達到增值性投資目的（屬于財富管理，而非購并控股），并且信托文件限制了受益人和委托人在信托終止時“按照信托財產原狀歸屬”，則不宜以信托目的規避法律為由確認信托無效。
我們認為應該區分“法律資質條件受到限制”和“法律、行政法規限制和禁止的主體”對信托效力的不同影響?！胺少Y質條件受到限制”系指某類主體雖然可以允許從事某行為，但應符合一定的條件才能取得該等資質，此時，合法成立的主體因不具備某些條件不能直接從事的行為，可以委托符合該等資質的受托人通過設立信托來達到財富投資目標，或者在自身條件符合法定條件后經過法定程序（法定程序不能因設立信托而規避，信托終止時應履行該等程序，例如履行審批程序，）而達到信托目的?！胺?、行政法規限制和禁止的主體”是指該類主體不具備行為資格，而不是指該等主體的某些條件不符合規定，因此，原來受限主體無法也不能通過信托來彌補其條件性缺陷。
（6）如果委托人和受益人因管理、運用和處分信托財產的法律資質條件受到限制，通過設立信托借助受托人的特殊資質，只是在合理期限內為了鎖定投資目標和等待資質成就，并且信托文件規定只有受益人和委托人符合法律資質的條件下經過法定程序，才能在信托終止時“按照信托財產原狀歸屬”，此時，為效力待定之信托，不能一概以信托目的規避法律為由確認信托無效。但是，如果有證據表明在信托存續期間，委托人和受益人實質性控制了信托事務的決定權（例如股權作為信托財產時，受托人完全聽命于委托人和受益人），信托完全淪落為當事人規避法律的工具，則應該允許法院揭破信托面紗，宣布信托無效。
(三) 專以訴訟或者討債為目的設立信托的認定
法律條款：
【信托第十一條： 有下列情形之一的，信托無效：（ 四）專以訴訟或者討債為目的設立信托 ；】
信托法禁止專以訴訟或者討債為目的設立信托，立法宗旨在于避免興訟或濫用訴權，濫訴有悖于信托制度的基本功能。禁止以訴訟為目的設立信托在大陸法系國家或地區比較普遍，日本、韓國和我國臺灣地區都有類似規定，立法理由一般是保證公民、法人訴訟權利的正確行使。例如，日本律師法禁止律師以外的人士處理法律事務，民事訴訟法禁止律師以外的人士擔任訴訟代理人，不允許他人介入當事人間的糾紛以獲取不正當利益 [2]。在司法實踐中，對某一信托是否已訴訟為目的的認定，法院一般根據設立信托的當時背景、受托人情況及與委托人和受益人的關系、訴訟利益的分配等因素綜合判斷。關于訴訟的范圍，不僅限于民事訴訟，也包括司法程序進行的破產申請、強制執行申請、非訴訟事件的申請等事項。
從我國金融機構處置不良信貸資產的實踐來看，以信托方式處理不良信貸資產是資產管理公司慣常操作的方式。具體操作方式為資產管理公司將不良信貸資產委托給信托公司設立結構化財產信托，其中的優先級信托受益權由社會投資者認購，資產管理公司認購劣后信托受益權。中國華融資產管理公司、東方資產管理公司與信托公司合作開展過類似業務。立法上，中國人民銀行和銀監會頒布的《信貸資產證券化試點管理辦法》為不良信貸資產的證券化預留了空間。
我國《信托法》不僅規定了不得以訴訟為目的設立信托，還擴大了范圍，禁止以討債為目的設立信托。從司法實踐看，該條規定范圍過寬，且難以掌握尺度。
基于上述考慮，建議通過司法解釋明確，不能一概否定帶有訴訟或催討債務行為的信托的效力。如果設立信托目的在于通過訴訟或討債獲取不正當利益，應當認定無效。如果信托設立的目的主要是管理運用信托財產，訴訟或討債是管理方式之一，應當有效。
判斷某個信托是否通過訴訟獲取不正當利益，或討債是主要管理方式，需要依據信托活動的具體背景情況和性質。根據國外的信托訴訟司法實踐，一般考慮以下因素：一是受托人是否以討債為職業；二是訴訟是否為信托財產的惟一或主要管理方式；三是委托人與受托人是否存在信賴關系；四是自信托設立至追討債務的時間間隔，設立信托后立即提起訴訟容易被認定為訴訟信托。
(四) 受托人審慎義務的標準
法律條款：
【信托法第二十五條： 受托人應當遵守信托文件的規定，為受益人的最大利益處理信托事務。 受托人管理信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務?！?/p>
【信托法第三十六條：受托人違反信托目的處分信托財產或者因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產受到損失的，在未恢復信托財產的原狀或者未予賠償前，不得請求給付報酬?！?/p>
【第信托法三十七條： 受托人違背管理職責或者處理信托事務不當對第三人所負債務或者自己所受到的損失，以其固有財產承擔?！?/p>
審慎管理信托財產是信托公司處理時應當遵循的基本原則。我國《信托法》規定：“受托人管理信托財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。”由于信托公司作為受托人是基于與委托人的信任關系管理信托財產的，應當根據信托文件的規定，為受益人的最大利益管理信托財產，處理信托事務。否則，因處理信托事務不當致使信托財產受到損失的，信托公司應恢復信托財產的原狀或者未予賠償。
如何判斷信托公司是否履行審慎管理義務？這是信托活動中困擾信托當事人的難題，也是在信托案件中讓法官頭痛的事，需要根據具體信托事務、信托財產、當時的背景等來判斷。
對于是否履行審慎管理，一般的抽象標準包括以下幾個方面：首先是遵守信托文件的規定。受托人管理信托財產、處理信托事務的行為應當是為了受益人的利益、服從于信托目的。信托公司為所欲為地隨意管理信托財產，為自身或第三人謀取利益，就違背了信托文件的規定。但是，遵守信托文件的規定并不意味著信托公司只能根據信托文件的條文亦步亦趨。信托文件不可能窮盡信托活動中的所有情形，不能規定信托公司的每一個行為，而是要求信托公司嚴格根據信托文件規定的信托目的進行活動。
其次是善良管理人的注意義務。信托公司首先要做到，以管理自己固有財產同樣的技能和注意管理信托財產。但是，作為專業受托人，做到這一點還不夠。信托公司還應恪守善良管理人的注意義務，其含義是依據事務處理或交易活動上的一般觀念,具有相當知識和經驗的人對于一定事件所能做到的注意程度。就像一家之父一樣，既富有經驗，精通人情世故，又具備管理家業所必要的良苦用心和勤勉。這種注意義務高于信托公司管理固有財產的注意義務。
再次是專業技能。具備必要的專業技能是善良管理人注意義務的一部分，只是要求程度更高。社會經濟結構復雜化、專業分工細化，使得人們在社會活動中對專業技能和專業知識服務的需求增加。信托公司作為具備國家許可的資產管理資格的專業理財機構，工作性質具有高度的專門性。判斷信托公司處理信托事務是否盡到了審慎管理業務，要參照同業的管理能力和業績，看其是否符合相同職業或行業中一個合格的且具有普通謹慎的從業人員在相同或相似條件下所應采取的行為標準。這里的同業，不一定限于信托同業，也可能包括金融同業或與所管理的信托財產相關的資產管理機構。所謂的標準，不是統一的，而是在不同的職業或行業領域有不同的標準；
《信托法》實施以來，我國資產管理市場日益發展，信托公司業務的數量和管理資產規模增長迅速。在市場推動和監管政策的引導下，信托公司的主動管理型業務越來越多。但是，相關糾紛也日益增加。目前，已經出現一些證券投資或房地產投資的信托產品虧損，投資人要求信托公司承擔管理責任，賠償損失的糾紛。如何有效地解決糾紛，保護各方的合法權益，促進這個行業的規范發展，是我國金融信托領域立法和司法實踐面臨的重大課題。這些也正是在法律法規中需要進一步完善的地方。
建議：受托人管理信托財產、處理信托事務，要參照同業（包括相同職業或行業）的管理能力和業績，達到同業中一個合格的且具有普通謹慎的從業人員在相同或相似條件下所應采取的行為標準。
(五) 受托人依法將信托事務委托他人代理的，對他人處理信托事務的行為承擔的責任
法律條款：
【信托法第三十條： 托人應當自己處理信托事務，但信托文件另有規定或者有不得已事由的，可以委托他人代為處理。受托人依法將信托事務委托他人代理的，應當對他人處理信托事務的行為承擔責任。 】
我國《信托法》規定了受托人親自處理信托事務制度和委托他人代為處理信托事務制度。受托人首先應當親自處理信托事務的義務，同時允許在特定條件下將信托事務委托第三人代為處理。這一規定和其他國家信托法的規定大同小異，但從我國《信托法》實施的實際情況看，以下方面有待進一步完善：
第一，如何界定“不得已事由”
《信托法》第30條第1款規定，出現不得已事由的，信托受托人可以委托第三人代為處理信托事務。那么究竟什么屬于“不得已事由”？需要進一步明確?？梢詤⒖肌睹穹ㄍ▌t》第68條和《民通意見》第80條關于轉代理的規定。代理人在緊急情況下，可以未經本人同意而轉托他人代理。所謂的“緊急情況”是指，代理人由于急病、通訊聯絡中斷等特殊原因，而不能辦理代理事項，又不能與被代理人及時取得聯系，如不及時轉托他人代理，會給被代理人的利益造成損失或者擴大損失的。
第二，受托人委托他人代為處理信托事務的構成要件。根據我國《民法通則》、《合同法》，受托人委托他人代為處理信托事務，需要有明確的委托代理意思表示。但是，由于信托關系的特殊性，以及人們對信托缺乏認識，近幾年發生的信托訴訟案例中，已發生一些案件當事人和法院，將信托關系中委托人保留全部或部分信托事務管理權的情況與委托代理混淆，據此追究信托公司的責任。
根據信托法，受托人權利義務的來源主要有兩個方面，一是法律規定，二是信托文件的約定。信托公司要按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的管理或處分信托財產。委托人在信托文件中賦予受托人什么樣的權利，受托人就應行使相應的權利，履行義務。委托人保留的權利，受托人不能享有，否則就是違反信托文件的規定。委托人保留管理權的，委托人直接或間接處理與信托相關的事務，不構成受托人委托他人代為處理信托事務。
第三，受托人委托他人代理的責任
根據《信托法》的規定，受托人依法將信托事務委托他人代理的，受托人應當對他人處理信托事務的行為承擔責任。這里存在二個問題。
受托人委托第三人代理信托事務，可能基于信托文件的約定，可能因出現不得已事由，究竟哪種情形下受托人應對第三人處理信托事務的行為承擔責任？還是兩種情形下，受托人均應對第三人處理信托事務的行為承擔責任？受托人依照信托文件的規定委托第三人代理信托事務，實際上已經事先獲得了委托人的同意，和出現不得已事由而委托第三人代理信托事務不同，理應區別對待。
受托人究竟是只負責選任和監督責任，還是對第三人處理信托事務的行為承擔責任？根據民事法律一般原理，委托第三人處理信托事務時，受托人的職責范圍應當是選擇適當的代理人人選，在代理人違約時追究代理人的責任，并以追究代理人責任取得的利益為限納入信托財產。但是，受托人對因代理人過錯造成的損失不應承擔賠償責任。從《日本信托法》和《韓國信托法》等的規定看，受托人對于代理人只負責選任和監督責任。而我國《信托法》規定對第三人處理信托事務的行為承擔責任，加重了受托人的負擔，增加了受托人退出信托法律關系的難度。
建議：
委托人設立信托時，可以依法保留與管理或處分信托財產相關的權利，受托人應當根據信托文件的規定處理信托事務。
受托人對他人處理信托事務的行為承擔責任的情形包括，沒有根據信托文件的規定和具體信托事務的需要，選擇有勝任能力的適當的代理人，沒有對代理人進行必要的監督。
(六) 信托成立的法律后果
法律條款：
【信托法第八條：采取信托合同形式設立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。采取其他書面形式設立信托的，受托人承諾信托時，信托成立。】
信托是一種民事法律行為，信托成立是指委托人為一定信托目的設立信托法律關系的行為成立。但是，信托涉及當事人之間復雜的財產關系和權利義務關系，受益人在信托成立時可能還不存在或不具有行為能力，信托成立的時間與委托人向受托人交付信托財產的時間可能不一致。僅僅明確了信托成立的條件，并沒有解決信托成立的法律后果問題。
（1）信托成立后，委托人是否有義務向受托人轉移信托財產，受托人是否享有主張賠償責任的請求權？在他益信托情況下，受益人可能只知道信托設立的事實，但并不清楚委托人何時交付信托財產，受托人是否有義務為了受益人的利益要求委托人交付信托財產或者在委托人遲遲沒有交付時主張信賴利益的賠償？
（2）信托成立后，受托人是否負有忠實義務，要履行善良管理人的注意義務，為受益人的最大利益處理信托事務？
（3）根據第12條規定：委托人設立信托損壞其債權人利益的，債權人有權申請人民法院撤銷該信托。這種撤銷權，自債權人知道或應當知道撤銷原因之日起一年內不行使的，歸于消滅。據此規定，委托人的債權人行使撤銷權的有效期間自信托成立時起算，還是委托人向受托人交付信托財產時起算？
（4）根據《信托法》第44條規定，受益人自信托生效之日起享有信托利益，信托成立與信托生效是什么關系，在委托人沒有向受托人交付信托財產的情況下，受益人是否有權向向受托人主張信托利益？
（5）信托財產的破產隔離效果自信托成立時發生，還是委托人向受托人交付信托財產時發生？
根據我國傳統民事法律制度的規定和民法理論，規定信托生效制度可以解決信托成立的法律后果問題。
我國《民法通則》沒有區分民事法律行為的成立與生效，認為法律行為不是有效的即為無效，有效的才受法律保護。但在以主體自由、平等為特征的市場經濟時代，非此即彼的簡單規定已不適應社會現實需要，我國《合同法》反映了這種社會發展的需求，區分了合同成立與生效制度。英美法規定信托成立要具備三個確定性條件，確定或可得確定的委托人的信托意思、信托財產和受益人，與信托生效有不同的構成要件和法律后果。日本信托法區別了信托成立與生效，一般原則是在信托成立時信托生效，但有附條件或附期限的，在條件成就或期限屆至時生效。
從我國《信托法》的規定看，信托成立與信托生效是有區別的，這種區別在《信托法的第10條、第14條和第44條中，均有所體現。
《信托法》第10條規定：設立信托時，法律、法規要求對信托財產辦理登記手續而未辦理的，應當補辦登記手續；不補辦的，該信托不產生效力。本條沒有明確登記手續的辦理是否會影響信托的成立。因此，根據第8條第3款，信托合同簽訂時，雖未辦理登記手續，信托依然成立，待辦理登記手續后，信托生效。
再看《信托法》第14條：“受托人因承諾信托而取得的財產是信托財產”。這里明確了信托財產產生的兩個要件，即受托人承諾信托和受托人取得信托財產。盡管因受托人的承諾，信托成立，但受托人仍未取得信托財產權，此時，委托人手中準備交付信托的財產尚不具備信托財產的獨特法律屬性，以信托財產為核心的信托當事人之間的權利義務關系便無從談起。第44條更明確規定：“受益人自信托生效之日起享有信托利益。信托文件另有規定的從其規定。
建議：信托成立后，受托人取得委托人交付的信托財產時生效，信托文件另有約定或法律另有規定的除外。
(七) 宣言信托與雙重信托的合法性
法律條款：
【信托法第八條：設立信托，應當采取書面形式。 書面形式包括信托合同、遺囑或者法律、行政法規規定的其他書面文件等。】
【信托法第四十三條：受托人可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人?！?/p>
我國《信托法》規定，設立信托應當采取書面形式，包括信托合同、遺囑或法律、行政法規規定的其他書面文件。這一規定沿襲了日本、韓國等大陸法系國家傳統，禁止宣言信托。基本出發點是考慮剛剛移植信托制度的特殊國情，人們缺乏理解和運用信托制度的基本意識和能力，引入這種信托特例，容易被用來規避債務，損害債權人利益。
盡管如此，宣言信托的價值還是得到了人們的認可，尤其在公益信托或以撫養、教育為目的的民事信托領域，宣言信托有其便利性和高效率的優勢。日本學者自上世紀70年度開始研究在信托法中引入宣言信托制度，2006年日本信托法修改時，承認了以信托宣言方式設立信托的合法性。我國臺灣地區信托法規定，法人為增進公共利益，可以經過決議外宣言自為委托人及受托人，并邀請公眾作為委托人加入。
人們認為，宣言信托的弊端也是可以控制的。2006年日本信托法規定了三方面措施防止濫用信托。一是以信托宣言方式設立信托應當采用公證書或其他書面方式；二是委托人的債權人可以對通過簡易手續設立的宣言信托的信托財產主張權利；三是委托人的債權人可以不經過一般信托的撤銷程序，直接對信托財產強制執行。
大陸法系國家對宣言信托制度的發展對我國有一定借鑒意義。我國社會的現實狀況是，一方面人們缺乏對委托他人理財的信任基礎，一般都更傾向于相信自己或親人，另一方面具有樂于助人的優良傳統，但公益捐贈事業欠發達。在這種背景下，宣言信托能夠揚長避短，推動公益信托、撫養教育等民事信托的發展。
雙重信托是指第一個信托設立后，該信托的受托人作為委托人將信托財產再設立第二個信托，受托人是第一個信托的受托人。對于雙重信托，一種觀點認為，我國《信托法》未做規定，應當理解為不允許設立雙重信托。
從法律上看，雙重信托與我國現行的信托制度并不矛盾，作為一項民事活動，法律未作規定的，就可以從事。實踐中，我國信托公司已經開展了大量類似或屬于雙重信托的業務，例如，母子信托結構。從法律上確認雙重信托，有利于促進信托產品設計，促進金融信托創新活動。
對于雙重信托，一種歧義是我國信托法雙重信托容易被理解為一種宣言信托。形式上看雙重信托的委托人和受托人是同一人，但實質上是二個不同的法律主體，不能等同于宣言信托。法律上認可了宣言信托也就消除了這種歧義。另一種歧義是雙重信托違法《信托法》四十三條的規定，從條文的本意看禁止指定受托人為唯一受益人，防止信托財產的管理、運用和處分權與信托收益權歸屬同一人，受托人運用信托財產以自己為受托人再設立信托的，不屬于這種情況。
建議：
【關于信托法第八條】委托人以自己為受托人設立信托的，應當到公證機構或律師事務所辦理公證或見證，取得相關書面文件。
【關于信托法第四十三條】 受托人可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人，受托人以信托財產再設立信托的情形除外。
(八) 受托人違背管理職責或者處理信托事務不當對第三人負有債務的，第三人在執行階段對受托人固有財產的追償權利
法律條款：
【信托法第三十七條： 受托人違背管理職責或者處理信托事務不當對第三人所負債務或者自己所受到的損失，以其固有財產承擔。 】
本條規定根據我國民事法律制度的過錯責任原則，確定了受托人違背管理職責或者處理信托事務不當時的責任承擔原則，具體包括以下幾種情況：
1、受托人對第三人所負債務，不能使用信托財產償還，應當以受托人的固有財產承擔。
2、受托人自身所遭受的損失，不能用信托財產承擔，應當以其固有財產承擔損失。
根據本條規定不能確定訴訟法上的第三人對其所遭受損失的責任追究程序。對于委托人或受益人，可以直接要求受托人以固有財產承擔責任。對于第三人，可以直接要求受托人以信托財產賠償損失，或者在信托財產不足賠償時要求以受托人固有財產賠償，或者直接要求受托人以固有財產承擔。從《信托法》立法本意看，本條規定是關于信托關系內部信托財產與受托人固有財產之間賠償責任的承擔原則，對于第三人也適用，第三人可以向受托人主張以信托財產或固有財產承擔賠償責任。但是，據此并不能得出結論，認為第三人可以在執行階段直接要求受托人以固有財產承擔責任。
從國外信托法的規定看，日本信托法規定受托人處理信托事務對第三人所負債務，原則上以信托財產和受托人固有財產共同承擔，第三人可以直接對受托人的固有財產采取強制措施。但是，2006年修改后的信托法規定了限定責任信托制度，在發生以信托財產承擔債務的情況時，除非受托人處理信托事務時有不法行為，禁止對受托人的固有財產采取強制執行、臨時扣押、臨時處分等措施。
根據我國近幾年信托活動的實際情況，確認是否存在受托人違背管理職責或者處理信托事務不當的情形，要在信托關系內部才能查清，主要依據信托文件的規定或委托人、受益人、托管人等信托活動的直接參與人反映的情況。信托關系外部的人士由于掌握的資料或信息有限，容易做出片面甚至錯誤的判斷。另外，由于我國缺乏信托法的傳統，整個社會對信托制度的認識程度不夠，在一些信托訴訟案例中，司法機關多從傳統法律制度的角度判斷受托人是否盡職，忽視了信托關系的特殊情況?；谏鲜隹紤]，在我國信托制度發展的早期階段，為鼓勵信托活動，普及信托法，不應賦予第三人在執行階段直接向受托人主張以其固有財產承擔賠償責任的權利。
建議： 受托人違背管理職責或者處理信托事務不當對第三人負有債務的，第三人可以向人民法院起訴要求受托人以固有財產承擔責任，但不得未經訴訟程序在執行階段直接執行受托人的固有財產。
[1] 卞耀武主編：《中華人民共和國信托法釋義》，法律出版社2002年版，第4頁。
[2] [日本]三菱日聯信托銀行編著：《信托法務與實務》，張軍建譯，中國財政經濟出版社2010年版，第52頁。
