淺談建設工程司法解釋二將給房地產企業帶來的幾點影響
作者：李云 2019-01-212019年1月3日，最高人民法院的官網正式公告了“千呼萬喚始出來，猶抱琵琶半遮面”的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《司法解釋二》）。細心的讀者可能會發現，正式出臺的司法解釋與之前發布的征求意見稿有了較大的調整，除一些條文進行了刪除、合并、修改外，幾乎所有的條文在征求意見稿的基礎上都有所調整。如果不是十分了解《司法解釋二》出臺的前因后果，僅從字面來理解條文的涵義，確實存在一定的局限。從一名在建筑房地產法律服務領域戰斗近20年的老兵的視角來看，一方面，我們需要深入研究新推出的《司法解釋二》，以期在個案的糾紛解決中立于不敗之地，很好的協助當事人維護其合法權益；另一方面，我們同時也需要給予足夠關注的是《司法解釋二》未來將給市場主體的各方帶來哪些較大的影響？以未雨綢繆，防患于未然，促進市場進一步健康、持續發展。籍此，本文擬就《司法解釋二》將給房地產企業帶來的主要的幾點影響作一簡要梳理。
一、房地產企業出于控制建造成本的考慮，在中標合同之外要求中標人單方讓利等變相降低工程價款的做法將不被認可。也就是說房地產企業的承包商采購、工程價款結算制度等將相應作出調整。
《司法解釋二》第一條第二款明確規定，“招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。”事實上，本條中所謂“另行簽訂合同”，在實踐中類似的表現形式多為中標人的“單方承諾”行為。
也就是說，通常房地產企業在中標合同之外，出于控制項目建造成本的考慮，會明示或暗示承包人以“單方承諾”的形式，通過“明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等”方式，變相降低工程價款。此前，該類現象在實踐中不在少數。有一種觀點認為，這樣的單方承諾體現的正是當事人的真實意思表示，合法有效；而同樣也有相反的觀點，因此其效力常常引發爭議。隨著《司法解釋二》于2019年2月1日施行之后，該等爭議將塵埃落定，房地產企業在中標合同之外希望中標人主動以單方讓利等變相降低工程價款來達到控制建造成本的做法將不被認可。
這里從實際中的“單方承諾”到《司法解釋二》表述為“另行簽訂合同”，在法律后果上的區別及其作相應調整背后的原因也是值得我們注意的。從法律后果來看，單方承諾一旦到達對方且為對方所接受，則合同成立。一個類似的例證就是《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第二十二條的規定。該條規定為“第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。”如此類比，或另有探討的空間。該條文在征求意見稿中也曾表述為“單方承諾”，其調整背后的原因，似可以理解為《司法解釋二》該條款的上位法依據應該是《招標投標法》第四十六條。《招標投標法》第四十六條規定，“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。強調的是“不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”，對一方的“單方承諾”卻沒有明確禁止。
概言之，《司法解釋二》施行后，房地產企業不能再以讓利等單方承諾或另行簽訂合同的方式變相降低工程款以控制建造成本，同時需要對之前遺留的同類型問題積極采取相應措施予以化解。
二、房地產企業出于廉潔、高效、可控等管理需要將不屬于必須招標的商品房工程項目進行招標發包的，應當遵守招標投標法的相應規定；如與承包人另行簽訂背離中標合同實質性內容的施工合同時，承包人可以要求以中標合同作為結算工程價款的依據。由此，房地產企業相應的采購、項目管理及工程價款結算制度等將可能需要隨之而變。
首先，根據《建筑法》第十九條規定，建筑工程依法實行招標發包，對不適于招標發包的可以直接發包。換言之，房地產企業的開發項目對外發包的方式只有招標發包和直接發包兩種。盡管《上海市建設工程承發包管理辦法》第十條規定，建設工程的發包分為招標發包、議標發包和直接發包，但“議標”在我國法律層面始終是處于“缺位”狀態的，并未被認可，且按下不表。而凡是招標發包，無論是公開招標還是邀請招標都應適用《招標投標法》，遵守《招標投標法》的相關規定，這在該法第二條即有明確規定。
其次，在2018年3月8日之前，房地產企業開發的商品住宅項目一直屬于必須招標的范疇，盡管實踐中招標活動不盡規范。由于大型房地產企業通常有自己的承包商備選庫，在房地產持續增長的行業發展背景下，開發商與承包商之間即便有一些爭議，也大多能夠通過“都有錢賺”的邏輯予以化解，結算依據以實際履行的施工合同為準，從而大大減少了類似糾紛的發生。自2018年6月6日《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》開始施行，非國有資金控股或主導的商品住宅項目不再屬于必須招標的范圍。而大型房產企業常常出于廉潔、高效、可控等管理需要，建立了屬于自己的承包商采購體系，招標發包制度既有嚴格的規定，又存在一些靈活的做法。比如在中標合同之外，為了確保自身的利益，在客觀情況未發生難以預見的變化時，又就工程價款、建設工期等內容與中標人另行協商達成了協議。該等另行達成的協議總體上相對有利于房地產企業，如前所述，基于行業顯而易見的不斷增長及司法實踐對該等協議價值判斷的不確定性，該等協議大多得以切實履行。如果行業增長不再顯而易見，開發商與承包商之間商業回旋的余地愈來愈小，同時司法審判對該等另行簽訂的協議又給予了明確的否定意見，此情此景，房地產企業如若不對自己的采購體系及相應制度作出適當的調整，則實踐中很有可能會迎來承包商為維護自身權益而據理力爭的施工合同糾紛。
再次，根據《司法解釋二》第九條的這一規定，即“發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持，但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外”，并沒有包括屬于必須招標的建設工程進行招標后發生類似情況的處理，這是因為《司法解釋二》第一條第一款已經對此明確規定為“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持”。進而，對于國有資金控股或主導的商品住宅項目仍然屬于必須招標的范圍，如果該類項目進行招標后，房地產企業出于自身利益的考慮，在中標合同之外又憑借各種方式與承包商另行簽訂了建設工期、工程價款等實質性內容不一致的施工合同，那么，在發生糾紛的情況下，承包商請求按照中標合同確定權利義務時，人民法院同樣應予支持。
可見，《司法解釋二》的實施，對于房地產企業的采購體系及相應制度、項目管理及工程款結算等工作必然有所影響，非國有資金控股或主導的房地產企業可以選擇遵守招標投標法的規定進行招標發包，也可以在兼顧企業內控、高效、廉潔等制度的基礎上選擇以競爭性談判或比選為依托的直接發包方式確定承包商；而國有資金控股或主導的房地產企業則應當遵守招標投標法的規定發包項目，這不僅是企業內控合規的需要、也是市場監管外在的要求，還是司法審判的價值導向所在。
三、房地產企業出于選取高性價比承包商的考慮，經過招投標與承包人簽訂的施工合同，如在實質性內容上與招標文件、投標文件、中標通知書載明的不一致時，承包人可以請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程款的依據。房地產企業的招標發包工作因此需要更加規范，有則改之，無則加勉。
房地產開發項目發包的實踐中，時常有發包人在招投標過程中，出于自身選取高性價比承包商的考慮，中標通知書發出之前，進一步與擬中標的承包人就建設工期、工程價款等內容進行協商，有的甚至以協商達成新的一致意見作為發出中標通知書的前提，最終導致了承包人中標后簽訂的施工合同在實質性內容上與招標文件、投標文件、中標通知書載明的不一致。
類似情況，在《司法解釋二》施行之前，大多以施工合同約定的內容為結算依據，現《司法解釋二》第十條明確規定，“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持”。換句話說，即便雙方經過招標投標簽訂了施工合同，但如果施工合同最終約定的實質性內容對承包人而言沒有招標文件、投標文件、中標通知書載明的相對有利，則承包人在雙方結算發生糾紛時可以要求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據，以維護自身合法權益。
當然，工程發包的實踐相對于《司法解釋二》規定的情形是更為復雜的，比如實踐中可能發生中標通知書本身與招標文件、投標文件載明的內容不一致，這顯然違反了招標投標法的有關規定，但關鍵還是工程價款的結算該如何處理；又比如，發包人發出中標通知后卻不按時簽訂中標合同，此時雙方達成的是預約還是本約等等，《司法解釋二》并沒有給出明確的意見，還有待于市場各方主體在今后的實踐中逐步形成相應的共識。
四、房地產企業由于各種因素導致就同一工程簽訂的數份施工合同均無效，且難以確定實際履行的合同時，承包人可以請求參照最后簽訂的合同結算工程價款。盡管無效合同的結算已有定論，但合規經營仍是房地產企業行穩致遠的根本要義。
從前文所述中我們不難看出，房地產開發項目的發包方式依法只有招標發包和直接發包，而大型的房地產企業出于廉潔、高效、內控等管理需要又大多采用招標發包，實踐中大量存在的情形是招標發包卻未能遵守招標投標法的相關規定，再加之掛靠、借用資質等各種因素，可能導致房地產企業與承包人簽訂的施工合同均為無效，此時結算工程款的依據一般以實際履行的合同為準，然而復雜的工程實踐中有時候又難以確定哪份合同是實際履行，于是紛爭不止。
《司法解釋二》第十一條就此明確規定為“當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。
實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持”。
需要進一步說明的是，僅從結算的角度，似乎房地產企業只要抓住兩個關鍵即可：一是實際履行的合同，二是最后簽訂的合同。實則并不盡然，因為施工合同無效，究其原因，必然大多與房地產企業違法發包有著某種關聯，這同樣需要引起足夠的重視。根據住建部2019年1月9日官網發布的《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十五條規定，“建設單位違法發包，拒不整改或者整改后仍達不到要求的，視為沒有依法確定施工企業，將其違法行為記入誠信檔案，實行聯合懲戒”。隨著整個國家社會法治建設的深入推進，行業的監管也在不斷深入，房地產企業的違法行為一旦被記入誠信檔案，很可能會陷入步履維艱的困境。因此除了妥善處理可能發生的糾紛外，從該等規定中不難看出，房地產企業理應在整體上梳理反思自身經營管理行為之合法合規，以免失信于市場，以至于寸步難行。
誠然，本文中談到的《司法解釋二》將帶給房地產企業的上述幾點影響，對于作為業主或建設單位的其他發包人可能也會面臨同樣的問題。相應地，包括房地產企業在內的發包人或招標人既要對此有清晰的認識以指導今后相關事務的處理，也要做好應對之前遺留下來的類似行為可能引發的糾紛，在中標采購、項目管理及竣工結算等環節采取相應措施加以防范和控制。而且，《司法解釋二》還涉及其他諸多條款和問題，對房地產企業也必然會帶來相應的影響，本文就不再贅述。總而言之，《司法解釋二》的出臺，猶如“一石擊起千層浪”，房地產企業還需結合自身實際，因勢利導，與時俱進，從個案處理到制度完善，咬定“合規”不放松，以利于在趨利避害的市場競爭中行穩致遠。
