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《刑法》第三百四十四條規(guī)定的是非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪以及非法收購、運(yùn)輸、加工、出售國家重點(diǎn)保護(hù)植物、國家重點(diǎn)保護(hù)植物制品罪，系第六節(jié)“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”中一個(gè)非常重要的罪名。筆者執(zhí)業(yè)方向?yàn)槊裆谭?，?duì)刑法規(guī)定理解淺顯也鮮有閱讀，之所以關(guān)注到該規(guī)定，是因?yàn)樽⒁獾侥承╇娏ζ髽I(yè)員工在日常巡視電力線路過程中，因砍伐妨礙電力線路安全的國家重點(diǎn)保護(hù)樹種導(dǎo)致被移送起訴。故此，開始關(guān)注“珍貴樹木或者國家重點(diǎn)保護(hù)的其他植物”的范圍以及如何進(jìn)行識(shí)別。

2020年3月19日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于適用<中華人民共和國刑法>第三百四十四條有關(guān)問題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱“兩高批復(fù)”或“批復(fù)”），對(duì)“珍貴樹木或者國家重點(diǎn)保護(hù)的其他植物”的范圍進(jìn)行了界定，并且明確了人工培育的植物是否屬于三百四十四條的犯罪對(duì)象、“非法移栽”是否屬于“非法采伐”的問題，但關(guān)于該批復(fù)的理解與具體適用，仍然需要結(jié)合其他相關(guān)規(guī)定及司法實(shí)踐進(jìn)行分析。

在2020年3月19日兩高批復(fù)發(fā)布之前，《刑法》三百四十四條[1]中“珍貴樹木或者國家重點(diǎn)保護(hù)的其他植物”范圍的界定，主要規(guī)定在最高人民法院司法解釋[2]以及最高人民檢察院、公安部刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)[3]中，包括：（1）由省級(jí)以上林業(yè)主管部門或者其他部門確定的具有重大歷史紀(jì)念意義、科學(xué)研究?jī)r(jià)值或者年代久遠(yuǎn)的古樹名木；（2）國家禁止、限制出口的珍貴樹木；（3）列入國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物名錄的樹木（司法解釋）、列入《國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物名錄》的樹木或者其他植物（刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)）。

兩高批復(fù)調(diào)整了“珍貴樹木或者國家重點(diǎn)保護(hù)的其他植物”范圍界定，規(guī)定：古樹名木以及列入《國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物名錄》的野生植物，屬于刑法第三百四十四條規(guī)定的“珍貴樹木或者國家重點(diǎn)保護(hù)的其他植物”。相較于此前司法解釋以及追訴標(biāo)準(zhǔn)，兩高批復(fù)關(guān)于“珍貴樹木或者國家重點(diǎn)保護(hù)的其他植物”范圍界定存在如下三個(gè)變化：

（一）“古樹名木”不再需要省級(jí)以上林業(yè)主管部門或者其他部門確定

關(guān)于為何刪除“省級(jí)以上林業(yè)主管部門或者其他部門確定”，最高人民法院郝方昉在《<關(guān)于適用《中華人民共和國刑法》第三百四十四條有關(guān)問題的批復(fù)>的理解與適用》[4]一文中提到古樹可以按照樹齡進(jìn)行直接認(rèn)定，無需省級(jí)以上林業(yè)主管部門或者其他部門來進(jìn)行確定，而關(guān)于名木的認(rèn)定，行政法規(guī)以及地方性規(guī)范文件陸續(xù)作出了規(guī)定，并且各地對(duì)名木資源也進(jìn)行了認(rèn)定、登記、建檔、公布、掛牌，據(jù)此可進(jìn)行綜合認(rèn)定，故刪去了“省級(jí)以上林業(yè)主管部門或者其他部門確定”。

1．“古樹”概念明確了，但“名木”實(shí)際仍然需有關(guān)部門的認(rèn)定

根據(jù)《城市古樹名木保護(hù)管理辦法》（建城[2000]192號(hào)）第三條[5]、《城市綠化條例》（2017年修訂）第二十四條第一款[6]的規(guī)定， “古樹”范圍確實(shí)已經(jīng)非常明確，即樹齡在一百年以上的樹木屬于古樹。

但關(guān)于什么是“名木”，《城市古樹名木保護(hù)管理辦法》第三條規(guī)定的是，“名木，是指國內(nèi)外稀有的以及具有歷史價(jià)值和紀(jì)念意義及重要科研價(jià)值的樹木”，但如何判斷一棵樹木是否屬于珍貴稀有或者具有重要科研價(jià)值、紀(jì)念意義呢？并無相關(guān)文件規(guī)定，最終又只能回到法釋[2000]36號(hào)第1條的規(guī)定，即由省級(jí)以上林業(yè)主管部門或者其他部門確定的具有重大歷史紀(jì)念意義、科學(xué)研究?jī)r(jià)值的樹木。

2．重慶市關(guān)于“名木”相關(guān)規(guī)定與認(rèn)定方法

（1）“名木”認(rèn)定機(jī)構(gòu)：城市園林綠化主管部門

《重慶市城市園林綠化條例》（2019修訂）第38條規(guī)定，城市園林綠化主管部門應(yīng)當(dāng)對(duì)古樹名木進(jìn)行調(diào)查、鑒定、定級(jí)、登記、編號(hào)，建立檔案，設(shè)立標(biāo)志。

一級(jí)古樹名木由市人民政府確認(rèn)，報(bào)國務(wù)院住房建設(shè)部門備案；二級(jí)古樹名木由市城市園林綠化主管部門確認(rèn)，報(bào)市人民政府備案。

城市園林綠化主管部門應(yīng)當(dāng)對(duì)古樹名木按照實(shí)際情況制定養(yǎng)護(hù)、管理方案，落實(shí)養(yǎng)護(hù)責(zé)任單位、責(zé)任人，并進(jìn)行檢查指導(dǎo)。

（2）認(rèn)定方法

根據(jù)重慶市新聞媒體發(fā)布的相關(guān)新聞報(bào)道，如《古樹名木有了“身份證”》、《市園林規(guī)劃院深入開展全市古樹名木調(diào)查工作》，重慶市轄區(qū)內(nèi)名木經(jīng)城市園林綠化主管部門認(rèn)定后，均會(huì)懸掛識(shí)別吊牌予以保護(hù)。

（3）重慶市古樹名木數(shù)據(jù)庫

根據(jù)筆者檢索，目前國家科技部、財(cái)政部、國家林業(yè)局共同建設(shè)的“國家林業(yè)科學(xué)數(shù)據(jù)平臺(tái)”（http://cqzpt.forestdata.cn/html/slzy/cqsmmgssj/）已對(duì)重慶市古樹名木進(jìn)行了實(shí)時(shí)數(shù)據(jù)分享，可以作為實(shí)際工作參考，具體界面如下圖所示：

（二）將“列入國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物名錄的樹木”修改為“列入《國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物名錄》的野生植物”。

按照最高人民法院郝方昉理解與適用的說法，“這一修改主要是為了將‘樹木’以外的草本植物包括進(jìn)來”。列入名錄的野生植物種類十分明確，可以直接參照《國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物名錄》進(jìn)行識(shí)別，但筆者以為，這樣的修改實(shí)際上也有利于統(tǒng)一各地、各級(jí)人民法院對(duì) “國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)樵凇傲腥雵抑攸c(diǎn)保護(hù)野生植物名錄的樹木”規(guī)定下，該名錄特指《國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物名錄》還是可以指向其他關(guān)于國家或者地方保護(hù)野生植物的名錄，存在一定的爭(zhēng)議，這就導(dǎo)致部分法院認(rèn)為雖然《國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物名錄》這一具體的文件沒有規(guī)定，但通過援引其他名錄或文件的方式仍然認(rèn)定了屬于三百四十四條中的犯罪對(duì)象，筆者認(rèn)為這是值得斟酌的。

例如，在“吳某某,張某某非法收購、運(yùn)輸、加工、出售國家重點(diǎn)保護(hù)植物、國家重點(diǎn)保護(hù)植物制品罪” [(2015)萬法環(huán)刑初字第00066號(hào)]一案中，人民法院就認(rèn)為“……1999年8月，國務(wù)院批準(zhǔn)公布《國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物名錄（第一批）》，亦未將崖柏列為國家重點(diǎn)保護(hù)的植物（筆者注：名錄中列入了朝鮮崖柏，與崖柏親緣較近，但不是該案中的崖柏）。1999年、2002年重慶城口縣、開縣再度發(fā)現(xiàn)野生崖柏。到目前為止，重慶被認(rèn)為是世界上僅存的野生崖柏的分布地。2004年，中國科學(xué)院公布的《中國物種紅色名錄（第一卷）》把崖柏提升為極危物種（CR）。目前，世界自然聯(lián)盟（IUCN2014）將崖柏收錄為（EN）瀕危物種。崖柏也被列為重慶市極小種群保護(hù)群種，列入《重慶市重點(diǎn)保護(hù)野生植物名錄（第一批）》?！?/p>

（三）刪除了“國家禁止、限制出口的珍貴樹木”

此前司法解釋以及追訴標(biāo)準(zhǔn)中關(guān)于“國家禁止、限制出口的珍貴樹木”的規(guī)定，實(shí)際與《刑法》第一百五十一條第三款關(guān)于走私珍稀植物及其制品的，構(gòu)成走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪的規(guī)定存在犯罪對(duì)象重疊的情形，故本次批復(fù)刪除了。

具體來說，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2014]10號(hào)）第十二條的規(guī)定，上述一百五十一條規(guī)定的“珍稀植物”，包括列入《國家重點(diǎn)保護(hù)野生植物名錄》《國家重點(diǎn)保護(hù)野生藥材物種名錄》《國家珍貴樹種名錄》中的國家一、二級(jí)保護(hù)野生植物、國家重點(diǎn)保護(hù)的野生藥材、珍貴樹木，《瀕危野生動(dòng)植物種國際貿(mào)易公約》附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中的野生植物，以及人工培育的上述植物。而其中《瀕危野生動(dòng)植物種國際貿(mào)易公約》，我國于1980年12月25日加入，該公約附錄列明的植物多達(dá)54個(gè)科、約22000種，包括我們?nèi)粘Ｋ姷奶m科、仙人掌科都名列其中。如果刑法第三百四十四條規(guī)定的犯罪對(duì)象包括這些我們認(rèn)為較為普通的植物，恐怕是欠妥的，故批復(fù)刪除了“國家禁止、限制出口的珍貴樹木”這一范圍。

（四）重慶市轄區(qū)內(nèi)刑事司法實(shí)務(wù)中“珍貴樹木或者國家重點(diǎn)保護(hù)的其他植物”的認(rèn)定

筆者于2020年3月25日通過“威科先行·法律信息庫”對(duì)重慶市轄區(qū)內(nèi)人民法院援引適用《刑法》第三百四十四條的裁判文書（共計(jì)47份，同一案件一審二審視為一份）進(jìn)行了檢索，并對(duì)其中犯罪構(gòu)成中“珍貴樹木或者國家重點(diǎn)保護(hù)的其他植物”認(rèn)定方式進(jìn)行了提取，其中：所有涉《刑法》第三百四十四條的案件中關(guān)于是否屬于“珍貴樹木或者國家重點(diǎn)保護(hù)的其他植物”的認(rèn)定，都需由林業(yè)部門鑒定機(jī)構(gòu)作出鑒定意見；所涉植物主要為野生楠木、野生南方紅豆杉、野生香樟樹。

此外，還存在一例與文章開頭的案件類似，在[(2013)武法刑初字第00106號(hào)]案件中，當(dāng)事人也系某電力公司員工，在從事農(nóng)網(wǎng)改造、線路清理過程中因砍伐了野生南方紅豆杉而被判刑。

根據(jù)批復(fù)第二條[7]規(guī)定，野生植物限于原生地天然生長(zhǎng)的植物，人工培育的植物，不屬于刑法第三百四十四條規(guī)定的“珍貴樹木或者國家重點(diǎn)保護(hù)的其他植物，但古樹名木除外。但筆者以為，該規(guī)定仍然沒有解決“人工培育”這一概念無法界定的問題，什么是“人工培育”？“人工培育”是不是包含了“人工種植”？

例如，在廣東省高級(jí)人民法院“鐘某某、呂某某非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物再審案”[（2016）粵刑再9號(hào)]案件中，人民法院就認(rèn)為，“列入國家重點(diǎn)保護(hù)植物的香樟應(yīng)限于野生香樟，即原生地天然生長(zhǎng)的香樟，而出售涉案香樟的文山村小組證實(shí)，伐區(qū)內(nèi)的香樟是人工種植的”，且鑒定機(jī)構(gòu)也不能提供認(rèn)定涉案香樟為野生香樟的確切證據(jù)，故認(rèn)為涉案香樟不屬于國家Ⅱ級(jí)重點(diǎn)保護(hù)植物。

該案中，廣東省高院實(shí)際就是將“人工種植”等同了“人工培育”，但“人工種植”這一概念是否包含了將樹木野生幼苗挖出栽種到某個(gè)固定地點(diǎn)呢？這是不是符合批復(fù)第三條的非法移栽行為？

故此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)“人工培育”進(jìn)行進(jìn)一步的明確與界定，解決司法審判中的認(rèn)定難題。司法實(shí)踐中，一些人民法院為了達(dá)到區(qū)分的目的，對(duì)“人工培育”這一用語背后的生物技術(shù)具體含義進(jìn)行了闡釋，例如四川省成都市中級(jí)人民法院在“楊某某非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物二審案”[(2018)川01刑終942號(hào)]中就認(rèn)為涉案楠木雖然系人為種植，但并未達(dá)到人工培育的“應(yīng)為種子、插條、分株、愈傷組織或其他植物組織、孢子等在控制條件下生長(zhǎng)的活體植株，即出現(xiàn)了改變植物原始種質(zhì)屬性的人工干預(yù)程度”的標(biāo)準(zhǔn)，故構(gòu)成非法采伐國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪。該界定值得借鑒。

關(guān)于“非法移栽”屬于“非法采伐”的觀點(diǎn)，此前已基本為司法實(shí)務(wù)所采納，故本次批復(fù)進(jìn)行了明確。其理論依據(jù)在于，非法移栽雖不是采伐，但因?yàn)橐圃孕袨闀?huì)導(dǎo)致植物處于毀滅的風(fēng)險(xiǎn)之中，并且移栽珍貴樹木或者國家重點(diǎn)保護(hù)的其他植物會(huì)直接導(dǎo)致植物脫離國家或者地方相關(guān)部門的控制，不利于其保護(hù)。

但需要注意的是，移栽畢竟不是肆意砍伐、破壞，某些情況下并不一定會(huì)導(dǎo)致植物存在毀滅風(fēng)險(xiǎn)，故批復(fù)又規(guī)定，“鑒于移栽在社會(huì)危害程度上與砍伐存在一定差異，對(duì)非法移栽珍貴樹木或者國家重點(diǎn)保護(hù)的其他植物的行為，在認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪以及裁量刑罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮植物的珍貴程度、移栽目的、移栽手段、移栽數(shù)量、對(duì)生態(tài)環(huán)境的損害程度等情節(jié)，綜合評(píng)估社會(huì)危害性，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)?！?/p>

在上述分析基礎(chǔ)之上，我們認(rèn)為企業(yè)特別是電力企業(yè)在處理清理、砍伐樹木事宜時(shí)，可以有針對(duì)性地做好相關(guān)防控措施，避免“腳踩刑事法律紅線”，具體建議如下：

第一，加強(qiáng)法律宣傳教育，提高員工法制意識(shí)。根據(jù)筆者搜索的案例，部分人員法律意識(shí)淡薄、忽略國家重點(diǎn)保護(hù)植物是被刑事追責(zé)的重要原因，故針對(duì)一線巡線員工，可以有針對(duì)性地加強(qiáng)法律法規(guī)及其他規(guī)范性文件的宣傳教育，提高其法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)。

第二，提前做好知識(shí)儲(chǔ)備，加強(qiáng)對(duì)主要涉案樹種的識(shí)別。根據(jù)筆者檢索的相關(guān)案例，此類案件所涉植物均具有地域性特征，例如重慶市地區(qū)主要涉案樹種是野生楠木、野生南方紅豆杉、野生香樟樹等，因此企業(yè)可以提前對(duì)該幾種野生植物的分布地域、生長(zhǎng)環(huán)境、形態(tài)特征等進(jìn)行總結(jié)并對(duì)員工進(jìn)行培訓(xùn)。此外，還可以請(qǐng)求地方園林綠化主管部門共享古樹名木認(rèn)定數(shù)據(jù)，以更好地防范刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，讓員工在處理相關(guān)事宜時(shí)能夠更清楚地識(shí)別國家重點(diǎn)保護(hù)的野生植物。

第三，企業(yè)在處理清理、砍伐樹木事宜時(shí)，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)現(xiàn)場(chǎng)的勘察，加強(qiáng)與林業(yè)部門的聯(lián)動(dòng)。具體來說，鑒于目多數(shù)地方的古樹名木都有識(shí)別吊牌，在具體清理、砍伐樹木時(shí)應(yīng)當(dāng)注意觀察是否懸掛古樹名木吊牌。此外，林業(yè)部門對(duì)于其管轄范圍內(nèi)的古樹名木都有檔案記錄，并且也最清楚哪些植物是國家重點(diǎn)保護(hù)植物，企業(yè)在樹木清理、砍伐工中作，可以建立與林業(yè)部門的長(zhǎng)效聯(lián)絡(luò)機(jī)制，或避免被行政處罰或追究刑事責(zé)任。