《PPP項目合同系列談》之二“項目范圍”
作者：劉飛、方靜 2016-10-12筆者認為，PPP項目范圍條款應(yīng)包含三個層次的內(nèi)容：（1）政府與社會資本（或項目公司，下同）的合作內(nèi)容；（2）標(biāo)的項目的內(nèi)容和范圍；（3）相關(guān)排他性的規(guī)定。相關(guān)法律規(guī)定如下：
法律文件 | 相關(guān)規(guī)定 |
《PPP項目合同指南（試行）》，以下簡稱“項目合同指南”。 | 項目的范圍條款，用以明確約定在項目合作期限內(nèi)政府與項目公司的合作范圍和主要合作內(nèi)容。 根據(jù)項目運作方式和具體情況的不同，政府與項目公司的合作范圍可能包括設(shè)計、融資、建設(shè)、運營、維護某個基礎(chǔ)設(shè)施或提供某項公共服務(wù)等。 通常上述合作范圍是排他的，即政府在項目合作期限內(nèi)不會就該PPP項目合同項下的全部或部分內(nèi)容與其他任何一方合作。 |
《政府和社會資本合作項目通用合同指南（2014年版）》，以下簡稱“通用合同指南”。 | 項目范圍：明確合作項目的邊界范圍。如涉及投資的，應(yīng)明確投資標(biāo)的物的范圍；涉及工程建設(shè)的，應(yīng)明確項目建設(shè)內(nèi)容；涉及提供服務(wù)的，應(yīng)明確服務(wù)對象及內(nèi)容等。 社會資本主體承擔(dān)的任務(wù)：明確社會資本主體應(yīng)承擔(dān)的主要工作，如項目投資、建設(shè)、運營、維護等。 排他性約定：如有必要，可做出合作期間內(nèi)的排他性約定，如對政府同類授權(quán)的限制等。 |
一、政府與社會資本的合作內(nèi)容
基于PPP模式的基本原理，筆者認為，政府與社會資本的合作內(nèi)容事實上即指社會資本在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目中所應(yīng)承擔(dān)的任務(wù)（在PPP項目中，政府將其在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域所承擔(dān)的部分職責(zé)讓渡給社會資本，讓渡的部分即雙方合作的內(nèi)容）。根據(jù)項目的不同，雙方合作內(nèi)容包括基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目的融資、投資、設(shè)計、建設(shè)、運營、維護、移交等全部或部分，通常，根據(jù)PPP項目的具體運作方式即可基本判斷該項目的總體合作內(nèi)容，如《項目合同指南》所述：“以BOT運作方式為例，項目的范圍一般包括項目公司在項目合作期限內(nèi)建設(shè)（和設(shè)計）、運營（和維護）項目并在項目合作期限結(jié)束時將項目移交給政府。”，當(dāng)然，對于上述合作內(nèi)容中各項工作的承擔(dān)邊界，如前期工作的分工、運營維護的具體形式等還需在后續(xù)條款中進行詳細約定。
需要強調(diào)的是，出于我國當(dāng)前推行PPP模式的目標(biāo)，雖然根據(jù)項目具體情況的區(qū)別，項目合作內(nèi)容不盡相同，但“運營”始終應(yīng)為PPP項目合作內(nèi)容中不可缺少的一部分，這一要求幾乎在每個PPP相關(guān)法律文件中均有體現(xiàn)，隱含或明確，比如：
法律文件 | 相關(guān)規(guī)定 |
《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》，以下簡稱“國辦發(fā)[2015]42”。 | PPP合作模式是公共服務(wù)供給機制的重大創(chuàng)新，即政府采取競爭性方式擇優(yōu)選擇具有投資、運營管理能力的社會資本，雙方按照平等協(xié)商原則訂立合同，明確責(zé)權(quán)利關(guān)系，由社會資本提供公共服務(wù)，政府依據(jù)公共服務(wù)績效評價結(jié)果向社會資本支付相應(yīng)對價，保證社會資本獲得合理收益。 |
《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》，以下簡稱“財金[2014]113”。 | 一般情況下，項目的運營由項目公司負責(zé)，但在一些PPP項目、特別是公共服務(wù)和公用設(shè)施行業(yè)下的PPP項目中，項目的運營通常需要政府方的配合與協(xié)助。 |
《財政部關(guān)于組織開展第三批政府和社會資本合作示范項目申報篩選工作的通知》，以下簡稱“財金[2016]47” | 對采用BT方式的項目，通過保底承諾、回購安排等方式進行變相融資的項目，不予受理。 |
顯而易見，在我國當(dāng)前推行的PPP模式下，PPP項目運作方式可以是多種多樣的，如O&M，TOT、BOT、ROT等等，但無論采用何種運作方式，“O”都應(yīng)當(dāng)始終存在，也就是說，“O”是社會資本在PPP項目中必須承擔(dān)的職責(zé)、也是PPP項目合作范圍中必有的一部分，且社會資本取得項目回報也應(yīng)當(dāng)與“O”的好壞即績效考核進行掛鉤。當(dāng)然，具體“O”指經(jīng)營、維護、還是僅僅維養(yǎng)？還需進一步的討論。
二、標(biāo)的項目的范圍和內(nèi)容
標(biāo)的項目的范圍和內(nèi)容，即指對項目對應(yīng)的具體基礎(chǔ)設(shè)施或公共服務(wù)項目范圍和內(nèi)容的描述。
1、 標(biāo)的項目是否可包括非基礎(chǔ)設(shè)施或公共服務(wù)的商業(yè)項目？
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國辦發(fā)[2015]42 | 圍繞增加公共產(chǎn)品和公共服務(wù)供給, 在公共服務(wù)領(lǐng)域廣泛采用PPP模式，并且應(yīng)用PPP模式的目的為充分發(fā)揮市場機制作用，提升公共服務(wù)的供給質(zhì)量和效率，實現(xiàn)公共利益最大化。 |
《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》，以下簡稱“發(fā)改投資[2014]2724” | PPP模式主要適用于政府負有提供責(zé)任又適宜市場化運作的公共服務(wù)、基礎(chǔ)設(shè)施類項目。 |
財金[2014]113 | 投資規(guī)模較大、需求長期穩(wěn)定、價格調(diào)整機制靈活、市場化程度較高的基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)類項目，適宜采用PPP模式。 |
根據(jù)PPP模式的基本概念， PPP是政府與社會資本在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域的合作，雙方合作應(yīng)是圍繞公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的供給展開的，顯而易見，PPP標(biāo)項目也必須存在于基礎(chǔ)設(shè)施、公共服務(wù)領(lǐng)域，而不應(yīng)包含非基礎(chǔ)設(shè)施、非公共服務(wù)類的商業(yè)項目。
然而，在部分PPP項目中，部分經(jīng)營性項目被列入到項目合作范圍中，這主要是根據(jù)發(fā)改投資[2014]2724等PPP法律文件中 關(guān)于可對準(zhǔn)經(jīng)營性、非經(jīng)營性PPP項目配置經(jīng)營性資源的規(guī)定。在實踐操作中，為增強項目對社會資本的吸引力、減輕政府付費壓力，的確，在PPP項目中進行一定商業(yè)項目配比已較為常見，如高速公路、市政道路項目沿線的廣告經(jīng)營、流域治理項目中沿途的店鋪經(jīng)營及景區(qū)項目中的酒店經(jīng)營等，但筆者認為，即使根據(jù)上述規(guī)定及項目需要對PPP項目配置了一定比例的商業(yè)項目，配比的商業(yè)項目也不應(yīng)作為PPP項目合作范圍中的標(biāo)的項目，而應(yīng)作為PPP項目回報機制中配置性、補貼性的經(jīng)營資源的一部分，且該類商業(yè)項目應(yīng)獨立于PPP項目合作范圍中的項目標(biāo)的單獨進行投資、收益的核算。在實踐中，商業(yè)項目的配置還應(yīng)注意把握所配置的資源與PPP項目本身應(yīng)具有關(guān)聯(lián)性、所配置資源的運營管理與PPP項目本身的運營管理應(yīng)具有整體性及便利性。
2、 標(biāo)的項目是否可包括預(yù)期項目？
本處所說預(yù)期項目指項目各項前期工作未開展，項目內(nèi)容和實施時間均未可知、尚處于各方預(yù)想階段的項目。其中，前期工作包括建設(shè)項目前期工作（立項、可研論證等）以及PPP項目本身的前期工作（財政承受能力論證、物有所值評價及實施方案編制等）兩部分。
法律文件 | 相關(guān)規(guī)定 |
《招標(biāo)投標(biāo)法》 | 招標(biāo)人采用公開招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)發(fā)布招標(biāo)公告。招標(biāo)公告應(yīng)當(dāng)載明招標(biāo)人的名稱和地址、招標(biāo)項目的性質(zhì)、數(shù)量、實施地點和時間以及獲取招標(biāo)文件的辦法等事項。 |
《政府采購法實施條例》 | 采購需求應(yīng)當(dāng)符合法律法規(guī)以及政府采購政策規(guī)定的技術(shù)、服務(wù)、安全等要求。政府向社會公眾提供的公共服務(wù)項目，應(yīng)當(dāng)就確定采購需求征求社會公眾的意見。除因技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求外，采購需求應(yīng)當(dāng)完整、明確。 |
財金[2014]113 | 對于列入年度開發(fā)計劃的項目，項目發(fā)起方應(yīng)按照財政部門（政府和社會資本合作中心）的要求提交相關(guān)資料。新建、改建項目應(yīng)提交可行性研究報告、項目產(chǎn)出說明和初步實施方案；存量項目應(yīng)提交存量公共資產(chǎn)的歷史資料、項目產(chǎn)出說明和初步實施方案。 |
通用合同指南 | 明確合作項目的邊界范圍：如涉及投資的，應(yīng)明確投資標(biāo)的物的范圍；涉及工程建設(shè)的，應(yīng)明確項目建設(shè)內(nèi)容；涉及提供服務(wù)的，應(yīng)明確服務(wù)對象和內(nèi)容等。 |
財金函[2016]47 | 示范項目申報條件：新建項目應(yīng)已按規(guī)定程序做好立項、可行性論證等項目前期工作。 |
《關(guān)于進一步共同做好政府和社會資本合作（PPP）有關(guān)工作的通知》（財金[2016]32號） | 扎實做好PPP項目前期工作 要加強項目可行性研究，充分論證、科學(xué)決策，確保合理有效地提供公共產(chǎn)品和服務(wù)。 |
通過對上述文件規(guī)定的梳理可以看到，從建設(shè)項目本身的前期工作要求角度而言，以PPP模式開展的項目的前期工作應(yīng)至項目可研論證階段，同時，從PPP項目采購社會資本的角度而言，PPP項目進行采購時其需求應(yīng)確定、完整、明確。
然而，由于預(yù)期項目并未開展任何建設(shè)項目前期工作，項目邊界情況完全不詳，因此無法納入到PPP項目本身的前期工作中進行測算及評估，而社會資本方的報價也無法包含該等預(yù)期項目。為實現(xiàn)將預(yù)期項目納入項目范圍的目的，僅能在實施方案和項目合同中對預(yù)期項目的合作進行原則性的規(guī)定，但是這不僅不符合相關(guān)法律規(guī)定的原意和要求，還將導(dǎo)致PPP項目具體實施過程中雙方冗長且艱難的談判協(xié)商，因此，筆者認為將預(yù)期項目納入PPP項目標(biāo)的范圍不僅無據(jù)可依，且并不適當(dāng)。建議預(yù)期項目在完成相應(yīng)的前期工作后，參考下述第3條中關(guān)于“標(biāo)的項目范圍和內(nèi)容變更”的解讀進行適當(dāng)約定和操作。
3、 標(biāo)的項目范圍和內(nèi)容是否可以變更？
標(biāo)的項目范圍和內(nèi)容的變更可區(qū)分為縮小、擴大、實質(zhì)性改變等多種情形。此處所說標(biāo)的項目范圍變更指A變?yōu)锳+B或A-B，而內(nèi)容變更指A變?yōu)锳+或A-。PPP標(biāo)的項目范圍和內(nèi)容作為PPP項目的核心條件通常不可變更，原因在于，PPP項目均需在明確核心條件的基礎(chǔ)上依據(jù)招投標(biāo)法或政府采購法進行采購選擇社會資本，而標(biāo)的項目范圍和內(nèi)容作為PPP項目的核心邊界條件，不論是根據(jù)招投標(biāo)法還是政府采購法，不僅在簽訂PPP合同時不得變更，且除非出現(xiàn)特殊情形，該種不可更性應(yīng)貫徹項目實施的始終。
但在實踐操作中，在以下兩種情形下，PPP標(biāo)的項目范圍和內(nèi)容可以做出適當(dāng)?shù)淖兏?/p>
（1） PPP標(biāo)的項目范圍和內(nèi)容縮小的情形。雖然范圍和內(nèi)容的縮小勢必將影響整個項目的投資運營規(guī)模、基于規(guī)模優(yōu)勢下的收益水平等，但從合法合規(guī)的角度而言，由于標(biāo)的項目范圍和內(nèi)容縮小仍在原項目范圍內(nèi)，如經(jīng)PPP項目合同各方協(xié)商一致、且經(jīng)政府方批準(zhǔn)同意的前提下進行的標(biāo)的項目范圍和內(nèi)容的縮小變更應(yīng)無法律障礙。
（2） 因設(shè)計變更、法律變更導(dǎo)致的PPP標(biāo)的項目內(nèi)容的變化。通常PPP項目合同中已對該種情形進行了明確約定，如該種情形對標(biāo)的項目內(nèi)容導(dǎo)致的為非實質(zhì)性變化，且變化對項目投資的影響在一定比例范圍內(nèi)，則可直接適用相關(guān)條款進行變更。
另外，在項目實施過程中，若需對標(biāo)的項目的范圍進行擴大，對于與原有項目標(biāo)的存在一定的關(guān)聯(lián)性的項目，可賦予社會資本一定的優(yōu)先權(quán)，如符合《政府采購法》第三十一條：“（三）必須保證原有采購項目一致性或者服務(wù)配套的要求，需要繼續(xù)從原供應(yīng)商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的”情況下，可以通過單一來源采購的方式選擇原有供應(yīng)商，而如果超出上述金額，但變更部分與原有部分的確存在技術(shù)或商業(yè)上的不可分割性、必須一體運營的情形，也需要獲得適當(dāng)審批后才可通過單一來源采購的方式選擇原有供應(yīng)商，但此項目前并未有明確法律依據(jù)，需與當(dāng)?shù)卣袠?biāo)或政府采購部門進行一事一議的溝通。
4、 投建的標(biāo)的項目是否必須與運營的標(biāo)的項目一致？
對PPP項目中的新建項目而言，社會資本建設(shè)期投資建設(shè)所形成的項目設(shè)施在進入運營期后，社會資本是否需全部進行運營維護?或是否可只對部分項目設(shè)施進行運營維護？目前尚未見相關(guān)法律法規(guī)文件對此的明確闡述，但秉持前文所述目前我國推行PPP項目中“重運營”的基本原則，運營維護應(yīng)與建設(shè)成果相對接，對建設(shè)成果進行整體運營維護。
當(dāng)然，在一些PPP項目中的確存在一些現(xiàn)實的特殊情況，比如少量投建內(nèi)容的確不適宜運營的情形、投建內(nèi)容中少量內(nèi)容需與PPP項目合作范圍以外的由其它主體進行運營的內(nèi)容進行一體化運營的情形，僅在這些特殊情況下，可將這些少量的投資內(nèi)容排除在運營標(biāo)的項目的范圍和內(nèi)容之外。此外，也不乏運營范圍大于投建范圍的，該種通常存在于新建項目建成后，將存量項目納入運營范圍一并運營的情形。
三、排他性安排
法律文件 | 文件規(guī)定 |
項目合同指南 | 通常上述合作范圍是排他的，即政府在項目合作期限內(nèi)不會就該PPP項目合同項下的全部或部分內(nèi)容與其他任何一方合作。 在采用使用者付費機制的項目中，項目公司通常會要求在PPP項目合同中增加唯一性條款，要求政府承諾在一定期限內(nèi)不在項目附件新建競爭性項目。 |
通用合同指南 | 如有必要，可做出合作期間內(nèi)的排他性約定，如對政府同類授權(quán)的限制。 |
PPP項目的排他性分為項目合作范圍本身排他和區(qū)域范圍的排他性約定兩個層次。
1、 關(guān)于項目合作范圍本身排他
PPP項目合作范圍本身的排他性為PPP項目合同的應(yīng)有之意，作為PPP項目合同的簽訂雙方，政府方與中選社會資本就項目范圍內(nèi)的合作理應(yīng)具有排他性，政府方不得將PPP項目合同項下全部或部分內(nèi)容與其他任何一方進行合作，當(dāng)然，出于強調(diào)和明確之意，通常會在項目合同中可對該等合作范圍本身的排他性進行明確約定。
2、 關(guān)于區(qū)域排他
對于項目收入與項目使用量相關(guān)的PPP項目（政府付費的使用量項目和使用者付費項目），為保障社會資本方的預(yù)期收益，通常會在PPP項目合同中約定區(qū)域排他條款，社會資本在該特定區(qū)域內(nèi)對合作范圍內(nèi)合作事宜具有排他性權(quán)利。
對于區(qū)域排他中的區(qū)域設(shè)置通常采用兩種方式，一種為明確的四至范圍；一種則為行政區(qū)域范圍，如以某市/區(qū)/縣的行政區(qū)劃作為項目合作的區(qū)域范圍。第一種方式范圍明確，無需贅述。第二種方式中則涉及到未來行政區(qū)劃范圍變更對項目所產(chǎn)生的影響這一問題。通常，未來行政區(qū)域范圍擴大的，對擴大的區(qū)域類似于前文所述的標(biāo)的項目范圍的變更，應(yīng)由政府方通過適當(dāng)采購程序重新選擇社會資本，但可賦予社會資本一定的優(yōu)先權(quán)；未來行政區(qū)域范圍縮小的，應(yīng)綜合考慮項目情況由雙方進行協(xié)商，導(dǎo)致社會資本收益縮減的，政府方應(yīng)給予相應(yīng)補償。
另外，需要注意的是，PPP項目中的區(qū)域排他權(quán)與普遍服務(wù)義務(wù)相互對應(yīng)、緊密關(guān)聯(lián)。參考《行政許可法》第67條：“取得直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入行政許可的被許可人，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、資費標(biāo)準(zhǔn)和行政機關(guān)依法規(guī)定的條件，向用戶提供安全、方便、穩(wěn)定和價格合理的服務(wù)，并履行普遍服務(wù)的義務(wù)；未經(jīng)作出行政許可決定的行政機關(guān)批準(zhǔn)，不得擅自停業(yè)、歇業(yè)”。區(qū)域排他不僅對社會資本是權(quán)利、也是一種強制性的義務(wù)，在PPP項目合同中應(yīng)當(dāng)明確，享有區(qū)域排他權(quán)的社會資本應(yīng)履行在該區(qū)域內(nèi)對應(yīng)的普遍服務(wù)義務(wù)，同時，應(yīng)當(dāng)對應(yīng)約定，如社會資本拒絕或難以滿足普遍服務(wù)的要求，則政府方有權(quán)突破區(qū)域排他權(quán)的約定。
