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金山公司系涉案軟件“驅動精靈”的開發者和著作權人，獵豹公司系涉案軟件官方網站的運營主體，經金山公司許可推廣運營涉案軟件。涉案軟件《用戶使用授權協議》中明確，用戶可以復制、分發和傳播無限制數量的軟件產品。二三四五公司系2345軟件下載站平臺的運營主體，平臺向不特定用戶提供包括涉案軟件在內的上萬種免費軟件下載服務。用戶通過該平臺下載的涉案軟件與用戶通過涉案軟件官網網站下載的涉案軟件相比，兩者運行、操作、功能等各方面均無二致。

金山公司、獵豹公司認為，二三四五公司通過其下載站平臺向不特定用戶提供涉案軟件的下載服務，構成信息網絡傳播權侵權。二三四五公司認為，下載站平臺向用戶提供海量免費軟件的下載服務，不僅沒有向用戶收取費用，反而增加了涉案軟件觸達用戶的機會，有助于提升涉案軟件獲取用戶流量。

北京知識產權法院一審認定，二三四五公司侵害了金山公司、獵豹公司就涉案軟件享有的信息網絡傳播權。最高法院二審認定，鑒于涉案軟件為免費軟件，且金山公司、獵豹公司通過二三四五公司的傳播行為同樣實現了獲取用戶流量、在線投放廣告、收獲經濟利益的目的，因此，二三四五公司的傳播行為并未損害金山公司、獵豹公司就涉案軟件享有的經濟利益，未侵害金山公司、獵豹公司就涉案軟件享有的信息網絡傳播權這一著作財產性權利。

（一）關于免費軟件行業業態

免費互聯網軟件是一種非常特殊的作品。它與傳統的作品甚至是傳統的軟件作品（比如：微軟公司的windows軟件）都不相同。就傳統作品而言，權利人通過控制復制行為、發行行為、信息網絡傳播行為等方式來實現自身利益的。比如，金庸先生一方面可以將其武俠小說的復制權、發行權許可給出版社出版發行從而獲得版稅收入，另一方面也可以拿起版權的武器打擊侵權盜版，禁止未經許可的出版發行行為。就免費互聯網軟件而言，比如微信、支付寶、抖音、大眾點評、高德地圖等，它們憑借社交、信息、服務等功能屬性成功地“滲入”到我們日常生活的方方面面，這些互聯網免費軟件的權利人自寫完軟件最后一行代碼的那一刻起，就從來無意于通過復制（拷貝）、發行（銷售）軟件等傳統方式來獲得利益，也從來無意于控制社會公眾對其軟件的復制、發行和信息網絡傳播行為。相反，權利人希望軟件得到廣泛的甚至是“病毒式”的傳播，希望有更多的用戶下載、安裝和使用，越是有更多的用戶使用其軟件，越可以為開發者帶來運營收益，比如廣告費及其他增值服務收益。

由于免費互聯網軟件不是靠向終端用戶發行軟件的方式獲利的，其核心在于獲取、留存  用戶，因此，軟件開發者不僅希望且歡迎更多的軟件平臺（比如，蘋果AppStore、 華為應用商店、華軍軟件園、太平洋軟件站）收錄其免費軟件，甚至，有一定經濟實力的開發者還會向軟件平臺支付推廣費，希望軟件平臺可以重點推廣其軟件，從而有機會使自己的軟件觸達至更多的用戶。比如，本案中，金山公司、獵豹公司的關聯企業也曾與二三四五公司簽訂過軟件推廣協議，按照每新增一個用戶向二三四五公司支付一定價格的推廣費。

最高法院正是在充分關注到免費互聯網軟件行業業態的基礎之上，在二審中正確地認定：不同于需通過控制作品的傳播獲取經濟利益的一般作品，免費軟件著作權人的經濟利益來源于軟件運行過程中的商業廣告投放、后期的增值服務等直接獲利，以及將免費軟件用戶引流至軟件著作權人其他高利潤收費軟件產品或服務等間接獲利。為實現前述利益，免費軟件的著作權人不僅不控制軟件的傳播，還要通過免費使用、獎勵用戶積分等各種方式努力推廣其軟件的傳播，甚至愿意付費給專門的軟件下載平臺幫助推廣其軟件，從而在吸引更多用戶的基礎上，獲取更多的流量利益。

（二）正確理解《用戶使用授權協議》

涉案軟件《用戶使用授權協議》中明確授權“用戶可以自由復制、分發和傳播”，“必須保證每一份復制、分發和傳播都必須是完整和真實的，包括所有有關本軟件產品的軟件、電子文檔、版權和商標宣言，亦包括本協議”。

金山公司、獵豹公司認為，協議中的“用戶”僅指“普通終端用戶”，不包括軟件大全網站運營者等“商業用戶”；自由傳播的前提是“保證每一份軟件完整和真實”，而二三四五公司在傳播涉案軟件時修改了安裝界面，因此，其無權進行自由復制、分發和傳播。

筆者在庭審及代理詞中對上述觀點進行了反駁。首先，《用戶使用授權協議》并未明確定義“用戶”究竟是“普通終端用戶”還是“商業用戶”，因此，前述主張缺乏合同根據。其次，在客觀上也根本無法區分“普通終端用戶”和“商業用戶”。以二三四五公司為例，公司內部有很多計算機技術方面的員工，員工可以通過獵豹公司運營的涉案軟件官網等多個渠道下載到涉案軟件的安裝包文件，并且還可能將該安裝包文件通過郵件、微信等復制、轉發給其他員工。此時，員工的使用行為究竟是“普通終端用戶”的使用行為，還是“商業用戶”的使用行為，權利人根本無法加以區分。

最高法院進一步認定，二三四五公司雖然在傳播涉案軟件的過程中存在修改安裝界面、“捆綁”自營軟件的行為，但這些行為并未影響涉案軟件的傳播與運行，并未影響金山公司、獵豹公司基于新傳播的涉案軟件獲取新的用戶流量、收獲更多經濟利益，故不影響“二三四五公司的傳播行為不侵害金山公司、獵豹公司就涉案軟件享有的信息網絡傳播權”的定性。同時，根據軟件保護條例第八條第一款第三項的規定，軟件著作權人所享有的修改權為，對軟件進行增補、刪節，或者改變指令、語句順序的權利。這里所指的增補、刪節或者改變指令、語句順序，是為了增強軟件功能、改善軟件性能或適應某種應用環境的需要而對軟件進行的修改。由于免費軟件下載平臺“捆綁”其自營軟件的行為對下載目標軟件的后續正常使用、功能無任何影響，故不屬于軟件保護條例所界定的“修改”行為，未落入“修改權”的保護范圍。

（三）作為著作權侵權抗辯的“默示許可”

由于《用戶使用授權協議》中明確授權“用戶可以自由復制、分發和傳播”，因此，包括二三四五公司在內的所有涉案軟件用戶實際上是獲得了一個概括且“明示”的許可。但由于雙方當事人對“用戶”的定義存在爭議，因此，筆者在庭審及代理詞中還進一步提出了“默示許可”的侵權抗辯，也就是說，即使“商業用戶”不屬于《用戶使用授權協議》中的“用戶”，沒有獲得“明示”的許可，但是，仍然可以基于免費互聯網軟件行業業態而獲得“默示許可”。由于軟件權利人無意于控制傳播行為已成為業界共識與常態，因此，對傳播者而 言便形成了一種信賴，即：實施傳播行為不會被權利人所禁止，自然也不會、更不應被認定為侵權。這種信賴利益，無疑應當受到法律的尊重與保護。否則，不僅會造成嚴重不公平的后果，而且不利于建立穩定的、可預期的市場秩序。

首先，默示許可具有其法律理論基礎。1988年最高法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第66條規定：一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。《民法典》第140條則規定，行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，可以視為意思表示。兩相對比，不難發現，《民法典》將“交易習慣”即“行業慣例”也列為“沉默可以構成意思表示”的情形。這是立法的進步，也符合客觀實際。

其次，默示許可在我國著作權司法實踐中已有先例。比如，在2018京73民終226號案中，該案原告將表情包免費發布后又起訴特定人侵權并索賠，法院認為，作出單方許可且未明確限制范圍、方式后，若需變更或撤銷原許可內容，至少應將該意思表示以原許可作出的平臺、方式及其傳播范圍所能達致的傳播效果相當的途徑和方式向不特定公眾作出。若針對特定當事人，則還應有證據證明其對后續變更或撤銷的意思表示系知悉，否則要求該當事人受變更后的條件約束，有損于其信賴利益。比如，在2011一中民終字第5969號案中，法院認為，對于漢字字庫產品這類知識產權載體，在產品權利人無明確、合理且有效限制的情況下，購買者對屏幕上顯示的具體單字進行后續使用的行為（既包括非商業性的使用行為，亦包括商業性的使用行為）屬于購買者合理期待的使用行為，應視為經過權利人的默示許可。

最后，默示許可無意于否定著作權，而是在充分尊重著作權的同時衡平各方利益。“虔誠”的著作權維護者也許會對默示許可持異議：軟件著作權是我的，即便我以前允許軟件平臺收錄，現在我“不樂意”了，不可以嗎？對此，筆者的觀點是：當然可以。不少學者都曾提出，由于默示許可這一合同關系的成立是在權利人“不作為”“默示”情況下自動形成的，也就是說，權利人是相對被動地進入到默示許可這一法律關系中的，此時，基于利益平衡，應賦予權利人隨時“退出”這一法律關系的權利，即賦予權利人通知解除許可的權利，以此保護默示許可法律關系中著作權人的合法權益。這一觀點與前述2018京73民終226號案的司法裁判不謀而合，筆者非常贊同。默示許可理論輔之以“通知解除機制”，即：著作權人有隨時通知解除默示許可的權利，允許著作權人“不樂意”隨時改主意，這樣，既可以保護著作權人的利益，也可以保護具有信賴利益的眾多使用者。

總之，筆者認為，即使涉案軟件《用戶使用授權協議》中沒有約定“用戶可以自由復制、分發和傳播”，基于互聯網免費軟件行業業態，軟件平臺收錄免費軟件的做法仍然可以通過默示許可進行侵權抗辯。

本案還有一個非常有意思的細節。在另外一起關聯的不正當競爭案件中，因二三四五公司的軟件平臺收錄了幾乎所有的來自不同廠商的免費瀏覽器軟件，而唯獨沒有收錄獵豹瀏覽器軟件，獵豹公司便向法院提起訴訟，認為二三四五公司構成“區別對待”的不正當競爭；而在本案中，因二三四五軟件平臺收錄了其同樣免費的驅動精靈軟件，卻被訴稱侵害信息網絡傳播權。收錄了不是，不收錄也不是，顯然，金山公司、獵豹公司的矛盾態度讓二三四五公司無所適從。任何權利都有邊界，都不得濫用。著作權是權利的一種，因此，著作權也有其邊界，也不得濫用。在意識到這一點之后，筆者果斷將對方當事人再上述關聯不正當競爭案件的訴狀作為本案的證據提交法庭，對最高法院最終作出客觀、全面的判斷起到了關鍵作用。

中國互聯網經歷了近30年的高速發展，從門戶網站到搜索引擎，從社交網絡到視頻網站，從電商平臺到網絡直播，從大數據到算法推薦，一個個新產品、新技術、新模式不斷涌現，不同市場主體也在“合作與競爭—形成利益平衡—新變革打破固有利益格局—合作與競爭—形成新的利益平衡”的經濟循環中曲線上升。每一次當新變革出現打破了舊的利益平衡時，都離不開一份堅實而厚重的判決來定分止爭，使各市場主體在判決的指引之下重新回到合作與競爭的主旋律中。本案就是一個司法裁判規范引領作用、評價指引功能得以充分發揮的典型案例。本案判決充分尊重了互聯網免費軟件行業業態，清晰闡明了免費軟件與一般作品在傳播方式、營利模式等方面的差異，準確界定了軟件捆綁的行為邊界，既依法保護正當權利，又有效規制權利濫用，既為軟件下載平臺、軟件開發運營者、軟件推廣者等相關市場主體指明了方向，也為軟件傳播、軟件捆綁等相關市場行為樹立了規范。