《反外國(guó)制裁法》對(duì)外商投資企業(yè)的影響及應(yīng)對(duì)建議
作者：洪靜海 林龍 2021-06-24引言
2021年6月10日，《中華人民共和國(guó)反外國(guó)制裁法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為：“《反外國(guó)制裁法》”）經(jīng)第十三屆人大常委會(huì)第二十九次會(huì)議正式表決通過(guò)并于同日生效實(shí)施。相較于中國(guó)商務(wù)部先前發(fā)布的《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》、《阻斷外國(guó)法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》，《反外國(guó)制裁法》在法律上位階更高，法律效果相對(duì)來(lái)說(shuō)也更加明確。
那么《反外國(guó)制裁法》會(huì)對(duì)廣大的在華外商投資企業(yè)帶來(lái)什么樣的影響，對(duì)此又應(yīng)該如何應(yīng)對(duì)？
本文將從實(shí)務(wù)的視角，對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行討論分析。
一、《反外國(guó)制裁法》的出臺(tái)對(duì)外商投資企業(yè)的影響
外商投資企業(yè)可能因被列入反制清單或者因受牽連從而被采取反制措施
根據(jù)《反外國(guó)制裁法》第三條、第四條的規(guī)定，若個(gè)人、組織直接或者間接參與制定、決定、實(shí)施外國(guó)國(guó)家對(duì)我國(guó)公民、組織的歧視性限制措施，那么國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)就可以將其列入反制清單。由此可見(jiàn)，可以列入反制清單的對(duì)象范圍實(shí)際上非常廣泛，只要與外國(guó)國(guó)家對(duì)我國(guó)公民、組織采取的歧視性限制措施有關(guān)聯(lián)，個(gè)人和組織都有可能被國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)列入反制清單。因此，如果外商投資企業(yè)與上述歧視性限制措施有某種關(guān)聯(lián)的，我們認(rèn)為其亦有可能會(huì)被列入反制清單從而被采取反制措施。
根據(jù)《反外國(guó)制裁法》第五條的規(guī)定，除列入反制清單的個(gè)人、組織以外，國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)還可以決定對(duì)下列個(gè)人、組織采取反制措施：
1、列入反制清單個(gè)人的配偶和直系親屬；
2、列入反制清單組織的高級(jí)管理人員或者實(shí)際控制人；
3、由列入反制清單個(gè)人擔(dān)任高級(jí)管理人員的組織；
4、由列入反制清單個(gè)人和組織實(shí)際控制或者參與設(shè)立、運(yùn)營(yíng)的組織。
也就是說(shuō)即使該外商投資企業(yè)本身沒(méi)有被列入反制清單，但只要該外商投資企業(yè)的高級(jí)管理人員、實(shí)際控制人或者參與設(shè)立、運(yùn)營(yíng)的人員被列入反制清單，那么該外商投資企業(yè)同樣也會(huì)由此受牽連而被采取反制措施。
關(guān)于反制措施，根據(jù)《反外國(guó)制裁法》第六條的規(guī)定，反制措施包括以下幾種：
1、不予簽發(fā)簽證、不準(zhǔn)入境、注銷(xiāo)簽證或者驅(qū)逐出境；
2、查封、扣押、凍結(jié)在我國(guó)境內(nèi)的動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)和其他各類(lèi)財(cái)產(chǎn)；
3、禁止或者限制我國(guó)境內(nèi)的組織、個(gè)人與其進(jìn)行有關(guān)交易、合作等活動(dòng)；
4、其他必要措施。
反制措施非常嚴(yán)厲，若外商投資企業(yè)被采取反制措施，那么其日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)將會(huì)受到非常大的影響。
首先，外商投資企業(yè)由于具有外資背景，其高級(jí)管理人員、實(shí)際控制人或者參與設(shè)立、運(yùn)營(yíng)的人員多為境外的組織和個(gè)人。若被采取反制措施，那么這類(lèi)人員由于無(wú)法獲得簽證是不能入境參與外商投資企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的。
其次，外商投資企業(yè)的財(cái)產(chǎn)多在境內(nèi)，與其進(jìn)行交易、合作的對(duì)象也多為境內(nèi)的組織和個(gè)人，若被采取反制措施，其將無(wú)法支配其名下的各類(lèi)財(cái)產(chǎn)，也無(wú)法順利開(kāi)展各類(lèi)交易合作活動(dòng)，這勢(shì)必會(huì)給外商投資企業(yè)帶來(lái)巨大的經(jīng)濟(jì)損失。
外商投資企業(yè)因未履行規(guī)定的義務(wù)而被追究法律責(zé)任
《反外國(guó)制裁法》的第十一條、第十二條規(guī)定了外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)履行的兩種義務(wù)。
第一種：外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)執(zhí)行國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)采取的反制措施；
第二種：不得執(zhí)行或者協(xié)助執(zhí)行外國(guó)國(guó)家對(duì)我國(guó)公民、組織采取的歧視性限制措施。
這兩個(gè)條款的規(guī)定會(huì)對(duì)外商投資企業(yè)造成一定的合規(guī)困境。
一方面，基于屬地管轄原則，外商投資企業(yè)作為注冊(cè)登記在中國(guó)境內(nèi)的公司是需要遵守《反外國(guó)制裁法》的，因此其需要履行上文提到的這兩種義務(wù)。若其不履行，其需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。該等責(zé)任包括在行政責(zé)任上，國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)會(huì)依法予以處理，限制或者禁止其從事相關(guān)活動(dòng)。也包括在民事責(zé)任上，受侵害的我國(guó)公民、組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求其停止侵害、賠償損失。
但是另一方面，由于保護(hù)主義、單邊主義、霸凌主義的泛濫，以美國(guó)為首的某些國(guó)家的制裁政策具有域外管轄權(quán)，其會(huì)要求在我國(guó)的外商投資企業(yè)遵守其制裁政策，否則該外商投資企業(yè)及其境外的母公司都有可能會(huì)遭受懲罰。比如2013年5月，美國(guó)史丹利百得集團(tuán)以收購(gòu)60%的股權(quán)方式控股江蘇國(guó)強(qiáng)工具有限公司。之后，江蘇國(guó)強(qiáng)工具有限公司于2013年6月29日至2014年12月30日間向伊朗出口或試圖出口23船貨物（電動(dòng)工具和零部件），OFAC（美國(guó)財(cái)政部?jī)?nèi)設(shè)的海外資產(chǎn)控制辦公室）據(jù)此于2019年3月對(duì)史丹利百得集團(tuán)及江蘇國(guó)強(qiáng)工具有限公司進(jìn)行了處罰。[1]雖然一國(guó)的制裁政策是否具有域外管轄權(quán)備受爭(zhēng)議，但是為了規(guī)避制裁政策的懲罰，境外的母公司通常會(huì)通過(guò)行使控制權(quán)和公司治理這一私法路徑，要求其在他國(guó)的子公司遵守制裁政策。此時(shí)，外商投資企業(yè)面臨著一定的合規(guī)困境即既要遵守中國(guó)的《反外國(guó)制裁法》，同時(shí)也要要遵守他國(guó)的制裁政策。
二、給外商投資企業(yè)的應(yīng)對(duì)建議
（一）密切關(guān)注相關(guān)立法動(dòng)態(tài)
總體來(lái)說(shuō)，《反外國(guó)制裁法》的原則性和框架性特征比較明顯，對(duì)于一些關(guān)鍵問(wèn)題比如何為歧視性措施、何為直接或間接參與并未有明確的規(guī)定。我們預(yù)測(cè)接下來(lái)相關(guān)實(shí)施細(xì)則以及典型案例會(huì)陸續(xù)發(fā)布。外商投資企業(yè)需要密切關(guān)注相關(guān)的立法動(dòng)態(tài)，使自身行為符合《反外國(guó)制裁法》及相關(guān)法律規(guī)定，以此規(guī)避被列入反制清單的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)建議及時(shí)將這些立法動(dòng)態(tài)隨時(shí)匯報(bào)給企業(yè)境外的集團(tuán)總部合規(guī)部門(mén)，適時(shí)尋求合規(guī)部門(mén)的指導(dǎo)與幫助。
（二）加強(qiáng)內(nèi)部合規(guī)培訓(xùn)
外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)在華的外資中國(guó)子公司的內(nèi)部的合規(guī)培訓(xùn)，尤其是對(duì)于其高級(jí)管理人員、實(shí)際控制人或者參與設(shè)立、運(yùn)營(yíng)的人員，使上述人員的行為符合《反外國(guó)制裁法》的相關(guān)規(guī)定，以此避免外商投資企業(yè)受其牽連而被采取反制措施。
此外，外商投資企業(yè)特別是跨國(guó)企業(yè)應(yīng)從全球整體業(yè)務(wù)的角度高度重視《反外國(guó)制裁法》及之后可能頒布的配套規(guī)定所帶來(lái)的企業(yè)集團(tuán)整體的影響，將《反外國(guó)制裁法》的合規(guī)培訓(xùn)要求作為全球合規(guī)政策的一部分進(jìn)行及時(shí)及準(zhǔn)確的傳達(dá)，以防止境外關(guān)聯(lián)公司特別是在境外的企業(yè)集團(tuán)總部因?yàn)椴涣私狻斗赐鈬?guó)制裁法》相關(guān)要求，導(dǎo)致其集團(tuán)境外業(yè)務(wù)決策被認(rèn)為違反《反外國(guó)制裁法》相關(guān)規(guī)定，從而觸發(fā)《反外國(guó)制裁法》的相關(guān)處罰機(jī)制，甚至被列入反制清單，對(duì)其中國(guó)乃至全球經(jīng)營(yíng)活動(dòng)帶來(lái)極為嚴(yán)重的負(fù)面影響。
同時(shí)，外商投資企業(yè)應(yīng)在參考境外集團(tuán)總部現(xiàn)有的全球貿(mào)易合規(guī)制度和體系，構(gòu)建適用中國(guó)本地的合規(guī)體系。因?yàn)殡S著中國(guó)針對(duì)境外國(guó)家對(duì)中國(guó)阻斷措施所采取的對(duì)等性、報(bào)復(fù)性措施立法體系的逐步建立及完善，現(xiàn)有的外商投資企業(yè)的貿(mào)易合規(guī)制度和體系往往會(huì)和中國(guó)這些法律規(guī)定相抵觸，而如果跨國(guó)企業(yè)等依舊照此執(zhí)行的話，可能會(huì)因適用中國(guó)法方面的漏洞、為企業(yè)招致意想不到的法律風(fēng)險(xiǎn)。
最后，外商投資企業(yè)應(yīng)根據(jù)該等適用中國(guó)的合規(guī)體系，制定中國(guó)本土化的合規(guī)文本，包括風(fēng)險(xiǎn)篩查文本（包括實(shí)時(shí)共享并更新中國(guó)反制清單內(nèi)實(shí)體的信息）、具體交易相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估文本等等，切實(shí)將《反外國(guó)制裁法》作為一項(xiàng)重要的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估項(xiàng)納入到交易的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估體系中去，并在日常企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中得到貫徹與執(zhí)行。
（三）面臨合規(guī)困境時(shí)應(yīng)優(yōu)先選擇遵守《反外國(guó)制裁法》
《反外國(guó)制裁法》中對(duì)外商投資企業(yè)需要遵守的義務(wù)的規(guī)定為強(qiáng)制性規(guī)定，基于屬地管轄的原則，任何在華生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的外商投資企業(yè)都必須要遵守。誠(chéng)然，若不遵守他國(guó)的制裁政策可能會(huì)有一定的被懲罰的風(fēng)險(xiǎn)，但是基于《反外國(guó)制裁法》的立法意圖，相較于該風(fēng)險(xiǎn)，外商投資企業(yè)因不遵守《反外國(guó)制裁法》所需要付出的代價(jià)將會(huì)十分嚴(yán)重，這一點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)引起所有外商投資企業(yè)的重點(diǎn)關(guān)注。
此外，根據(jù)中國(guó)之前頒布的《阻斷外國(guó)法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》第十一條的規(guī)定，若外商投資企業(yè)未遵守有關(guān)外國(guó)法律與措施并因此受到重大損失的，中國(guó)政府有關(guān)部門(mén)可以根據(jù)具體情況給予必要的支持。雖然法條并未明確必要的支持的力度有多大，但是外商投資企業(yè)據(jù)此至少可以減少一定的損失。基于上述因素的考量，我們建議外商投資企業(yè)在面臨合規(guī)困境時(shí)還是應(yīng)該優(yōu)先選擇遵守《反外國(guó)制裁法》。
結(jié)語(yǔ)
《反外國(guó)制裁法》作為我國(guó)第一部法律層面上的反制裁立法，勢(shì)必會(huì)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。《反外國(guó)制裁法》的出臺(tái)并不意味著中國(guó)持續(xù)對(duì)外開(kāi)放的基本國(guó)策有變化，其并非針對(duì)一般市場(chǎng)主體，而是劍指部分國(guó)家侵害中國(guó)國(guó)家利益的行徑。對(duì)于外商投資企業(yè)而言，只要其牢固樹(shù)立紅線思維意識(shí)，注意風(fēng)險(xiǎn)防范合規(guī)經(jīng)營(yíng)必能行穩(wěn)致遠(yuǎn)。
[1] 郭華春：《美國(guó)經(jīng)濟(jì)制裁執(zhí)法管轄“非美國(guó)人”之批判分析》，載于《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年2月第23卷第1期第134頁(yè)。
