新媒體知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險(xiǎn)及運(yùn)營(yíng)分析
作者：劉星 2020-03-17經(jīng)過二十余年的蓬勃發(fā)展，我國(guó)各類圖文、視頻互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)已經(jīng)成型，以今日頭條、起點(diǎn)、微信讀書、抖音、快手、優(yōu)酷、愛奇藝、騰訊視頻、嗶哩嗶哩等頭部平臺(tái)成為之無愧的龍頭。但為各類平臺(tái)提供內(nèi)容的除了傳統(tǒng)意義上的出版機(jī)構(gòu)、影視公司外，越來越多的內(nèi)容創(chuàng)業(yè)者開始蓬勃發(fā)展。且有別于傳統(tǒng)單打獨(dú)斗的自然人作者，內(nèi)容創(chuàng)業(yè)者大多是以團(tuán)隊(duì)（公司）的模式進(jìn)行內(nèi)容創(chuàng)作。現(xiàn)在這些被統(tǒng)稱為新媒體的內(nèi)容創(chuàng)作團(tuán)隊(duì)為廣大的消費(fèi)者提供著源源不斷的作品。
新媒體的創(chuàng)業(yè)門檻低，市場(chǎng)空間大，不過隨之而來的就是大部分情況下其運(yùn)作機(jī)制僅滿足了作品創(chuàng)作的需要，但在法律風(fēng)險(xiǎn)防控、運(yùn)營(yíng)機(jī)制的規(guī)范化上沒有思考太多。筆者以創(chuàng)作視頻節(jié)目的新媒體為例，將新媒體創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)在運(yùn)營(yíng)過程中常見的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險(xiǎn)和運(yùn)營(yíng)問題進(jìn)行分析，并給出解決的思路。
作品創(chuàng)作流程風(fēng)險(xiǎn) 第一，新媒體在作品創(chuàng)作過程中普遍不注重創(chuàng)作素材的積累和保存。創(chuàng)作素材雖然是封裝成品的過程材料，但其也具有獨(dú)立的存在意義，也是新媒體的重要無形資產(chǎn)。 創(chuàng)作素材首先是作品權(quán)屬的原始證明材料，在合作創(chuàng)作、委托創(chuàng)作或其他特殊情況下能夠直接證明作品的創(chuàng)作主體和過程，避免吃啞巴虧或被惡意抹黑。 就創(chuàng)作素材的積累而言，往期節(jié)目的創(chuàng)作素材也可能使用在后續(xù)創(chuàng)作中，避免了重復(fù)的工作和成本。 最后，創(chuàng)作素材的保存雖然需要花費(fèi)一定成本，但也不多。創(chuàng)作團(tuán)隊(duì)?wèi)?yīng)該在合理負(fù)擔(dān)的情況下盡量妥善的保存和管理。 第二，對(duì)作品能否合理使用沒有足夠的認(rèn)識(shí)。以往互聯(lián)網(wǎng)野蠻發(fā)展的年代，也是法律界對(duì)網(wǎng)絡(luò)上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利邊界界定不明確的年代，故而大家習(xí)慣了他人作品隨意為我所用的狀態(tài)。但隨著我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)利益集團(tuán)的成形，加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)已經(jīng)成為資本的需求。那么新媒體對(duì)著作權(quán)法中的合理使用問題能夠有明確的認(rèn)識(shí)，不但可以避免法律風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)濟(jì)損失，在另一個(gè)方面而言也能達(dá)到節(jié)省成本的效果。 但合理使用制度的邊界在各國(guó)法律中都是不明確的。我國(guó)著作權(quán)法中規(guī)定的合理使用情形已經(jīng)不能滿足實(shí)際需求，司法裁判中常用著作權(quán)法實(shí)施條例中的原則性規(guī)定結(jié)合著作權(quán)法具體條文進(jìn)行解釋。 新媒體普遍缺乏專業(yè)人士對(duì)使用他人作品是否合理使用及相反的他人使用我方作品是否構(gòu)成合理使用進(jìn)行恰當(dāng)?shù)膮^(qū)分。隨著競(jìng)爭(zhēng)的加劇，這一矛盾的爆發(fā)已經(jīng)越來越頻繁。如果善加利用也能成為具有創(chuàng)作優(yōu)勢(shì)團(tuán)隊(duì)的競(jìng)爭(zhēng)利器。 上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在上海美術(shù)電影制片廠指控華誼兄弟影院等侵犯著作權(quán)案件【（2015）滬知民終字第730號(hào)】中對(duì)合理使用問題作出了精妙的解讀。法院認(rèn)為：“葫蘆娃、黑貓警長(zhǎng)美術(shù)作品被引用在電影海報(bào)中具有了新的價(jià)值、意義和功能，其原有的藝術(shù)價(jià)值功能發(fā)生了轉(zhuǎn)換，而且轉(zhuǎn)換性程度較高，屬于我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定的為了說明某一問題的情形。涉案電影海報(bào)中作為背景圖案引用“葫蘆娃”、“黑貓警長(zhǎng)”美術(shù)作品不會(huì)產(chǎn)生替代性使用，亦不會(huì)影響權(quán)利人的正常使用。同時(shí)，涉案電影海報(bào)引用“葫蘆娃”、“黑貓警長(zhǎng)”美術(shù)作品旨在說明80后這一代八十年代的少年兒童的年代特征，此創(chuàng)作應(yīng)屬特殊情況，不具有普遍性，而且涉案電影海報(bào)的發(fā)行期短暫，隨著電影播映期的消逝，該電影海報(bào)的影響也會(huì)逐步減小，因此不會(huì)不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法利益。“。最終認(rèn)定構(gòu)成合理使用。 第三，作品未能及時(shí)、妥善地進(jìn)行著作權(quán)登記和管理。目前更新頻繁的新媒體大多保持在周更，一年更新量很少有超過100期的。對(duì)更新的作品進(jìn)行定期的著作權(quán)登記其實(shí)不會(huì)增大工作量。 著作權(quán)登記證書大多數(shù)情況下雖然經(jīng)濟(jì)價(jià)值比不上商標(biāo)證書和專利證書，但它是新媒體最重要的無形資產(chǎn)權(quán)利證明文件。其在權(quán)屬的證明、知識(shí)產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資、風(fēng)險(xiǎn)投資的引入方面均是重要的法律文件。 同時(shí)還要考慮新媒體在前期如果發(fā)生管理不善導(dǎo)致賬號(hào)被刪除、數(shù)據(jù)硬盤損毀滅失、節(jié)目沒有署名水印等等情形，均需要著作權(quán)登記證書作為權(quán)屬證明。目前我國(guó)不少省市對(duì)于著作權(quán)采取免費(fèi)登記的政策，除了定期投入少部分人力外不會(huì)產(chǎn)生其他負(fù)擔(dān)，新媒體應(yīng)把握大好機(jī)會(huì)。 商標(biāo)、商業(yè)形象管理問題 第一，新媒體對(duì)商標(biāo)的必要性有認(rèn)識(shí)但對(duì)重要性認(rèn)識(shí)不足。隨著各類互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審查的加強(qiáng)，最容易審查的商標(biāo)自然成為最先規(guī)范化的被審查對(duì)象。在平臺(tái)的推動(dòng)下大多數(shù)新媒體都知道需要注冊(cè)商標(biāo)，可是對(duì)商標(biāo)的重要性嚴(yán)重認(rèn)識(shí)不足，注冊(cè)商標(biāo)的前瞻性、商品服務(wù)類別、外國(guó)商標(biāo)的注冊(cè)、商標(biāo)與著作權(quán)的強(qiáng)關(guān)聯(lián)等問題均稱為新媒體商業(yè)發(fā)展道路上一個(gè)又一個(gè)絆腳石。 例如2019年討論最火熱的新媒體商標(biāo)糾紛——敬漢卿事件。雖然該事件中敬漢卿以自己真實(shí)姓名注冊(cè)賬號(hào)和顯而易見的知名度可以對(duì)抗在互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)上關(guān)于視頻節(jié)目的惡意投訴及商標(biāo)搶注，但是其他類別的商標(biāo)很難奪回或成本很高，對(duì)敬漢卿團(tuán)隊(duì)后續(xù)的商業(yè)發(fā)展肯定構(gòu)成重大障礙。 在此筆者建議新媒體應(yīng)在確定好長(zhǎng)期裝作的節(jié)目時(shí)就將節(jié)目名稱、LOGO、反復(fù)使用的商業(yè)形象進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，然后再進(jìn)行節(jié)目創(chuàng)作和發(fā)表。同時(shí)，商標(biāo)注冊(cè)的范圍盡量擴(kuò)大，應(yīng)該囊括五年內(nèi)可以預(yù)見的變現(xiàn)方式、范圍、產(chǎn)品。 第二，新媒體對(duì)商標(biāo)與著作權(quán)的權(quán)利沖突完全沒有認(rèn)識(shí)。當(dāng)權(quán)利人使用具有法律上意義的作品（如書法作品、美術(shù)作品）進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)時(shí)，如果該作品系他人創(chuàng)作，那么作品的權(quán)利人可以阻止商標(biāo)權(quán)利人對(duì)商標(biāo)的使用。當(dāng)新媒體對(duì)商標(biāo)沒有足夠重視時(shí)，往往是委托商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)代其設(shè)計(jì)商標(biāo)，覺得美觀能通過注冊(cè)就行。但商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)是否盡職盡責(zé)，是否侵犯他人作品的權(quán)利就完全沒有考慮到。此外，還有其他種類的知識(shí)產(chǎn)權(quán)之間的沖突，均可能對(duì)新媒體已經(jīng)具有知名度的節(jié)目、商業(yè)形象的后續(xù)發(fā)展帶來重大阻礙。 第三，商業(yè)形象沒有確權(quán)及合規(guī)運(yùn)營(yíng)。現(xiàn)在不少新媒體在節(jié)目中均是以個(gè)人形象出鏡，也就是俗稱的網(wǎng)紅或UP主。在網(wǎng)紅沒有團(tuán)隊(duì)或自身就是團(tuán)隊(duì)老板時(shí)，相關(guān)問題不會(huì)爆發(fā)。但是當(dāng)網(wǎng)紅作為普通員工從團(tuán)隊(duì)離職時(shí)，該網(wǎng)紅在節(jié)目中積累的商業(yè)形象（包括藝名、人物背景、人物性格等）如何處理和過渡，已經(jīng)成為困擾不少新媒體的嚴(yán)重問題。除了提前以合同的方式進(jìn)行確權(quán)外，新媒體應(yīng)當(dāng)就商業(yè)形象的積累、淡化、轉(zhuǎn)嫁等事宜形成自己的運(yùn)作方式 。 商業(yè)秘密保護(hù)缺陷 第一，大部分新媒體對(duì)于商業(yè)秘密保護(hù)的必要性嚴(yán)重缺乏認(rèn)識(shí)。筆者接觸過的自媒體常見的想法就是：我們就是做視頻節(jié)目的，有什么商業(yè)秘密嘛，最后制作完了都要上傳公布出來。如果僅僅站在節(jié)目制作的角度而言，商業(yè)秘密涉及的確實(shí)不多。但站在一個(gè)經(jīng)營(yíng)實(shí)體的角度來思考這個(gè)問題呢？公司的投融資計(jì)劃、商業(yè)變現(xiàn)渠道、廣告價(jià)格、品牌運(yùn)營(yíng)計(jì)劃、股權(quán)代持、員工激勵(lì)計(jì)劃等等，能夠輕易的被外人甚或同行知曉？ 第二，順理成章的就是新媒體缺乏商業(yè)秘密管理機(jī)制。其實(shí)這個(gè)問題和新媒體大多缺乏正常的企業(yè)管理機(jī)制是一體兩面的。誠(chéng)然，新媒體從事的多是創(chuàng)意工作，不適用于傳統(tǒng)工商企業(yè)的管理機(jī)制，但這不意味著就可以沒有管理機(jī)制和公司規(guī)章制度。例如這幾年時(shí)不時(shí)的就會(huì)耳聞軟件公司的員工刪庫(kù)跑路（對(duì)，最近的發(fā)生的就是微盟），沒有數(shù)據(jù)備份制度的企業(yè)會(huì)瞬間垮掉，其損失不是追究犯罪員工的刑事責(zé)任能夠挽回的。良好的內(nèi)部管理必然增加工作流程、人員和成本，但由此避免的風(fēng)險(xiǎn)往往不是日后能夠加大投入所能補(bǔ)救的。古人云：亡羊補(bǔ)牢，為時(shí)未晚。但現(xiàn)今商業(yè)社會(huì)，你的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手不會(huì)給你亡羊補(bǔ)牢的機(jī)會(huì)，換句話說亡羊補(bǔ)牢的機(jī)會(huì)在于意識(shí)到風(fēng)險(xiǎn)（而不是風(fēng)險(xiǎn)爆發(fā)）的那一刻。 缺乏長(zhǎng)遠(yuǎn)的運(yùn)營(yíng)規(guī)劃 對(duì)于類似新媒體這種以知識(shí)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造和運(yùn)營(yíng)為核心業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)實(shí)體，雖然創(chuàng)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)很高存活不易，脫穎而出更難，初期確實(shí)很難把知識(shí)產(chǎn)權(quán)及法律風(fēng)險(xiǎn)的防控提升到生死存亡的高度。但大家還是要認(rèn)識(shí)到創(chuàng)業(yè)存在很多隱形門檻，并不是三五好友合伙人湊點(diǎn)錢開個(gè)公司（最低兩千塊就能開個(gè)公司）那么方便的事。很多事情沒有在創(chuàng)業(yè)開始的時(shí)候安排好并執(zhí)行下去，最后往往是給人做嫁衣。 現(xiàn)在自媒體主要有四大商業(yè)模式：知識(shí)付費(fèi)、廣告、網(wǎng)購(gòu)、粉絲活動(dòng)。除了廣告的變現(xiàn)途徑受上游廠商牽制較大以外，其他各種支撐新媒體長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的商業(yè)模式均需要和內(nèi)容創(chuàng)作緊密結(jié)合并進(jìn)行良好的運(yùn)營(yíng)規(guī)劃。 例如節(jié)目的內(nèi)容、調(diào)性必然對(duì)品牌（商標(biāo)）有重要影響。在通過自有品牌產(chǎn)品進(jìn)行網(wǎng)購(gòu)變現(xiàn)時(shí)會(huì)自然的由節(jié)目品牌過渡到產(chǎn)品品牌。現(xiàn)實(shí)是在創(chuàng)作節(jié)目時(shí)沒有后續(xù)的商業(yè)規(guī)劃就容易導(dǎo)致節(jié)目稍有名氣時(shí)商標(biāo)被搶注。由此導(dǎo)致后續(xù)一系列品牌運(yùn)作困難。 再如，新媒體除了自己的官方賬號(hào)外，在各個(gè)社交平臺(tái)可能出現(xiàn)其他主要?jiǎng)?chuàng)作團(tuán)隊(duì)的個(gè)人賬號(hào)，那么在官方賬號(hào)與個(gè)人賬號(hào)之間是否能夠做明確的區(qū)分，以使相關(guān)公眾不致產(chǎn)生誤解？新媒體被一期節(jié)目或一起不當(dāng)言論導(dǎo)致重大挫折的例子并不鮮見。 又如，新媒體后期擴(kuò)張節(jié)目類型，創(chuàng)立子品牌等，如何有效的進(jìn)行節(jié)目銜接、商譽(yù)轉(zhuǎn)移以使新的產(chǎn)品（節(jié)目）順利孵化等等。均是需要在開始創(chuàng)作前制定完整的計(jì)劃并提前做好很多工作的。更為復(fù)雜的還有向海外市場(chǎng)進(jìn)軍時(shí)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)提前布局、合作作品問題、委托創(chuàng)作問題等等。 限于篇幅，還有很多問題無法一一提及。這里筆者要跟新媒體強(qiáng)調(diào)的是，能創(chuàng)作優(yōu)秀的作品固然是團(tuán)隊(duì)持續(xù)運(yùn)營(yíng)的基礎(chǔ)，但這只是最后在商業(yè)大潮中留存到最后的必要條件而不是充分條件。作品創(chuàng)業(yè)一旦脫離個(gè)人學(xué)習(xí)欣賞的范疇，進(jìn)入商業(yè)領(lǐng)域，自然就要遵守商業(yè)規(guī)則。人無遠(yuǎn)慮必有近憂，筆者客戶的經(jīng)歷一次又一次的印證這句至理名言。筆者希望文藝作品的創(chuàng)作越來越繁榮，更希望以新媒體為代表的創(chuàng)作者在商業(yè)大潮中自由徜徉。
