反竄貨協議的反壟斷問題
作者：顧曉 汪一可 2023-10-26竄貨，一般是指產品銷售商（包括經銷商、分銷商、終端門店）為了謀取利潤的最大化，利用不同銷售區域市場需求的差別，將產品超越所限制的區域進行銷售的行為。銷售商的竄貨行為包括未經供應商同意跨區銷售、線上銷售、在其他區域設立銷售點,以及將其獲得的產品交給外地經銷商銷售等。供應商常與銷售商訂立反竄貨協議來預防竄貨行為的發生。本文意欲對反竄貨協議可能涉及的反壟斷風險進行分析。
一、關于反竄貨協議
為防止銷售商侵犯特定銷售區域、銷售渠道、客戶群體而設計的一系列合同在商業實踐中稱之為反竄貨協議。協議內容主要是對銷售商的銷售區域、銷售渠道進行限制，要求銷售商不得在規定區域及渠道外出售某產品。在日常的商業活動中，反竄貨協議常用于高品牌價值的產品的供應商與銷售之間，如酒類、煙草類產品。
反竄貨協議的本質上是一種縱向非價格限制,其目的旨在于防止銷售商突破區域、客戶、渠道、網絡等限制進行銷售的情況，確保地域限制、客戶限制、渠道限制、網絡銷售限制等商業模式的有效運行,以達到銷售商與供應商的利益最大化。
二、反竄貨協議是否構成壟斷協議
雖然反竄貨協議的本質是供應商對縱向非價格限制，但是否必然導致約定反竄貨協議的經銷或銷售合同構成壟斷協議，在反壟斷法研究領域存在爭議。《反壟斷法》規定了橫向和縱向兩類壟斷協議，橫向壟斷協議是在生產或者銷售過程中處于相互競爭關系的經營者之間達成的協議，縱向壟斷協議是在生產或者銷售過程中處于不同階段的經營者即相互之間不具有競爭關系的經營者之間達成的協議。在實務中，認為反竄貨協議適用《反壟斷法》第十八條禁止的“國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議”的規定，屬于縱向壟斷協議的論調也屢見不鮮，上海《經營者競爭合規指南》[1]中也指出對于控制經銷商銷售渠道特別是劃分經銷商銷售區域的行為應保持高度警惕，所以分析反竄貨協議是否構成壟斷協議的必要性不言而喻。
《反壟斷法》之所以禁止經營者達成壟斷協議,是因為壟斷協議會限制、排除競爭,進而影響資源的優化配置、損害消費者利益和社會公共利益。根據2022年修訂的《反壟斷法》第十六條規定“壟斷協議是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為”，而在司法或執法機關認定第十七條和第十八條所提到七類壟斷協議時，不可繞過的問題就是相關協議的訂立是否產生了排除、限制競爭的效果？只有在其具有限制、排除競爭效果時才構成壟斷協議，所以分析反竄貨協議是否構成壟斷協議的關鍵在于協議的是否能夠產生限制、排除競爭效果。
在過往的裁判案例中，已經對如何評估協議的排除、限制競爭效果給予了較為明確的指導。如在（2012）滬高民三（知）終字第63號[2]和（2018）滬民終475號[3]均指出，判斷協議的排除、限制競爭效果，應當從：（1）相關市場競爭是否充分；（2）經營者在相關市場的市場力量地位是否強大；（3）經營者是否具有限制競爭動機；（4）是否產生限制競爭效果四個方面進行分析。
（1）相關市場競爭是否充分
由于個案所涉及的相關市場競爭均不相同，需要結合市場競爭結構、市場進入壁壘、潛在市場進入者、價格彈性等多個維度去逐一分析，且市場競爭充分與否和反竄貨協議之間的并無因果關系，故過多贅述。
（2）經營者在相關市場的市場力量地位是否強大
經營者在市場力量地位的衡量標準主要體現在市場份額。市場份額的占比在每個案件中也有所不同，但學界普遍認為當供應商、銷售商在相關市場的市場份額較高時，將導致品牌之間缺乏充分競爭,縱向非價格限制的積極效應有限。如果經營者的市場份額占比足夠高時，司法或執法機關將將重點關注本項，而減少對（1）、（3）、（4）項的關注。例如，在廣東省高級人民法院（2016）粵民終字第1771號[4]案中，法院認為“企業在相關市場具有支配或優勢地位，是認定具有排除、限制競爭效果的前提和基礎。如果企業的市場地位較低，產品所占市場份額過少，則可以直接排除限制最低轉售價格協議構成壟斷協議的可能。”由此我們認為如果經營者的市場份額較高時，以不具有排除、限制競爭效果去分析反竄貨協議不構成壟斷協議的難度較高。
另一個層面，在2022年8月1日起施行的新《反壟斷法》中引入了“安全港”規則，其第十八條第三款明確規定：“經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執法機構規定的標準，并符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件的，不予禁止。” “安全港”規則得以適用的主要依據是市場份額，其理論基礎在于，不具有顯著市場份額的經營者實施特定類型的協議通常不會具有排除、限制競爭效果。這也反向說明了市場份額在分析排除、限制競爭效果的重要作用。
（3）經營者訂立反竄貨協議是否具有限制競爭的動機
實踐中供應商與銷售商訂立反竄貨協議的動機，是為了鼓勵銷售商投資于當地的市場推廣和客戶服務，因為產品銷售是需要耗費成本的行為，為擴大銷售，銷售商可能會選擇在超市等場所進行產品展示，也可能選擇投放廣告，不論是哪一種宣傳方式都會產生不菲的投入，而反竄貨協議恰恰是為了防止其他經銷商在不進行這些投資也能夠享受因投資而增長的客戶需求，即防止銷售商之間出現搭便車行為。若前述搭便車行為得不到有效控制，區域內的授權銷售商會缺乏長期投資的動力，消費者可獲得的售前、售中與售后服務的預期也將降低,最終將直接導致產品市場開拓的失敗。所以供應商訂立反竄貨協議的動機更多的應是促進競爭而非限制競爭，這也更符合經營者正常的商業行為邏輯。
（4）是否產生限制競爭效果
在分析競爭效果時，最具代表性的衡量方式是看消費者是否因經營者的競爭而取得利益，通說認為品牌間的充分競爭將有效保障消費者的利益，而反竄貨協議更多的是用于規避品牌內的惡性競爭而不會對品牌間的競爭產生影響，所以反竄貨協議并不會直接對消費者利益產生影響。但當反竄貨協議有效遏制品牌內惡性競爭后，銷售商會將更多的資源投入到品牌間的競爭，市場內的競爭將更為充分，消費者可以因此取得更低的價格和更好的服務。
但需要注意的是，當地區之間存在差別定價或返利政策時，銷售商可以通過竄貨從價格低的地方拿貨,然后以較低的價格在市場價格較高的地方銷售出去，而反竄貨協議會導致消費者無法以更低的價格取得產品或服務，進而損害消費者的利益。所以地區間不存在差別定價或返利政策是保證反竄貨協議能夠產生促進競爭的正向效果的前提。
三、執法機關對縱向非價格限制的態度
正如前文所述，反竄貨協議的本質是供應商對縱向非價格限制，我們通過部分政策性文件來了解執法機關對特定行業非價格限制的態度。
比如2019年4月印發的《國務院反壟斷委員會關于汽車業的反壟斷指南》[5]第六條汽車業縱向壟斷協議中提到：“地域限制和客戶限制可能削弱品牌內競爭、分割市場、形成價格歧視。有效實施的地域限制和客戶限制導致其他經銷商難以獲得供貨，阻礙更有效率的新型經銷模式的推廣，使商品和服務價格維持在高位。但是，有時地域限制和客戶限制也能夠提高經銷效率，比如，在經銷商需要為保護和建立品牌形象進行特定投資時，地域限制能產生顯著的效率。”顯然，國務院反壟斷委員會認為在汽車行業地域限制和客戶限制（縱向非價格限制）是一把雙刃劍，而且肯定了地域限制對經銷商的保護作用。
又如2021年11月15日印發的《國務院反壟斷委員會關于原料藥領域的反壟斷指南》[6]中，國務院反壟斷委員會認為地域限制和客戶限制（縱向非價格限制）可能導致市場分割、價格歧視，削弱原料藥市場競爭，可能構成《反壟斷法》第十四條禁止的壟斷協議行為，通篇未在對提到縱向非價格限制的積極效益，。
結合兩份指南不難看出，執法機關認為縱向非價格限制安排的影響是多元的，既具有積極效果，也具有消極效果，但在如原料藥等特殊行業，不論是單個還是多個原材料供應商對下游經銷商采用縱向非價格限制，其消極效果將遠大于積極效果，最終會損害消費者利益，所以應當被禁止。
四、司法實踐的情況
針對反竄貨協議的合法性，多數法院會根據合同自由原則去分析反竄貨協議的效力，僅有極少數發揮會從是否構成縱向非價格壟斷協議的視角來評價反竄貨協議的效力。這是因為要從《反壟斷法》的角度去認定縱向非價格壟斷協議的法律效力，司法部門要花費大量時間去論證縱向非價格協議是否壟斷協議，同時還需要從市場份額、市場競爭情況，消費者利益等多個角度尋找關于法律效力的依據，這顯然是多數地方司法人員的工作量，所以在與竄貨相關的案件中，司法人員更愿以合同自由或顯失公平等方面作為切入點去分析反竄貨協議的法律效力，而不會主動從《反壟斷法》的角度來分析相關問題，進而導致該問題的可供參考的判例較少。
五、總結
綜上，當商品不存在地區差別定價且經營者在相關市場的市場份額較低時，反竄貨協議不被認定為壟斷協議可能性較大，且行業特征和對相關市場的競爭情況也會直接影響判定結果。這再次提醒我們，在處理《反壟斷法》的相關問題時，時刻要牢記商業運作和司法實踐遠比紙面上的理論探討要豐富與復雜, 分析問題時切不可教條主義，要從法律依據、商業邏輯、主觀目的等多個維度來展開研究。
注釋
[1] 上海市地方標準《經營者競爭合規指南》7.2.1 防止壟斷協議行為f) 內容請參見：http://scjgj.sh.gov.cn/cmsres/c3/c31d50939bb348cc8e33408af8a4d4ba/0abae9e7c43610b160c440449fd45dce.pdf
[2] 上海市高級人民法院（2012）滬高民三（知）終字第63號民事判決書，判決內容請參見：http://gongbao.court.gov.cn/Details/55d47a6027b07c2b5ffcf9b458d1a8.html
[3] 上海市高級人民法院（2018）滬民終475號民事判決書，判決內容請參見：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=8+rxcRm4OtOb9I1GbdIlp/32ZeD8e1lb/0jYoeNCiToxH5amSIxpEPUKq3u+IEo44AtI8EZAoC0LcwCPgVhCplnZ5dSj5ziUJ2xQjdB/WaJ+3r0bcBaWuhv/Zs0Y6nXt
[4] 廣東省高級人民法院（2016）粵民終1771號民事判決書，判決內容請參見：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=dv6wNnAVYW9OHPUCv79GfDhGR/KaeNRvjE0l9HLHwO/4YkNqIysWgfUKq3u+IEo44AtI8EZAoC0LcwCPgVhCplnZ5dSj5ziUJ2xQjdB/WaKNXyipfA2rw9/CjB5txuPO
[5] 《國務院反壟斷委員會關于汽車業的反壟斷指南》內容請參見：https://www.samr.gov.cn/zw/zfxxgk/fdzdgknr/fldj/art/2023/art_c349cba8055045c197efcef5d84e8182.html
[6] 《國務院反壟斷委員會關于原料藥領域的反壟斷指南》內容請參見：https://www.samr.gov.cn/zw/zfxxgk/fdzdgknr/fldj/art/2023/art_41fb5140a72f4283bb62aa7fff3d53e4.html
