疫情影響下的固定總價施工合同承包范圍爭議分析與風險防范
作者：陳建 楊世宇 2020-06-102020年春節新型冠狀病毒導致的肺炎疫情蔓延全國，雖然國內單日確診人數控制在個位數，但國際形勢依然嚴峻。受疫情影響，各地建筑材料、機械設備、人工費都將有不同幅度的上漲，這對建設工程項目，特別是固定總價施工項目的承包人將帶來嚴重的打擊。預計未來針對固定總價施工合同的糾紛將會增多，本文對檢索到的全國法院公布的固定總價施工合同審判實例進行歸類分析，并提出防范建議。
固定總價合同俗稱“閉口合同”或“包干合同”，是指合同當事人約定以施工圖、工程量清單或預算書及有關條件進行合同價格計算、調整和確認的建設工程施工合同，在約定的工程承包范圍內合同總價不做調整。該類合同總價只有在設計和工程范圍有所變更的情況下才會隨之做相應的變更。固定總價合同最重要的條款是固定總價所對應的工程承包范圍，而合同中描述工程承包范圍通常有兩種方式：圖紙描述和清單描述。兩者一致當然不會產生爭議，但實踐中常見圖紙描述和清單描述不符的情形，筆者對該類情形導致的爭議案件進行分類分析。
一、圖紙描述和清單描述不符的，差異部分全部不予調增
案例1：北京建工一建工程建設有限公司與曠遠能源股份有限公司、福建曠遠（集團）有限公司建設工程施工合同糾紛一審民事判決書
審理法院：福建省高級人民法院
案號：（2012）閩民初字第51號
法院觀點：訴爭工程原先由曠遠能源公司與北京建工一建簽訂《建設工程施工合同》，約定合同價款為13080萬元，本合同價采用固定總價方式確定。本案訴爭工程計價原則為《建設工程施工合同》約定的包干范圍內的工程按合同包干價計算，超出包干范圍外的工程按實結算，如果無法認定是否屬于包干范圍內的，應據實結算。
關于北京建工一建主張的鑒定遺漏計取的清單量差761721元。鑒定單位認為，清單量差爭議是指招標清單漏項或招標清單工程量有誤引起的價款爭議。對該價款爭議一般在簽訂合同前進行工程量清單核對。清單核對（指對清單子目工程項目特征內容描述是否完整，工程量是否準確、項目是否齊全）屬于合同簽訂之前給投標人對招標清單工程量缺漏的一次修正機會，一般在招標文件中約定。合同簽訂后，如未作約定，則按固定總價包干合同進行結算。閩財建[2007]157號《福建省房屋建筑和市政基礎設施工程價款結算暫行辦法》第七條（二）項規定：采用固定總價合同形式的，應在確定中標后28天內核對清單工程量，核對后的清單工程量作為完成招標圖紙施工內容的包干數量，相應總價即為合同價款，結算時按合同價款進行審核結算。采用固定總價包干合同，未在28天內核對清單工程量，按固定總價包干合同進行結算。合同價款外工程量根據變更簽證、現場簽證按實計算，單價按約定單價以及調整方式計算。北京建工一建投標報價編制說明第（三）條第5點亦明確“清單量與實際計算有出入，由于第二次答疑回復中要求按清單量不許調整，在合同中確定，雙方需要另外協商”，正常情況下，總價包干要有一個清單核對的過程，但從本案后續的材料中都未見相應的清單核對和協商內容，故該部分造價不能計入工程鑒定造價。
案例2：上海金安泰建筑安裝工程有限公司、上海多鮮樂食品工業有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
審理法院：上海市高級人民法院
案號：（2016）滬民終164號
法院觀點：關于圖紙會審中防水涂料款716，021元應否計入工程造價問題。金安泰公司認為，在招標清單中沒有該施工項目，此系新增施工項目，不包括在承包范圍內，應另行計取工程造價。多鮮樂公司認為，雖然在“工程量施工清單”中沒有該施工項目，但在招標圖中標明了該項目，非新的施工項目。金安泰公司自行提供的證據“交底紀要”中顯示，金安泰公司同意變更防水涂料，說明該施工項目非新的施工項目。況且在投標邀請文件中已經說明如有漏項，風險由投標人自行承擔。
本院認為，根據多鮮樂公司提供的反駁證據分析，該項目并非新增加的施工項目。金安泰公司僅僅強調招標清單所載明的施工項目，忽略了與之對應的招標圖記載內容，有失偏頗。同時，一審法院根據投標邀請文件約定，即“如在以后施工中發現漏報，應視為包括在已報的其他單價中”認為，金安泰公司應按照約定承擔漏報施工項目的風險。一審法院在鑒定單位審定的圖紙會審造價中扣除防水涂料施工項目造價716，021元，有合同事實依據，并無不當。
從案例1和2中，法院認為：
1、施工圖紙的合同地位高于工程量清單。因為工程量清單是對圖紙和技術規范的翻譯，是對招標施工圖紙和技術規范所顯示工程內容的另外一種表現形式，相對于施工圖紙而言，工程量清單更具有可讀性，更方便投標人進行報價，但受文字所限難免遺漏并不能像圖形一樣描述項目全貌。《建設工程施工合同（示范文本）》（GF—2013—0201）中通用條款部分關于合同文件的優先順序約定也正是上述觀點的體現；
2、施工圖總價包干模式下，工程量清單錯項、漏項并不會影響法院對工程承包范圍的認定。
3.當事人之間對于工程量清單錯項、漏項責任的約定合法有效，并不因為違反《建設工程工程量清單計價規范》（GB 50500-2013，下稱“《13清單規范》”）的強制性條文而失效。因為《13清單規范》第4．1．2條，“招標工程量清單必須作為招標文件的組成部分，其準確性和完整性應由招標人負責”，屬于管理性強制性規定，而不是效力性強制性規定。
二、圖紙描述和清單描述不符的，差異部分酌情部分調增
案例3：廣州市第二建筑工程有限公司與黃岡中學廣州學校建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
案號：（2015）粵高法民終字第12號
審理法院：廣東省高級人民法院
一審觀點：在廣州二建公司已收到投標文件，且投標文件說明如工程量清單有遺漏項目須補上，廣州二建公司未能就工程量清單中遺漏項目對照圖紙予以補齊，且在此后簽訂的《補充施工合同》中同意按施工圖紙實行總造價包干，不因承包人投標時計算的工程量漏項、多算或漏算而增減或調整，并承諾總包干價已涵蓋施工圖內所涉及的所有工程量，不因任何可能的少計、漏計工程量而提出任何變更承包總包干價的意見。故對于實際施工過程中出現工程量清單與施工圖的工程量差異而產生損失，廣州二建公司存有過錯……黃岡中學廣州學校在招標時所提供的工程量清單與合同約定的施工圖對比出現明顯的漏項漏量，且在廣州二建公司提交投標文件后，也未按招標文件約定仔細審查工程量清單是否完整、準確，而是通過合同約定將這一責任推卸給廣州二建公司來完成及負責，不符合行業規范的要求，由此造成廣州二建公司實際施工過程中出現明顯的工程差異造價，亦存有過錯。
二審觀點：根據信某公司出具的鑒定意見，黃岡中學廣州學校一期工程施工圖所包含的工程內容的相應工程造價為72800976.25元，與工程招標時的工程量清單4650.11萬元差異部分的工程造價為26299900.32元，工程量清單漏項漏量達到56.55%。關于雙方當事人在涉案工程發生清單漏項漏量中的過錯問題，一審對此進行了詳細、充分的論述，本院贊同并不再贅述。
需要指出的是，采用工程量清單計價作為招標方式屬現行招標的主要形式，鑒于建設工程清單確定的復雜性和專業性，招標人確定的工程量清單難免會出現漏項漏量的情形，招標人和投標人可以對這種漏項漏量的風險通過合同的方式進行分配。但這種漏項漏量應控制在合理范圍之內，發包人和承包人在招投標過程中應本著誠信原則，盡量減少漏項漏量的發生，以維護建筑市場的正常交易秩序。發包人未履行其作為招標人編制工程量清單的審慎義務，將超過合理范圍之外的漏項漏量責任全部歸由承包人承擔，不僅有違《建設工程工程量清單計價規范》的規定，也有違誠信原則。承包人作為專業的建筑公司，亦應審慎核實招標人編制的工程量清單，及時指出工程量清單中的漏項漏量情況，如果對于超過合理范圍之外的漏項漏量未能發現和指出，不僅與其專業建筑公司的能力水平不符，也有違誠信原則。本案中，工程量清單漏項漏量達到56.55%，顯然已超出了建設項目漏項漏量的合理范圍，表明雙方在涉案工程招標中不僅存在過錯，也未遵循誠信原則參與招投標。因此，一審判令黃岡中學廣州學校向廣州二建公司補償工程量清單漏項漏量差價1230.6萬元，既考慮了雙方的過錯程度，又有利于弘揚誠信原則，本院予以維持。
案例4：石家莊金慶房地產開發有限公司與石家莊市住宅開發建設公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
審理法院：河北省高級人民法院
案號：（2012）冀民一終字第67號
法院觀點：關于工程量清單項差和量差計價問題。鳳凰嘉園項目投標報價方式為工程量清單綜合單價方式報價，通常這種報價方式招標方在招標時會委托有資質的造價單位根據施工圖紙轉化成工程量清單，并以此作為投標方報價的基礎和最終合同價款對應的工程范圍。但本案中，上訴人金慶公司在招標時未提供工程量清單，僅提供了施工圖紙。雖雙方簽訂的《建設工程施工合同》專用條款中明確約定對清單漏項、量差予以調整，但招標文件中也明確要求投標標價要依據招標方提供的圖紙進行編制，即進行實質性響應，故合同約定的本義應理解為對圖紙向清單轉換形成的合理誤差予以調整。同時庭審中住宅公司也承認工程量清單是自己人員制作，因為時間緊導致誤差較大，故其對工程量清單存在較大誤差負有一定責任，本院酌情對1144484元工程量清單漏項、量差計價予以部分調整，調整50%，即572242元。
案例3和4中，法院認為：1、無論是招標人提供的未標價工程量清單，還是投標人根據招標施工圖紙自行編制的投標清單，編制清單的一方均應對己方編制的清單錯項、漏項負責；
2、即使約定施工圖總價包干，也要重視工程量清單的編制。
三、圖紙描述和清單描述不符的，差異部分按約定比例調增
案例5：福建省世新工程營造有限公司與漳州市天翔房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
審理法院：福建省高級人民法院
案號：（2014）閩民終字第898號
法院觀點：雙方當事人簽訂的《建設工程施工合同》約定，合同價款暫定為3528萬元。專用條款第23.2條約定本合同價款采用固定總價。23.2（1）約定合同價款包含的風險范圍。23.3條約定“業主提供的工程量清單誤差超過±3%和漏項的在合同簽訂生效后二個月內復核完成，經確認誤差超過±3%和漏項的應隨之調整合同價款；……”。第47條約定因工程量增減而調整工程造價的方法。從上述約定來看，該合同屬固定價格合同，并具體約定了允許調整的范圍和調整方法。
關于天翔公司上訴主張標底預算核對增加工程造價298288.02元不應計入工程總造價問題。如前述分析，雙方當事人簽訂的《建設工程施工合同》屬固定價格合同，并具體約定了允許調整的范圍和調整方法。訴訟中雙方確認標底預算核對增加工程造價298288.02元是指標底預算清單與2006年1月20日簽訂的《建設工程施工合同》所附施工圖核對發現少算的工程價款，而非因設計變更或新增工程項目而增加的工程價款。根據《建設工程施工合同》第23.3條約定，“業主提供的工程量清單誤差超過±3%和漏項的在合同簽訂生效后二個月內復核完成，經確認誤差超過±3%和漏項的應隨之調整合同價款”，該上述工程量清單誤差沒有超過合同固定價格的±3%，且世新公司沒有在合同簽訂后二個月內向天翔公司提出，合同價款不應予以調整。故上述標底預算核對增加工程造價298288.02元不應計入工程總造價。
案例5中，法院認為：當事人之間可以自行約定工程量清單錯項、漏項的可調整范圍，范圍以內不調整，超過調整范圍以外可以調整固定總價。
上述案例折射出固定總價施工合同中圖紙描述和清單描述不一致對發承包雙方都存在風險，而不僅僅是一方。因此，本文提出如下幾點風險防范建議，供發承包人在今后訂立合同時參考：
1、應盡量以施工圖紙作為固定總價對應的施工承包范圍，而避免以工程量清單作為固定總價包干范圍。實踐中，許多發包人為盡快推進招標程序及后續施工許可證的辦理工作，會在施工圖尚未出具的情況下編制工程量清單并進行招投標。此時如果約定以工程量清單作為固定總價的基礎，發包人將面臨難以“包死”的風險。這種情況，發包人應等施工圖完備再進行招標，并在招標時向投標人提供詳細的施工圖及說明、施工要求，并給予投標人足夠的編標和詢標時間，以確保投標人熟悉施工場地，理解設計意圖，明確施工要求，減少投標人工程量計算失誤的概率，從而避免日后糾紛發生；
2、合同中應明確施工承包范圍及其確定方法。合同中既應有文字描述的承包范圍，也應有承包范圍的確定方法，如約定“施工內容以發包人提供的招標施工圖紙的工程內容為準，具體包括土建工程、幕墻工程、精裝修工程等”。此外，還應在招標施工圖紙上注明類似“本圖紙內容為固定總價對應的全部工程承包范圍”的條款，在招標工程量清單下方注明“本清單僅用于綜合單價計價，本合同固定總價對應的承包范圍以甲方所發圖紙及雙方共同確認的工程內容為準”；
3、合同中應明確合同文件優先順序。特別對于不使用國家示范文本的項目，應在合同中約定，將施工圖紙的優先順序至于工程量清單之前；
4、招標文件中應明確投標人的工程量清單核對義務和責任。應當在招標文件中約定類似“由投標人負責參照施工圖對清單工程量進行核對，并在5日內提出異議。若未澄清或提出異議的，后續承包人不得就工程量清單中的漏項主張價款調整”的條款；
5、合同中應合理約定工程量清單錯漏調整范圍。工程量清單錯漏是客觀存在不能完全避免的，如果清單錯漏風險全部由編制清單的一方承擔并不合理，且容易增加糾紛。所以建議發承包雙方在合同中明確清單與招標施工圖紙不符時允許調整的范圍，在調整范圍內，固定總價不予調整，超過該范圍可以調整。以合理分擔風險，減少糾紛；
6、應當聘請專業的咨詢機構反復核對工程量清單與招標施工圖紙的差異，盡量避免漏項、漏量；
7、前期設計、地勘不到位，施工圖紙不完善，技術方案復雜的大型項目不建議簽訂固定總價合同。參照《建設工程價款結算暫行辦法》、《建設工程工程量清單計價規范》(GB50500-2013)等文件中關于固定總價合同適用范圍的精神，固定總價合同通常適用于工程量小、工期短、工程結構和技術簡單，或者工程設計詳細，圖紙完整、清楚，工程任務和范圍明確的工程之中。固定總價合同要求項目內涵清楚，設計圖紙完整齊全，項目工作范圍及工程量計算依據確切。
