新司法解釋背景下掛靠人工程款請(qǐng)求權(quán)的路徑選擇
作者：王芳 2019-01-03一、提出問題
雖然現(xiàn)行法律明確否定了建設(shè)工程施工領(lǐng)域掛靠行為的合法性，但是在利益的驅(qū)動(dòng)下，掛靠現(xiàn)象普遍存在，掛靠人借用有資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)名義實(shí)際施工，為自身披上了“合法”的外衣。然而，一旦發(fā)生糾紛，掛靠人作為實(shí)際施工人的身份隨即暴露出來，因掛靠行為本身為法律所禁止，掛靠人難以直接通過出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)與發(fā)包人之間簽訂的建設(shè)工程施工合同主張權(quán)利，如何維護(hù)掛靠人的合法權(quán)益，平衡各方利益關(guān)系，對(duì)諸多疑難問題未形成統(tǒng)一意見，[i]成為司法審判實(shí)踐中不得不考慮的問題。2019年 1月3日，最高人民法院正式發(fā)布《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》(以下簡稱《解釋二》)，將于2019年2月1日起施行。但是《解釋二》僅規(guī)定了發(fā)包人向掛靠人與出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)主張因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，對(duì)于掛靠人工程款請(qǐng)求權(quán)的救濟(jì)只字未提。筆者以為，《解釋二》回避了建設(shè)工程施工合同掛靠法律關(guān)系中掛靠人工程款請(qǐng)求權(quán)審理的一般規(guī)則，導(dǎo)致審判實(shí)踐中缺乏統(tǒng)一的裁判口徑，存在較大的局限性，遠(yuǎn)不能適應(yīng)實(shí)踐出現(xiàn)的糾紛解決需要，需要進(jìn)一步予以明確論證。
二、掛靠情形下各方法律關(guān)系分析
掛靠本質(zhì)上是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)得名義以達(dá)到“合法”從事建設(shè)工程活動(dòng)的目的，具有合法的假象。掛靠人能否以實(shí)際施工人的身份向發(fā)包人主張工程款，這涉及到掛靠人工程款請(qǐng)求權(quán)的路徑選擇問題，需要區(qū)分發(fā)包人是否明知掛靠人借用資質(zhì)的情形，分別認(rèn)定各方法律關(guān)系，落實(shí)掛靠人對(duì)發(fā)包人訴權(quán)的性質(zhì)及基礎(chǔ)，[ii]這也是此類案件審理的關(guān)鍵所在。
（一）發(fā)包人明知情形下各方法律關(guān)系分析
借用資質(zhì)情形下的建設(shè)工程施工合同糾紛中,涉及兩個(gè)層級(jí)合同關(guān)系,一是發(fā)包人與出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)（即名義承包人）之間的施工法律關(guān)系，二是出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)與實(shí)際施工人之間的掛靠法律關(guān)系。[iii]
掛靠人與出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)之間簽訂內(nèi)部掛靠協(xié)議，借用施工企業(yè)資質(zhì)，從事建設(shè)施工活動(dòng)，實(shí)際施工人的行為應(yīng)視為其個(gè)人行為還是認(rèn)定為代理行為,權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)主體及法律后果將完全不同，將直接影響到實(shí)際施工人工程款請(qǐng)求權(quán)的行使。[iv]筆者以為，雙方之間形成的類似《合同法》的委托代理法律關(guān)系。一方面，根據(jù)掛靠人與出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)之間的內(nèi)部掛靠協(xié)議約定，掛靠人需要向出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)支付一定比例的管理費(fèi)，另一方面不僅掛靠人借用了有資質(zhì)企業(yè)的名義簽訂建設(shè)工程施工合同，出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)也實(shí)際參與了整個(gè)工程活動(dòng)，雙方之間的法律關(guān)系與委托代理法律關(guān)系結(jié)構(gòu)類似，本質(zhì)上無異。
如果在合同簽訂時(shí)，發(fā)包人已經(jīng)明知掛靠人借用他人資質(zhì)的情況，說明發(fā)包人已明知其合同相對(duì)人為掛靠人，而非名義承包人，合同直接約束的是發(fā)包人和掛靠人。那么合同嗣后被確認(rèn)無效，一方面因未超越發(fā)包人對(duì)付款對(duì)象的信賴預(yù)期，另一方面掛靠人工程款的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)類似《合同法》隱名代理，在發(fā)包人明知掛靠人借用資質(zhì)的情形下，掛靠人的實(shí)際施工人身份顯露出來，直接介入施工合同中來，發(fā)包人與掛靠人之間形成事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。
（二）發(fā)包人不知情形下各方法律關(guān)系分析
發(fā)包人不知掛靠人借用資質(zhì)情形下，發(fā)包人主觀上一直認(rèn)可自己是和具有相應(yīng)施工資質(zhì)的出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)之間存在合同關(guān)系，而掛靠的實(shí)際施工人是不具有相應(yīng)施工資質(zhì)的。從善意發(fā)包人的角度出發(fā)，在沒有證據(jù)證明發(fā)包人明知實(shí)際施工人掛靠在出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)名下的，根據(jù)合同相對(duì)性原則和信賴保護(hù)原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定在出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)與發(fā)包人之間形成建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，發(fā)包人訂立合同時(shí)如果知道不具有相應(yīng)資質(zhì)的掛靠人存在就不會(huì)訂立合同，此時(shí)掛靠人與發(fā)包人之間沒有形成事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，因此，掛靠人直接向發(fā)包人請(qǐng)求主張工程價(jià)款缺乏請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。
三、掛靠人工程款請(qǐng)求權(quán)的路徑選擇
（一）發(fā)包人明知情形下掛靠人的選擇權(quán)
1.掛靠人向發(fā)包人行使介入權(quán)
如果在合同簽訂時(shí)，發(fā)包人已經(jīng)明知掛靠人借用他人資質(zhì)的情況，說明發(fā)包人已明知其合同相對(duì)人為掛靠人，掛靠人有權(quán)行使介入權(quán)，直接向發(fā)包人主張工程款。在發(fā)包人明知掛靠人借用資質(zhì)的情形下，掛靠人與出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)之間形成類似《合同法》的委托代理法律關(guān)系，掛靠人身份隨即顯露出來，直接介入到施工合同中來，因此掛靠人向發(fā)包人主張工程價(jià)款的請(qǐng)求予以支持。而且，由于無效合同中關(guān)于價(jià)款結(jié)算方式的約定實(shí)際上就是發(fā)包人與掛靠的實(shí)際施工人之間的約定，因此雙方可以參照合同約定作為工程款結(jié)算依據(jù)。
2.掛靠人向出借資質(zhì)的企業(yè)主張相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任
對(duì)于發(fā)包人不能清償?shù)牟糠郑瑨炜咳讼虺鼋栀Y質(zhì)的企業(yè)主張相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。掛靠人與出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)一般具有共同過錯(cuò)，掛靠人在發(fā)包人不能清償工程款部分可歸于有過錯(cuò)的掛靠人在合同無效項(xiàng)下的損失，而這一部分的損失應(yīng)按照過錯(cuò)責(zé)任原則和各方過錯(cuò)大小予以綜合認(rèn)定，因此掛靠人應(yīng)當(dāng)就自身工程款不能獲得足額清償?shù)膿p失與出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)共同承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，而非由出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)完全承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。一方面，基于過錯(cuò)與責(zé)任對(duì)等原則，違法掛靠行為是掛靠人與出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)共同過錯(cuò)所致，雙方應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)責(zé)任；另一方面，根據(jù)“誰得益誰補(bǔ)償、誰付出誰受償”的利益填平規(guī)則，對(duì)于發(fā)包人不能清償?shù)牟糠殖鼋栀Y質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)實(shí)際上并未受益，若以損害出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)利益的方式對(duì)掛靠人利益進(jìn)行過度保護(hù)，有矯枉過正之嫌，與法理不符。
（二）發(fā)包人不知情形下掛靠人的選擇權(quán)
1. 掛靠人有權(quán)向出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)主張工程款
在發(fā)包人不知掛靠人借用資質(zhì)情形下，掛靠人與發(fā)包人之間未形成建設(shè)工程施工合同關(guān)系，掛靠人原則上不能直接向發(fā)包人主張發(fā)包人欠付的工程款。如果出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)怠于向發(fā)包人主張到期工程款，或者出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)取得工程款后未向掛靠人支付相應(yīng)工程款的，掛靠人與出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)之間存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)負(fù)有向掛靠人給付工程款的義務(wù)。一方面，掛靠人與出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)之間形成類似于委托代理法律關(guān)系，因出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)原因?qū)е聮炜咳说墓こ炭钗茨艿玫角鍍數(shù)模鼋栀Y質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)對(duì)掛靠人的損失承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，這里的損失既包括掛靠人未能得到及時(shí)清償?shù)墓こ炭顡p失，也包括因遲延給付產(chǎn)生的工程款利息損失。另一方面，掛靠人實(shí)際投入人力、物力、財(cái)力，并物化到整個(gè)工程之中，因掛靠人的工作成果而獲利的單位或者個(gè)人就應(yīng)當(dāng)為此給付相應(yīng)的價(jià)款，即使掛靠人與出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)的掛靠行為因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)范而無效，并不否定掛靠人向出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)請(qǐng)求給付工程款的權(quán)利，即雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是客觀存在、合法有效的，雙方之間形成合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。
2.掛靠人向發(fā)包人行使代位權(quán)
如果出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)怠于向發(fā)包人主張到期工程款，由于掛靠人與發(fā)包人之間并未形成對(duì)等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，賦予掛靠人直接向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利無疑會(huì)大大增加善意發(fā)包人的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)。[v]此時(shí)，掛靠人一般事先與出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)達(dá)成借用資質(zhì)的合意，掛靠人可以依據(jù)與出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)之間簽訂的內(nèi)部掛靠協(xié)議，通過出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)向發(fā)包人主張支付相應(yīng)的工程欠款。但是，不得不面對(duì)的是，一方面發(fā)包人未及時(shí)向出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)給付工程款，另一方面出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)以發(fā)包人未支付工程款為由又怠于向發(fā)包人主張工程款的，掛靠人將面臨兩難的尷尬局面。
《解釋二》第二十五條規(guī)定，“實(shí)際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)，對(duì)其造成損害為由，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。”條文中只說“轉(zhuǎn)包人、違法分包人”，并未見“掛靠”字眼，因此對(duì)掛靠人而言能否直接援引該條提起實(shí)際施工人訴訟存有爭議。筆者以為，依據(jù)《合同法》第73條關(guān)于代位權(quán)之規(guī)定，若符合代位權(quán)構(gòu)成要件時(shí)，掛靠人同樣可以提起代位權(quán)訴訟向發(fā)包人主張工程款。關(guān)于此點(diǎn)，茲分三點(diǎn)述之：第一，掛靠人代位權(quán)的行使是以合法確定的到期債權(quán)為前提條件，合同無效并不意味著債權(quán)一定不合法，[vi]前面已經(jīng)論證，法律禁止違法掛靠行為，但是法律并未剝奪掛靠人就工程竣工成果主張工程款的權(quán)利，掛靠人與出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)之間的債權(quán)債務(wù)是合法存在的。第二，雖然出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)與發(fā)包人之間的施工合同因違法掛靠行為而無效，但是根據(jù)2004年《解釋》第二條之規(guī)定，雙方可以參照合同約定支付工程價(jià)款，出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)對(duì)發(fā)包人享有工程款債權(quán)。第三，若出借資質(zhì)的建筑工程施工企業(yè)怠于向發(fā)包人主張工程款的，掛靠人所享有的工程款無法得到有效清償，客觀上損害了掛靠人的可得利益，此時(shí)掛靠人可以通過提起代位權(quán)訴訟以自己的名義向發(fā)包人主張相應(yīng)的工程款債權(quán)。
四、結(jié)語
在掛靠情形中，存在兩個(gè)不同性質(zhì)、不同內(nèi)容的法律關(guān)系，一為建設(shè)工程法律關(guān)系，一為掛靠法律關(guān)系。在訂立合同時(shí)發(fā)包人明知掛靠人借用資質(zhì)情形下，說明發(fā)包人已明知其合同相對(duì)人為掛靠的實(shí)際施工人，雙方形成施工合同法律關(guān)系自無疑問。但是在訂立合同時(shí)發(fā)包人不知掛靠人借用資質(zhì)情形下，從保護(hù)善意發(fā)包人的角度，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守合同相對(duì)性，掛靠人直接向發(fā)包人請(qǐng)求主張工程價(jià)款缺乏請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，只有在符合代位權(quán)要件的前提下，方能突破合同相對(duì)性，向發(fā)包人主張工程款。
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