碳達峰碳中和下的光伏電站用地若干法律問題分析
作者：袁雯卿 2021-08-09在“碳達峰”“碳中和”的目標指引下，光伏行業迎來了新的發展機遇。隨著內蒙古、河北、山東、江蘇、寧夏等省陸續公布了十四五能源規劃，光伏裝機量將不斷增長。在信托、融資租賃等金融領域將光伏行業作為主要投放行業規劃之際，光伏電站項目用地的合法合規性問題，成為了各金融機構對光伏電站項目盡職調查時關注的核心問題之一。
文本將從法律法規層面對土地流轉審批的相關要求進行梳理，對光伏電站項目用地取得方式及注意事項進行分析，并就行業關注度較高的“光伏扶貧”“林光互補”“農光互補”涉及的用地合法合規性問題作出介紹。
一、法律法規層面的土地分類及用地審批事項梳理 《中華人民共和國土地管理法》第四條根據土地用途，將土地分為農用地、建設用地和未利用地三種類型。其中，耕地、林地、草地、農田水利用地、養殖水面均屬于農用地范圍。 筆者就《中華人民共和國土地管理法》《中華人民共和國土地管理法實施條例》《中華人民共和國城鄉規劃法》《關于嚴格土地利用總體規劃實施管理的通知》《建設項目用地預審管理辦法》《中華人民共和國農村土地承包法》《農村土地經營權流轉管理辦法》等重要法律法規關于土地使用的重要限制性規定、審批事項作出梳理如下表： 重要規定梳理 《中華人民共和國土地管理法》（2019修正） ? 國家保護耕地，嚴格控制耕地轉為非耕地。 ? 國家實行永久基本農田保護制度。永久基本農田轉為建設用地的，由國務院批準。將永久基本農田以外的農用地轉為建設用地的，由國務院或者國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府批準。 ? 非農業建設必須節約使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。 ? 禁止占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等。 ? 建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續。 ? 經批準的建設項目需要使用國有建設用地的，建設單位應當持法律、行政法規規定的有關文件，向有批準權的縣級以上人民政府自然資源主管部門提出建設用地申請，經自然資源主管部門審查，報本級人民政府批準。 ? 建設單位使用國有土地，應當以出讓等有償使用方式取得；但是，下列建設用地，經縣級以上人民政府依法批準，可以以劃撥方式取得： （一）國家機關用地和軍事用地； （二）城市基礎設施用地和公益事業用地； （三）國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地； （四）法律、行政法規規定的其他用地。 ? 建設項目施工和地質勘查需要臨時使用國有土地或者農民集體所有的土地的，由縣級以上人民政府自然資源主管部門批準。 ? 臨時使用土地的使用者應當按照臨時使用土地合同約定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。 ? 農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農業的土地，采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式承包，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等，可以采取招標、拍賣、公開協商等方式承包，從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產。 《中華人民共和國土地管理法實施條例》（2021修訂）（2021/9/1生效） ? 國家實行占用耕地補償制度。在國土空間規劃確定的城市和村莊、集鎮建設用地范圍內經依法批準占用耕地，以及在國土空間規劃確定的城市和村莊、集鎮建設用地范圍外的能源、交通、水利、礦山、軍事設施等建設項目經依法批準占用耕地的，分別由縣級人民政府、農村集體經濟組織和建設單位負責開墾與所占用耕地的數量和質量相當的耕地；沒有條件開墾或者開墾的耕地不符合要求的，應當按照省、自治區、直轄市的規定繳納耕地開墾費，專款用于開墾新的耕地。 ? 國家對耕地實行特殊保護，嚴守耕地保護紅線，嚴格控制耕地轉為林地、草地、園地等其他農用地，并建立耕地保護補償制度，具體辦法和耕地保護補償實施步驟由國務院自然資源主管部門會同有關部門規定。 ? 非農業建設必須節約使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。禁止占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等。 ? 耕地應當優先用于糧食和棉、油、糖、蔬菜等農產品生產。按照國家有關規定需要將耕地轉為林地、草地、園地等其他農用地的，應當優先使用難以長期穩定利用的耕地。 ? 臨時用地由縣級以上人民政府自然資源主管部門批準，期限一般不超過二年；建設周期較長的能源、交通、水利等基礎設施建設使用的臨時用地，期限不超過四年；法律、行政法規另有規定的除外。 ? 建設項目需要使用土地的，建設單位原則上應當一次申請，辦理建設用地審批手續，確需分期建設的項目，可以根據可行性研究報告確定的方案，分期申請建設用地，分期辦理建設用地審批手續。建設過程中用地范圍確需調整的，應當依法辦理建設用地審批手續。 ? 農用地轉用涉及征收土地的，還應當依法辦理征收土地手續。 《中華人民共和國城鄉規劃法》（2019修訂） ? 按照國家規定需要有關部門批準或者核準的建設項目，以劃撥方式提供國有土地使用權的，建設單位在報送有關部門批準或者核準前，應當向城鄉規劃主管部門申請核發選址意見書。前款規定以外的建設項目不需要申請選址意見書。 ? 對未取得建設用地規劃許可證的建設單位批準用地的，由縣級以上人民政府撤銷有關批準文件。 ? 在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府確定的鎮人民政府申請辦理建設工程規劃許可證。 《關于嚴格土地利用總體規劃實施管理的通知》 ? 強化建設項目用地規劃審查，凡不符合法律規定和土地利用總體規劃的，不得通過建設項目用地預審。 《建設項目用地預審管理辦法》（2016修正） ? 需人民政府或有批準權的人民政府發展和改革等部門審批的建設項目，由該人民政府的國土資源主管部門預審。需核準和備案的建設項目，由與核準、備案機關同級的國土資源主管部門預審。國土資源部委托項目所在地的省級國土資源主管部門受理，但建設項目占用規劃確定的城市建設用地范圍內土地的，委托市級國土資源主管部門受理。受理后，提出初審意見，轉報國土資源部。 ? 未經預審或者預審未通過的，不得批復可行性研究報告、核準項目申請報告；不得批準農用地轉用、土地征收，不得辦理供地手續。預審審查的相關內容在建設用地報批時，未發生重大變化的，不再重復審查。 《自然資源部關于以“多規合一”為基礎推進規劃用地“多審合一、多證合一”改革的通知》 ? 將建設項目選址意見書、建設項目用地預審意見合并，自然資源主管部門統一核發建設項目用地預審與選址意見書，不再單獨核發建設項目選址意見書、建設項目用地預審意見。 ? 使用已經依法批準的建設用地進行建設的項目，不再辦理用地預審；需要辦理規劃選址的，由地方自然資源主管部門對規劃選址情況進行審查，核發建設項目用地預審與選址意見書。 ? 建設項目用地預審與選址意見書有效期為三年，自批準之日起計算。 《中華人民共和國農村土地承包法》（2018修正） ? 農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會發包；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組發包。村集體經濟組織或者村民委員會發包的，不得改變村內各集體經濟組織農民集體所有的土地的所有權。 ? 國家所有依法由農民集體使用的農村土地，由使用該土地的農村集體經濟組織、村民委員會或者村民小組發包。 ? 土地承包應當遵循以下原則：（一）按照規定統一組織承包時，本集體經濟組織成員依法平等地行使承包土地的權利，也可以自愿放棄承包土地的權利；（二）民主協商，公平合理；（三）承包方案應當按照本法第十三條的規定，依法經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意；（四）承包程序合法。 《農村土地經營權流轉管理辦法》 ? 承包方可以采取出租（轉包）、入股或者其他符合有關法律和國家政策規定的方式流轉土地經營權。 【重點總結】 根據土地用途區分，土地分為農用地、建設用地和未利用地三種類型。光伏電站項目涉及的土地類型一般包括建設用地、未利用地（戈壁、荒漠、荒草地等）及農用地中的林地。 光伏電站項目的土地審批的核心步驟包括：取得建設項目用地預審與選址意見書、辦理建設用地審批手續（含農用地轉用審批手續、農用地轉用涉及的征收土地手續）、簽署土地使用合同（臨時用地）、占用草原/林地核準同意文件（草地、林地）、辦理建設工程規劃許可、取得建設用地文件（出讓土地、劃撥土地）、取得建設用地使用權證（出讓土地、劃撥土地）。 根據《中華人民共和國土地管理法》的規定，永久基本農田轉為建設用地的，由國務院批準。但《國土資源部、國務院扶貧辦、國家能源局關于支持光伏扶貧和規范光伏發電產業用地的意見》明確，禁止以任何方式占用永久基本農田。因此，光伏電站項目不得使用永久基本農田。 光伏電站項目中，如電站使用土地涉及承包農民集體所有的土地的，應由村集體經濟組織或者村民委員會發包，并經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意。 二、光伏電站項目用地取得方式概覽 1．光伏電站項目常見土地取得方式及注意事項 光伏電站項目常見的土地取得方式包括出讓方式、劃撥方式、租賃方式。就光伏電站項目用地問題而言，除應遵循《中華人民共和國土地管理法》《中華人民共和國土地管理法實施條例》《中華人民共和國農村土地承包法》等法律法規關于土地流轉使用的規定外，還應當符合《關于支持新產業新業態發展促進大眾創業萬眾創新用地的意見》《關于促進光伏產業健康發展的若干意見》《國土資源部、國務院扶貧辦、國家能源局關于支持光伏扶貧和規范光伏發電產業用地的意見》《國土資源部辦公廳關于光伏發電用地事項的函》《光伏發電站工程項目用地控制指標》等光伏發電用地的規定。筆者結合上述文件，就光伏電站項目用地取得方式及注意事項作出梳理如下： 土地取得方式 主要依據 注意事項 出讓方式 《中華人民共和國土地管理法》第五十四條、《關于支持新產業新業態發展促進大眾創業萬眾創新用地的意見》 ? 出讓土地依法需以招標拍賣掛牌方式供應的，在公平、公正、不排除多個市場主體競爭的前提下，可將投資和產業主管部門提出的產業類型、生產技術、產業標準、產品品質要求作為土地供應前置條件。 ? 以先租后讓等方式供應土地涉及招標拍賣掛牌的，招標拍賣掛牌程序也可在租賃供應時實施，租賃期滿符合條件的可轉為出讓土地。 劃撥方式 《中華人民共和國土地管理法》第五十四條、《關于支持新產業新業態發展促進大眾創業萬眾創新用地的意見》《劃撥用地目錄》《國務院關于促進光伏產業健康發展的若干意見》 ? 新產業項目用地符合《劃撥用地目錄》的，可以劃撥供應。 ? 發(變)電主廠房設施及配套庫房設施、發(變)電廠(站)的專用交通設施、配套環保、安全防護設施屬于《劃撥用地目錄》。 ? 光伏發電項目使用未利用土地的，依法辦理用地審批手續后，可采取劃撥方式供地。 租賃方式 《關于支持新產業新業態發展促進大眾創業萬眾創新用地的意見》《國土資源部、國務院扶貧辦、國家能源局關于支持光伏扶貧和規范光伏發電產業用地的意見》 ? 光伏發電等項目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，簽訂好補償協議，用地報當地縣級國土資源部門備案。 ? 對項目永久性建筑用地部分，應依法按建設用地辦理手續。 ? 光伏方陣用地部分可按原地類認定，不改變土地用途，用地允許以租賃等方式取得，雙方簽訂補償協議，報當地縣級國土資源主管部門備案。 ? 其他用地部分應當辦理建設用地審批手續。 ? 使用農用地的，所有用地均應當辦理建設用地審批手續。 2. 光伏電站項目用地中的永久用地與非永久性用地問題 就光伏電站項目而言，部分光伏工程的建筑物為永久性建筑物，項目用地性質應為永久性用地。永久性用地一般應通過出讓、劃撥方式取得。參考國土資源部《光伏發電站工程項目用地控制指標》[1]，光伏發電站工程項目用地包括光伏方陣用地、變電站及運行管理中心用地、集電線路用地和場內道路四大部分。筆者梳理用地情況、是否占用永久性用地問題如下表： 光伏發電站功能 具體用地情況 是否占用 永久性用地 光伏方陣 光伏方陣用地包括組件用地、逆變器室及箱變用地、方陣場內道路用地等。 / 變電站 ? 變電站用地包括生產建筑用地和輔助生產建筑用地。 ? 生產建筑用地包括升壓設備、變配電設備、變電站控制室（升壓設備控制、變配電設備控制、其他設備控制）用地；輔助生產建筑用地包括光伏發電站中控室、計算機室、站用配電室、電工實驗室、通信室、庫房、辦公室、會議室、停車場等設施用地。 變電站用地為永久用地 運行管理中心 生活服務設施用地包括職工宿舍、食堂、活動中心等設施用地。 運行管理中心用地為永久用地 集電線路用地 ? 光伏發電站項目區內集電線路用地。用地面積與光伏方陣用地已經合并，用地指標不再另行計算。 ? 光伏發電站集電線路采用架空線路架設時，只計算桿塔基礎用地。 桿塔基礎用地為永久用地 場內道路的用地 保證項目生產運營的場區內部運行道路。 / 三、其他特殊光伏電站項目用地政策簡析 1. 光伏扶貧項目 根據《國土資源部、國務院扶貧辦、國家能源局關于支持光伏扶貧和規范光伏發電產業用地的意見》，對深度貧困地區脫貧攻堅中建設的光伏發電項目，以及國家能源局、國務院扶貧辦確定下達的全國村級光伏扶貧電站建設規模范圍內的光伏發電項目，變電站及運行管理中心、集電線路桿塔基礎用地按建設用地管理，各地在編制土地利用總體規劃和年度土地利用計劃中應予以重點保障，并依法辦理建設用地審批手續；場內道路用地可按農村道路用地管理；光伏方陣使用永久基本農田以外的農用地的，在不破壞農業生產條件的前提下，可不改變原用地性質；采用直埋電纜方式敷設的集電線路用地，實行與項目光伏方陣用地同樣的管理方式。 需要注意的是，根據《光伏扶貧電站管理辦法》的規定，光伏扶貧電站以扶貧為目的，在具備光伏扶貧實施條件的地區，利用政府性資金投資建設的光伏電站。光伏扶貧電站產權歸村集體所有，全部收益用于扶貧。此外，光伏扶貧電站由各地根據財力可能籌措資金建設，包括各級財政資金以及東西協作、定點幫扶和社會捐贈資金。光伏扶貧電站不得負債建設，企業不得投資入股。因此，筆者認為，融資租賃公司直接以光伏扶貧電站作為融資主體，開展融資租賃交易存在政策限制障礙。通過保理方式為承擔光伏扶貧電站施工建設的主體提供工程款融資的，或許更具有可行性。 2. 關于“林光互補”項目 “林光互補”是光伏電站項目中的一種用地模式，即在不改變林地性質、滿足特定條件的情況下，不辦理占用或征用林地的相關手續，進行光伏電站建設。 《國家林業局關于光伏電站建設使用林地有關問題的通知》為光伏電站項目以林地作為電站用地提供了政策依據。以“林光互補”方式進行光伏電站項目建設時，應當滿足的要求包括：（1）森林資源調查確定林地為宜林地，第二次全國土地調查確定為未利用地的土地；（2）使用的宜林地不改變林地性質；（3）光伏電站建設必須依法辦理使用林地審核審批手續；（4）電池組件陣列在施工期按臨時占用林地辦理使用林地手續，運營期可以簽訂補償協議，通過租賃等方式使用林地。 需要說明的是，《中華人民共和國森林法實施條例》第十七條第（二）款規定，不得在臨時占用的林地上修筑永久性建筑物。由于部分光伏工程的變電站、運行管理中心等屬于永久性建筑，光伏電站項目全部使用林地的，仍然需要就部分用地，根據《建設項目使用林地審核審批管理辦法》取林業主管部門審核同意占用林地的文件后，辦理建設用地審批手續。 3. 關于“農光互補”項目 “農光互補”也是光伏電站項目中的一種用地模式，即在不破壞農業生產條件的前提下，可不改變原用地性質，并在滿足特定條件的情況下，不辦理農轉用及征地報批手續，進行光伏電站建設。 由于“農光互補”目前并無國家主管部門出臺文件對用地問題進行明確，光伏電站建設能否采用“農光互補”模式，需要結合光伏電站項目所在地區的政策文件、當地自然資源部門的意見確定。例如，《巢湖市“農光互補”項目建設導則》規定，“農光互補”項目線路布置與樁基建設不得破壞原土地植被和種植條件，不得影響土地原使用功能和農業產出，不得改變農用地性質；池組件列陣架設用地可采取地役權方式取得，升壓站和管理用房等永久性建筑物用地，須辦理農轉用及征地報批手續。又如，《關于保障和規范光伏發電產業項目用地管理的通知》規定，對于光伏方陣設施布設在農用地上的，在對土地不形成實際壓占、不改變地表形態、不影響農業生產的前提下，可按原地類認定，不改變土地用途；光伏復合項目的變電站及運行管理中心、集電線路桿塔基礎設施用地，按建設用地管理，依法辦理建設用地審批手續。在地方關于“農光互補”政策不明朗的情況下，光伏電站項目公司仍然應當按照《中華人民共和國土地管理法》等法律法規的要求，辦理農用地轉用審批手續。 注釋 [1] 《光伏發電站工程項目用地控制指標》自2016年1月1日起實施，有效期5年。
