緩刑考驗期內發現漏罪，法院撤銷緩刑后，后續是否可以繼續適用緩刑？
作者：許繼強 康志杰 蔡振杰 2024-12-25近期，錦天城律師事務所刑事組許繼強、康志杰律師辦理的一起詐騙案件取得有效辯護。在司法實踐的復雜情境中，緩刑考驗期內發現漏罪這一情形引發了諸多法律思考與實踐爭議。被告人在緩刑考驗期內被發現漏罪未判，法院撤銷緩刑后，經辯護律師爭取，取得緩刑的判決結果。在司法實踐中，緩刑考驗期內發現漏罪，法院撤銷緩刑后，后續是否可以繼續適用緩刑，目前在理論與實踐層面均存在較大爭議。總體而言，多數觀點傾向于不支持繼續適用緩刑，但不可忽視的是，仍存在部分判決適用緩刑的案例。
一、法條依據
《中華人民共和國刑法》
第72條【適用條件】：對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：
（一）犯罪情節較輕；
（二）有悔罪表現；
（三）沒有再犯罪的危險；
（四）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。
第77條【緩刑的撤銷】：被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。
《最高人民檢察院法律政策研究室關于對數罪并罰決定執行刑期為三年以下有期徒刑的犯罪分子能否適用緩刑問題的復函》
對于判決宣告以前犯數罪的犯罪分子，只要判決執行的刑罰為拘役、三年以下有期徒刑，且符合根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的案件，依法可以適用緩刑。
《最高人民法院關于人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答復（三）》【已廢止、供參考】
三十五、問：在緩刑考驗期限內，發現犯罪分子有漏罪沒有判決的，是撤銷緩刑，對前罪和漏罪所判處的刑罰實行數罪并罰，還是按照審判監督程序全部重新審判？（北京、廣西、江西）
答：在緩刑考驗期限內，發現被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當參照我國刑法第七十條的規定，并依照刑法第六十五條的規定，對漏罪定罪判刑，再對前罪與漏罪實行數罪并罰，決定執行的刑罰。如果必須判處實刑，則應撤銷對前罪所宣告的緩刑，已經執行的緩刑考驗期，不予折抵刑期；但是，判決執行以前先行羈押的日期應當予以折抵刑期；如果仍符合緩刑條件，仍可宣告緩刑，已經執行的緩刑考驗期，應當計算在新決定的緩刑考驗期以內。
二、爭議焦點與裁判觀點
觀點一：緩刑考驗期內發現漏罪，撤銷緩刑后不再適用緩刑
（一）案例
1.顧永紅合同詐騙罪 案號：（2018）蘇1282刑初397號
裁判觀點：在緩刑期間發現漏罪而對其實行數罪并罰，鑒于被告人多次實施犯罪的主觀犯意，且詐騙金額巨大，故對其不宜適用緩刑。
2.楊蓮芳危險駕駛罪 案號：（2018）吉2426刑初226號
裁判觀點：不宜在漏罪與前罪并罰后再次適用緩刑，故辯護人的辯護意見繼續適用緩刑，不予采納。
3.王學東危險駕駛罪 案號：（2019）魯07刑終438號
裁判觀點：因原審被告人王學東在緩刑考驗期限內被發現漏罪，再犯危險性大，其提出適用緩刑的意見不能成立，本院不予采納。
4、倪婷非法經營罪 案號：（2019）閩 0181 刑初 1360 號
裁判觀點：被告人倪婷在緩刑考驗期內發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決，依法撤銷緩刑，予以數罪并罰。根據本案案情，不宜對被告人適用緩刑。
（二）分析
從這些案例的裁判思路可以看出，當犯罪分子在緩刑考驗期內被發現存在其他漏罪而未如實交代時，法院通常認為這表明其未能對自己的犯罪行為做到徹底坦白，進而難以認定其具有真誠的悔罪表現，更無從談起沒有再犯罪的危險，具有再犯可能性。相較于完全坦白自己犯罪行為的犯罪分子，其人身危險性較大，不符合適用緩刑的實質條件。
觀點二：緩刑考驗期內發現漏罪，撤銷緩刑后仍可適用緩刑
（一）案例
1.王思雨詐騙罪 案號：（2019）川3425刑初76號
裁判觀點：在緩刑考驗期限內發現漏罪，應當撤銷緩刑，數罪并罰。鑒于其有悔罪表現，對其適用緩刑。
2.張希凱危險駕駛罪 案號：（2018）魯1602刑再1號
裁判觀點：被告人張希凱在緩刑考驗期限內發現漏罪，依法應當撤銷緩刑，數罪并罰。被告人張希凱雖犯有數罪，根據其犯罪情節和悔罪表現，被告人張希凱數罪并罰后社會危害性較小，仍可適用緩刑。
3.黃亮濫伐林木罪 案號：（2023）桂1322刑初33號
裁判觀點：在判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，被發現有漏罪，屬緩刑考驗期內發現漏罪，依法應當撤銷緩刑，實行數罪并罰。根據黃亮犯罪的事實、性質、情節和對社會的危害程度，本院決定對其適用緩刑。
4.李愛華危險駕駛罪 案號：（2018）冀0623刑初62號
裁判觀點：根據被告人李愛華犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，數罪并罰后，仍符合適用緩刑的條件。
5.曹某真信用卡詐騙罪 案號：（2024）湘0903刑初178號
裁判觀點：被告人曹某真在緩刑考驗期內發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新發現的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，數罪并罰。考慮被告人曹某真本次犯罪情節輕微，且在立案當天償還了全部借款本息，未造成被害單位損失，有明顯的悔罪表現，適用緩刑對其所居住的社區無重大不良影響，故可以宣告緩刑。
6.邵某危險駕駛罪 案號：（2024）魯1326刑初208號
裁判觀點：邵某在緩刑考驗期內發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決，應當撤銷緩刑，對新發現的罪作出判決，把前罪和后罪判處的刑罰，依照規定決定執行的刑罰。邵某明知他人報案而在現場等待，到案后如實供述犯罪事實，系自首，且自愿認罪，并已賠償被害人經濟損失，取得諒解，對其可從輕處罰，并適用緩刑。
（二）分析
從上述案例可以清晰地看出，即便在緩刑考驗期內發現有其他漏罪沒有被判處刑罰，前罪撤銷緩刑與發現的漏罪進行數罪并罰后，如仍然符合適用緩刑的形式條件和實質條件，仍可以再次適用緩刑。再次適用緩刑也并沒有與現行法律相悖，應該個案個辦，而非以偏概全，剝奪所有緩刑考驗期內發現漏罪的犯罪分子再次適用緩刑的機會。如上述案例具體考慮犯罪行為人的行為性質、犯罪情節、悔罪表現以及行為人的社會危害程度等要素，結合實際情況綜合判斷，在符合條件的情況下適用緩刑。
三、結語：實踐中的法律權衡與辯護策略
在司法實踐中，當在緩刑考驗期內發現漏罪，法院撤銷緩刑后，后續是否可以繼續適用緩刑，目前法律條文并沒有禁止規定，所以從理論上來說是有存在再判緩刑的可能。刑法學界的權威張明楷教授在其《刑法學》（第六版）中亦指出，被宣告緩刑的犯罪人在緩刑考驗期內發現漏罪，在經過先并后減的刑罰計算后，若符合緩刑條件，仍然可以再次宣告緩刑。這一理論觀點為司法實踐中的爭議提供了重要的學術支持。
在沒有明確條文規定絕對不得適用緩刑的情況下，最終是否能夠對緩刑考驗期內發現漏罪的犯罪分子再次適用緩刑，應當嚴格依據緩刑的適用條件進行分析與判斷。對于辯護人而言，在辦理此類案件時，應當對撤銷緩刑后是否能適用緩刑的情況進行實質判斷。這其中，漏罪的性質、情節嚴重程度、當事人的悔罪表現，以及犯罪行為對社會造成的危害性大小等因素，都成為了關鍵的考量要點。在適用緩刑的基礎條件沒有發生根本性變化的前提下，如果通過全面審查發現當事人仍然符合適用緩刑的條件，那么辯護人應為當事人爭取再次適用緩刑或者更為有利的結果。
（感謝實習生陳施羽對本文作出的貢獻。）
