中國企業赴德投資的境內審批程序
作者：王清華 施珵 張文瑤 2020-05-18隨著一帶一路的蓬勃發展，中國企業“走出去”的步伐更加穩健。而德國作為歐洲老牌經濟大國，以其先進的制造業等產業優勢吸引力大量中國企業赴德國進行投資。對于中國企業赴德國投資，同樣需要經過國內政府主管部門進行審批后才可進行，本文對相關境內審批程序進行簡要介紹。
一般來說，境內企業通過直接或通過其控制的境外企業，以投入資產、權益或提供融資、擔保等方式，獲得境外所有權、控制權、經營管理權及其他相關權益的投資活動都被認定為境外直接投資（“ODI”）。
我國對于境內企業開展境外投資采取的是雙線加多部門監管模式，即商務部門/主管金融與發改部門各自核準或備案的兩條線同時進行，并最終通過外管部門或銀行換匯出境的方式實施事前監督。此外，如果涉及國有企業境外投資的，還受到國資部門的監管。如果中國投資者是金融、保險、證券機構，且海外投資屬于該等行業的，還需要銀保監會和證監會的審批。一般ODI審批/備案的流程圖如下：
一、發改部門備案或核準 境內主體擬進行境外直接投資的，應當在發改部門（國家發展和改革委員會即“國家發改委”及相關地方發展和改革委員會）履行境外投資項目（以下稱“項目”）核準、備案等手續。 關于發改部門的核準和備案的范圍可參考下表： (一)發改部門核準或備案的申報 （1）申請主體 實行核準管理的項目，投資主體應當通過網絡系統向核準機關提交項目申請報告并附具有關文件。其中，投資主體是中央管理企業的，由其集團公司或總公司向核準機關提交；投資主體是地方企業的，由其直接向核準機關提交。備案。 實行備案管理的項目，投資主體應當通過網絡系統向備案機關提交項目備案表并附具有關文件。其中，投資主體是中央管理企業的，由其集團公司或總公司向備案機關提交；投資主體是地方企業的，由其直接向備案機關提交。 （2）申請的時間 投資主體應當在項目實施前取得項目核準文件或備案通知書。項目實施前是指投資主體或其控制的境外企業為項目投入資產、權益（已按照《企業境外投資管理辦法》第十七條辦理核準、備案的項目前期費用除外）或提供融資、擔保之前[3]。一般實踐中是在簽署交易文件后即可開始辦理ODI審批或備案程序。 （3）申請的材料 項目申請報告應當包括以下內容：（一） 投資主體情況，包括注冊登記證明文件、追溯至實際控制人的投資主體股權架構圖、最新經審計財務報告、投資主體投資決策文件；（二） 項目情況，包括項目名稱、投資目的地、主要內容和規模、中方投資額、項目盡職調查報告、對外投資協議及相關文件、目標公司章程和注冊證書、投資資金來源真實合規的支持性文件等；（三） 項目對我國國家利益和國家安全的影響分析；（四） 投資主體關于項目真實性的聲明；（五）境外投資項目備案表或申請書（在線填寫）[4]。 (二) 申報要點 （1）投資主體需追溯至最終實際控制人 根據發改委的申報要求，對公司制的投資主體的股權結構，需披露其前五大股東及持股10%以上的股東，對于控股股東為公司的，應追溯其股東，直至追溯至最終實際控制人為自然人或某國資委；若投資主體為合伙企業，應披露所有普通合伙人和出資比例前五大的有限合伙人，若普通合伙人為公司制企業，則應追溯該公司的控股股東，若普通合伙人為合伙制企業，則應繼續追溯合伙企業的普通合伙人，直至追溯至最終控制人為自然人。 （2）需層層追溯至投資最終目的地 根據發改委的申報要求，對于投資主體通過其控制的境外企業進行投資的，需要按照實質重于形式的原則層層追溯至最終目的地，即不僅要說明控制的境外第一層SPV的基本信息等情況，對于中間多層SPV（若有）也需在備案表中進行說明，并且列明最終投資目的地，即被并購標的的注冊地。 （3）后續變更申請 需要注意的是，已核準、備案的境外投資項目，發生下列情形之一的，投資主體應當在有關情形發生前向出具該項目核準文件或備案通知書的機關提出變更申請：1、投資主體增加或減少；2、投資地點發生重大變化；3、主要內容和規模發生重大變化；4、中方投資額變化幅度達到或超過原核準、備案金額的20％，或中方投資額變化1億美元及以上；5、需要對項目核準文件或備案通知書有關內容進行重大調整的其他情形。 二、商務部門備案及核準 企業在進行境外投資活動之前，除要經過發改委審批外，還需要經過商務部門（商務部及相關地方商務廳、商務局）備案或核準，原則上發改部門與商務部門審批無先后順序。商務部和省級商務主管部門按照企業境外投資的不同情形，分別實行備案和核準管理。 關于商務部門的核準和備案的范圍可參考下表： (一) 發改部門的備案及核準的申報 （1）申報主體 對屬于備案情形的境外投資，中央企業報商務部備案；地方企業報所在地省級商務主管部門備案。 對屬于核準情形的境外投資，中央企業通過集團向商務部提出申請，地方企業通過所在地省級商務主管部門向商務部提出申請。但是實踐中存在經央企集團批準，中央企業下屬子公司通過與地方國企合資設立的子公司向地方商務部門提出申請的情形。 （2）申請的時間 雖然《境外投資管理辦法（2014）》（商務部令2014年第3號）并未規定明確指出投資主體必須在境外設立企業前辦理備案/核準，但《對外投資備案（核準）報告暫行辦法》（商合發[2018]24號）做出了明確辦理備案/核準時間點的規定，其要求投資主體在境外設立（包括兼并、收購及其他方式）企業前就必須按規定予以備案/核準。 （3）申請的材料 根據《境外投資管理辦法（2014）》，企業申請境外投資核準需提交以下材料：（一）申請書，主要包括投資主體情況（章程、投資主體的企業營業執照復印件、投資主體投資決策文件）、境外企業名稱、股權結構、投資金額、經營范圍、經營期限、投資資金來源、投資具體內容等；（二）在“境外投資管理系統”填寫并打印《境外投資申請表》；（三）境外投資相關合同或協議；（四）有關部門對境外投資所涉的屬于中華人民共和國限制出口的產品或技術準予出口的材料；（五）目標公司的注冊文件；（六）、境外投資真實性承諾書[7]；（七）投資主體資金來源情況說明；（八）前期工作情況說明，比如可行性研究報告等；（九）、法律盡調報告。 需要注意的是，商務部門與發改部門要求的材料并不完全一致。 (二) 信息報告制度 根據商務部、人民銀行、國務院國資委、銀監會、證監會、保監會及外匯管理局等七部委發布的《對外投資備案（核準）報告暫行辦法》，境內投資主體應按照“凡備案（核準）必報”的原則向為其辦理備案（核準）手續的相關主管部門定期報送對外投資關鍵環節信息，并通報商務部統一匯總，商務部定期將匯總信息反饋給上述部門。 同時，相關主管部門應對所負責的對外投資進行監督管理，對以下對外投資情形進行重點督查：（一）中方投資額等值3億美元（含3億美元）以上的對外投資；（二）敏感國別（地區）、敏感行業的對外投資；（三）出現重大經營虧損的對外投資；（四）出現重大安全事故及群體性事件的對外投資；（五）存在嚴重違規行為的對外投資；（六）其他情形的重大對外投資。值得注意的是，根據發改委頒布的《企業境外投資管理辦法》（發改委令第11號），對于中方投資額等值3億美元以上、不涉及敏感國別（地區）的對外投資，適用備案管理，但是根據《對外投資備案（核準）報告暫行辦法》該類對外投資被納入重點督查范圍。 三、境外投資外匯登記 根據國家外匯管理局發布的《境內機構境外直接投資外匯管理規定》，境內機構境外直接投資獲得境外直接投資主管部門核準或備案后，即在投資主體取得了發改部門《備案通知》和商務部門《企業境外投資證書》后，需辦理境外直接投資外匯登記。 (一) 辦理機構 根據《國家外匯管理局關于進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》，現在外匯登記業務已經由外匯管理局下放至銀行,國家外匯管理局及其分支機構通過銀行對直接投資外匯登記實施間接監管。 (二) 前期費用登記 境內機構在境外投資設立項目或企業前，需要向境外支付的與境外直接投資有關的費用，如繳納保證金和支付租用辦公場地等費用的，支付相關費用前需要申請辦理前期費用登記。辦理前期費用登記需要企業填寫《境外直接投資外匯登記業務申請表》并提交營業執照。 需要注意的是，境內機構（含境內企業、銀行及非銀行金融機構）匯出境外的前期費用，累計匯出額原則上不超過300萬美元且不超過中方投資總額的15%。境內機構匯出境外的前期費用，可列入其境外直接投資總額。如確有客觀原因，前期費用累計匯出額超過300萬美元或超過中方投資總額15%的，境內投資者需提交說明函至注冊地外匯局申請辦理，外匯局按個案業務集體審議制度處理。 (三) 境外直接投資外匯登記 境內機構進行境外直接投資外匯登記的，需要提交以下材料：（1）《境外直接投資外匯登記業務申請表》；（2）營業執照或注冊登記證明及組織機構代碼證（多個境內機構共同實施一項境外直接投資的，應提交各境內機構的營業執照或注冊登記證明及組織機構代碼證）；（3）非金融企業境外投資提供商務主管部門頒發的《企業境外投資證書》；金融機構境外投資提供相關金融主管部門對該項投資的批準文件或無異議函；（4）外國投資者以境外股權并購境內公司導致境內公司或其股東持有境外公司股權的，另需提供加注的外商投資企業批準證書和加注的外商投資企業營業執照。 (四) 注意事項 （1）需與商務主辦部門頒發的企業境外投資證書中的投資總額一致 境內機構在向境外出資前，應到注冊地銀行申請辦理境外直接投資外匯登記。在外匯局資本項目信息系統中登記商務主管部門頒發的《企業境外投資證書》中所記載的投資總額，同時允許企業根據實際需要按現行規定對外放款。金融類境外投資根據行業主管部門的批復或無異議函等進行相應登記。同時應登記境內機構投資的第一層級境外企業，當境內主體通過給第一層級企業增資以便再投資其他境外企業時，要將這部分增量投資疊加在第一層級的中方投資總額中。 一般情況下銀行會審核企業填寫的《境外直接投資外匯登記業務申請表》信息，如與企業境外投資證書或其他相關主管部門的批復文件或合作合同相關約定信息不一致，原則上不能辦理相關業務。如有特殊原因，企業應提交相關材料予以說明，具體建議投資主體與所在地銀行進行溝通。 鑒于此，企業在境外投資時，除了考慮股權投資款或增資款外，還應當考慮其他成本，比如托管賬戶費用、公證人費用以及其他費用，以避免出現投資總額無法覆蓋投資成本的情況。 此外投資總額的貨幣往往使用的是外幣單位，如美元，由此投資者在寫金額的時候需要考慮到匯率差的問題，盡量按照較為寬松的匯率來換算。 （2）多個境內機構共同實施一項境外直接投資的問題 多個境內機構共同實施一項境外直接投資的，由約定的一個投資主體向其注冊地銀行申請辦理變更登記，其他境內機構無需重復申請。銀行通過外匯局資本項目信息系統完成境外直接投資外匯登記后，其他境內機構可分別向注冊地銀行領取業務登記憑證。 （3） 境外設立分公司 境內機構設立境外分公司，參照境內機構境外直接投資管理。境內機構應到注冊地銀行辦理境外直接投資外匯登記。在外匯局資本項目信息系統中，開辦費用應納入投資總額登記。境內機構設立境外分公司每年應按規定辦理境外直接投資存量權益登記。 四、中央企業的特別審批程序 除上述程序外，對于中央企業，根據《中央企業境外投資監督管理辦法》（國有資產監督管理委員會令第35號）的要求，列入中央企業境外投資項目負面清單[8]禁止類的境外投資項目，中央企業一律不得投資；列入負面清單特別監管類的境外投資項目，中央企業應當在履行企業內部決策程序后、在向國家有關部門首次報送文件前報國資委履行出資人審核把關程序。同時，中央企業原則上不得在境外從事非主業投資，有特殊原因確需開展非主業投資的，也應當報送國資委審核把關。并且，中央企業應當在投資行為完成后及時進行境外國有資產產權登記。 腳注： [1] 根據《國務院辦公廳轉發國家發展改革委商務部人民銀行外交部關于進一步引導和規范境外投資方向指導意見的通知》（國辦發〔2017〕74號），需要限制企業境外投資的行業為：（1）房地產（2）酒店（3）影城（4）娛樂業（5）體育俱樂部（6）在境外設立無具體實業項目的股權投資基金或投資平臺 [2] 《企業境外投資管理辦法》（國家發展改革委令第11號）第三十一條。 [3] 《境外投資常見問題解答》，（國家發展改革委）來源全國境外投資管理和服務網絡系統網站： http://jwtz.ndrc.gov.cn/jwtz-ex/infoShow.do?id=_NUQiQKuTEeixcvW42vBrHw [4] 此處提交材料僅供參考，實際應以當地主管部門要求為準。 [5] 商務部《境外投資管理辦法（2014）》第六條、第七條。 [6] 商務部《境外投資管理辦法（2014）》第十二條。 [7] 此處提交材料僅供參考，實際應以當地主管部門要求為準。 [8] 根據《中央企業投資項目負面清單（2017年版）》（國資發規劃〔2017〕13號）的規定，特別監管類的投資項目包括單項投資額大于中央企業合并報表凈資產50%的投資項目。
