基于法釋〔2024〕11號《批復》對“背靠背”支付條款無效認定的思考
作者：劉俊科 2024-09-042024年8月27日，最高人民法院發布了《關于大型企業與中小企業約定以第三方支付款項為付款前提條款效力問題的批復》（法釋〔2024〕11號，以下簡稱“《批復》”）?！杜鷱汀肥状蚊鞔_了大型企業和中小企業之間的“背靠背”支付條款的效力問題，同時對無效后如何確定付款期限和違約責任作出了較為具體的規定。
《批復》的發布統一了該問題的法律適用和裁判規則，一定程度上將遏制風靡一時的“背靠背”支付條款向各行各業的蔓延趨勢，對于促進解決居于強勢地位的大企業拖欠中小企業賬款的僵局具有重大正面意義。
一、什么是“背靠背”支付條款
“背靠背”支付條款其本質是在工程施工、采購貨物或者服務過程中，采購方轉嫁支付風險的一種方式。具體來說就是負有合同付款義務的一方，以其獲得在其他合同中第三方支付的價款為條件或期限，作為其向合同相對方支付雙方合同價款之前提?！氨晨勘场敝Ц稐l款常見于建設工程領域。
在此次《批復》發布的相應新聞說明中，對于“背靠背”支付條款亦進行實質認定。即：“在合同約定內容方面，主要表現為約定大型企業以收到業主或上游采購方等第三方向其支付的款項作為向中小企業付款前提的條款，實踐中約定的按照第三方向大型企業撥付的進度款比例向中小企業支付款項等不合理交易條件的，也應包括在內。從案件審理情況看，類似的約定方式可能有多種表現形式，但其本質都是大型企業不承擔其交易對手方的違約風險或破產風險，而是將風險轉嫁給中小企業。審判工作中，可以從這一方面把握《批復》所適用的不合理交易條件，以便在最大范圍內解決中小企業賬款拖欠問題?！?/p>
二、此前“背靠背”支付條款的效力認定的爭議
對于“背靠背”支付條款的性質和效力，在司法實踐一致存在爭議。就性質而言分為“附條件條款說”和“附期限條款說”；就效力而言又分為“有效說”和“無效說”兩種截然相反的觀點。
1、性質認定
（1）附條件條款
第三方付款系作為負有付款義務的一方向合同相對方支付款項的前提條件，因此“背靠背”支付條款屬于附條件條款。
（2）附期限條款
第三方付款系確定的法律義務和事實，而不確定的僅僅是付款期限的長短，因此“背靠背”支付條款屬于附期限條款。
2、效力認定
（1）有效認定
“背靠背”支付條款合法有效。該條款系雙方當事人對自身合法民事權益的處置，是意思自治、私法自治原則的體現；該條款不存在違反其他法律、行政法規效力性強制性之規定，應認定為有效條款。
（2） 無效認定
“背靠背”支付條款違反公平原則、排除合同相對方主要權利的格式條款、違反法律行政法規強制性規定，應認定為無效。
三、《批復》認定“背靠背”支付條款無效的適用
此次發布的《批復》援引《中華人民共和國民法典》第一百五十三條第一款規定，即以“背靠背”支付條款“違反法律、行政法規的強制性規定”為由認定該條款無效，并明確指出了“背靠背”支付條款內容違反《保障中小企業款項支付條例》第六條、第八條的規定。
以上認定理由決定了“背靠背”支付條款無效存在明確的適用范圍，具體分析如下：
（一） 正確識別“背靠背”支付條款
如上所述，“背靠背”支付條款的內涵為負有合同付款義務的一方，以其獲得第三方支付作為其向合同相對方支付之前提。也就說支付方應為本身具有合同付款義務的一方，并非代收代付方。如在建設工程領域，就部分業主直接發包的專業工程，業主方、總包方與承包人雖然簽署了三方協議，但總包方就分包工程款的支付僅承擔代收代付義務，工程款支付主體為業主方。該類條款并非《批復》所指的“背靠背”支付條款，顯然不應當基于《批復》認定為無效。
（二） 適用范圍
1、合同主體
《批復》主要是指大型企業與中小企業之間簽訂的合同。就大型企業、中小企業的認定標準問題，《中華人民共和國中小企業促進法》第二條、《保障中小企業款項支付條例》第三條對大型企業、中小企業有明確界定標準，可作為司法實踐的認定依據。
具體而言，就大型企業與中小企業的界定，工信部、國家統計局、國家發改委、財政部此前制定了《中小企業劃型標準規定》。按照該規定，工業領域從業人員1000人以下或營業收入4億元以下的，建筑業領域營業收入8億元以下或資產總額8億元以下的，批發業領域從業人員200人以下或營業收入4億元以下的，軟件和信息技術服務業領域從業人員300人以下或營業收入1億元以下的等等為中小微型企業。
2、合同類型
《批復》列舉了合同類型包括建設工程施工、采購貨物或者服務等，也就是說《批復》不僅限于建設工程領域。
3、溯及力方面
因《保障中小企業款項支付條例》從2020年9月1日開始施行，根據溯及力的一般原則，對于2020年9月1日之后大型企業和中小企業簽訂此類條款引發的糾紛案件，應當適用《批復》的規定。對于2020年9月1日前大型企業和中小企業簽訂此類條款引發的糾紛案件，雖然不能直接適用《批復》規定，亦可參照并公布了示范案例。、
（三）認定無效后的付款期限和違約責任問題
就“背靠背”支付條款認定無效后的付款期限和違約責任問題，《批復》規定：人民法院應當根據案件具體情況，結合行業規范、雙方交易習慣等，合理確定大型企業的付款期限及相應的違約責任。具體為：
1、雙方對欠付款項利息計付標準有約定的，按約定處理；約定違法或者沒有約定的，按照全國銀行間同業拆借中心公布的一年期貸款市場報價利率計息。
2、大型企業以合同價款已包含對逾期付款補償為由要求減輕違約責任，經審查抗辯理由成立的，人民法院可予支持。
四、有待進一步明確的問題
本次《批復》的及時發布，有利于推動解決大型企業拖欠中小企業賬款問題，對于暢通中小企業司法救濟渠道，統一案件裁判標準，激發市場活力均具有重要意義。但就一些具體問題仍有待在后續司法實踐中進一步厘清和明確。
（一）政府機關、事業單位與中小企業之間“背靠背”支付條款問題
實踐中，政府機關、事業單位與中小企業簽訂的合同中，也存在約定以第三方支付款項為付款前提條款情形，對于政府機關、事業單位作為付款主體的“背靠背支付條款”是否應認定無效問題，《批復》未做出明確規定，有待后續司法裁判中予以明確。
在本次《批復》發布的新聞稿中的表述為：鑒于《保障中小企業款項支付條例》中對機關、事業單位從中小企業采購貨物、工程、服務的預算執行、政府投資項目不得墊資建設、付款期限等均有明確規定，故《批復》未將其納入規范范圍。對此類案件，應直接適用《保障中小企業款項支付條例》的相關規定加以處理。
對此，筆者認為：《批復》以“背靠背”支付條款內容違反《保障中小企業款項支付條例》第六條、第八條的規定，進而以違反法律、行政法規的強制性規定為由認定該條款無效，而《保障中小企業款項支付條例》第六條、第八條明確包含了機關、事業單位，因此政府機關、事業單位與中小企業之間“背靠背支付條款”亦應當認定為無效。
（二）《保障中小企業款項支付條例》第十五條逾期利息規定與《批復》關于違約責任規定的銜接問題。
《保障中小企業款項支付條例》第十五條規定：機關、事業單位和大型企業遲延支付中小企業款項的，應當支付逾期利息。雙方對逾期利息的利率有約定的，約定利率不得低于合同訂立時1年期貸款市場報價利率；未作約定的，按照每日利率萬分之五支付逾期利息。
而“背靠背”支付條款認定無效后，《批復》對于違約責任的處理意見為：雙方對欠付款項利息計付標準有約定的，按約定處理；約定違法或者沒有約定的，按照全國銀行間同業拆借中心公布的一年期貸款市場報價利率計息。
綜上，對于逾期付款利息，在沒有約定的情況下，兩者適用的標準存在數倍的差異。尤其對于一些“背靠背”支付條款約定的條件已經成就的情況下，付款方逾期支付的，該期間的逾期付款利息按照何種標準認定也需在后續司法實踐中進一步明確。
（三）中小企業未履行告知義務及后續企業規模變化對效力認定的影響
1、《保障中小企業款項支付條例》第三條規定：中小企業與機關、事業單位、大型企業訂立合同時，應當主動告知其屬于中小企業。
在此前司法審判實踐中，不少大型企業以中小企業未履行告知義務為由，主張排除適用《保障中小企業款項支付條例》中關于違約責任的規定，對此法院的裁判口徑亦不盡相同。那么中小企業未履行告知義務，是否對“背靠背支付條款”效力認定產生影響？
（1）從《批復》內容看，認定“背靠背支付條款”無效并不以中小企業履行告知義務為前提，即中小企業未履行告知義務不影響“背靠背支付條款”效力的認定。
（2）如果中小企業提供虛假材料或聲明不屬于中小企業的情況下，從誠實信用原則出發，法院是否支持其“背靠背支付條款”無效的主張有待進一步厘清。
2、在合同簽訂后的履約過程中，合同方符合了中小企業之認定標準，是否影響《批復》的適用呢？對此，基于《保障中小企業款項支付條例》第三條明確中小企業、大型企業依合同訂立時的企業規模類型確定的規定，在合同簽訂后合同主體規模類型的變更不應影響“背靠背”支付條款效力的認定。
五、結語
綜上所述，“背靠背”支付條款本質上是一種轉移或分擔支付風險的手段，雖然該方式“簡單粗暴”，但在此前的實踐中確實也是行之有效。但隨著該條款被各行各業濫用后，其弊端不斷顯現。本次《批復》發布后，“背靠背”支付條款被一定程度上限制的情況下，作為大型企業不能以約定了“背靠背”支付條款便可以高枕無憂，應當充分衡量自身所要承擔的風險和責任，制定合法的風險防范措施；中小企業亦不應當以“背靠背”支付條款被認定無效而忽視自身收款等風險的評估。
