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本文上部分《中企海外風(fēng)險應(yīng)對--國際投資仲裁保護(上)》上部分簡單介紹了雙邊投資協(xié)定和國際投資仲裁機制，下部分將以中企訴諸ICSID的相關(guān)案例為基礎(chǔ)，為出海中國企業(yè)面臨海外投資風(fēng)險提出應(yīng)對建議。

近年來，中國企業(yè)越來越多地通過ICSID維護在海外的合法投資權(quán)益，包括近期的贛鋒鋰業(yè)訴墨西哥政府，正在進行中的有華為訴瑞典，以及早期的北京城建訴也門等案件，無不顯示出中國企業(yè)對ICSID仲裁機制的積極探索與合理運用。

（一）中企墨西哥鋰礦案

2024年6月，贛鋒鋰業(yè)發(fā)布公告稱其墨西哥子公司就墨西哥頒布的一系列法律法規(guī)及相關(guān)舉措已向ICSID提請仲裁程序，ICSID確認(rèn)仲裁案件已被正式登記。贛鋒鋰業(yè)的爭議始于2022年4月，墨西哥宣布鋰礦屬于國家戰(zhàn)略資源，其勘探、開采以及商業(yè)化都應(yīng)由墨西哥政府控制，開始了鋰礦資源國有化進程。2023年5月，墨西哥政府正式通過墨西哥《礦業(yè)法》修正案，明確墨西哥政府將不會將鋰礦許可權(quán)授予任何私營企業(yè)，并將審查已授予的采礦特許權(quán)。2023年8月，墨西哥礦業(yè)總局向贛鋒鋰業(yè)及其墨西哥子公司發(fā)出通知稱，贛鋒鋰業(yè)于2017至2021年未能完成最低投資要求，因此將取消贛鋒鋰業(yè)的九項鋰礦特許權(quán)。隨后，贛鋒鋰業(yè)提起行政復(fù)議，后向行政司法聯(lián)邦法院提交行政訴訟申請，要求撤銷9個特許權(quán)的取消決議。2024年，贛鋒鋰業(yè)援引《中華人民共和國政府和墨西哥合眾國政府關(guān)于促進和互惠保護投資的協(xié)定》、《大不列顛及北愛爾蘭聯(lián)合王國政府和墨西哥合眾國政府關(guān)于促進和互惠保護投資的協(xié)定》[1]發(fā)起投資仲裁，并已被ICSID正式登記。

（二）華為訴瑞典政府案

華為技術(shù)有限公司（以下簡稱“華為”） 通過荷蘭實體間接在瑞典設(shè)有華為瑞典公司，2020年4月，瑞典郵政和通信管理局邀請瑞典各移動互聯(lián)網(wǎng)運營商參與5G網(wǎng)絡(luò)拍賣。2020年10月，瑞典郵政和通信管理局公布了一項決議，基于國家安全的理由，競拍條件中要求參與拍賣的運營商不得使用華為的設(shè)備。針對上述不公平的決議，華為瑞典向瑞典斯德哥爾摩行政法院提起訴訟并勝訴，但其后上訴法院撤銷了該裁定。2022年1月，華為基于《中華人民共和國政府和瑞典王國政府關(guān)于相互保護投資的協(xié)定》，向ICSID提起投資仲裁。

在投資仲裁的初步階段，瑞典提出了兩項異議，并請求將管轄權(quán)問題與實體問題分階段審理。第一項異議是，華為未能論證其在瑞典享有受保護的投資，瑞典認(rèn)為華為通過荷蘭實體間接擁有華為瑞典公司的股份，中國與瑞典的雙邊投資協(xié)定并不保護中國投資者在瑞典的間接投資，因此華為在瑞典沒有受保護的投資。第二項異議是，華為未能證明其對瑞典5G網(wǎng)絡(luò)享有任何權(quán)益，因此沒有基礎(chǔ)證明其權(quán)利受到了侵害。隨后，仲裁庭拒絕了瑞典的程序分階段審理請求：對于第一項異議，中國與瑞典的雙邊投資協(xié)定有關(guān)“投資”的定義較為寬泛，被保護的投資涵蓋“投資者在締約方境內(nèi)的各類資產(chǎn)，包括但不限于股權(quán)或其他公司權(quán)益等”，更不局限于特定的投資結(jié)構(gòu)；[2]對于第二項異議，其與案件的實體問題緊密聯(lián)系，因此合并審理更為高效。[3]

（三）北京城建訴也門案

也門薩那國際機場項目的新國際航站樓施工承包商招標(biāo)，北京城市建設(shè)集團有限責(zé)任公司（以下簡稱“北京城建”）中標(biāo)，雙方簽訂了《施工合同》。施工過程中，也門政府部署了軍隊武裝力量和安保設(shè)施，襲擊并扣留了北京城建的城建施工工人，迫使北京城建施工工人無法進入項目工地，導(dǎo)致其無法履行合同義務(wù)。隨后，也門以北京城建未能返回工地完成施工為由，通知解除施工合同。北京城建認(rèn)為，如非也門政府阻止其進入工地，北京城建本可完成對施工合同的履行。也門政府認(rèn)為，北京城建的合同履行情況不盡如人意，包括未經(jīng)許可擅自移動建筑工地上的材料、未經(jīng)海關(guān)批準(zhǔn)進口設(shè)備、重要員工長期不在工地以及與其他分包商之間存在持續(xù)的糾紛等。2014年12月，北京城建依據(jù)《ICSID公約》和《中華人民共和國政府和也門共和國政府關(guān)于鼓勵和相互保護投資協(xié)定》，向ICSID提起投資仲裁。在仲裁過程中，也門提出了屬人管轄權(quán)和屬事管轄權(quán)異議，后仲裁庭駁回了其異議，最終北京城建與也門達成和解，終止了案件程序。

在決定投資或選定投資目的地之前，企業(yè)可以采取一系列措施以預(yù)防潛在的風(fēng)險。建議企業(yè)在充分了解目標(biāo)國法律環(huán)境及相關(guān)投資協(xié)定的基礎(chǔ)上，合理設(shè)計投資架構(gòu)，籌劃投資國籍，以充分利用投資保護。

（一）熟悉投資法律環(huán)境

對于擬進行海外投資的中國企業(yè)來說，投前熟悉東道國的法律環(huán)境、投資環(huán)境和營商環(huán)境至關(guān)重要，包括了解投資者的權(quán)利與義務(wù)、外國投資審批流程以及適用的稅務(wù)政策。企業(yè)不僅需要了解東道國的國內(nèi)投資法律，包括普遍適用的商事法律以及特別適用于外國投資者的外商投資法律，還需關(guān)注東道國是否與我國簽訂了雙邊投資協(xié)定。如果不存在此類協(xié)議，企業(yè)維護投資權(quán)益的途徑可能受限，通常只能通過東道國國內(nèi)程序進行維權(quán)（如行政復(fù)議或法院訴訟），且無法享受雙邊投資協(xié)定中提供的相關(guān)優(yōu)惠待遇。因此，企業(yè)應(yīng)在投資前未雨綢繆，了解當(dāng)?shù)胤森h(huán)境，合理設(shè)計交易架構(gòu)。

對于雙邊投資協(xié)定，出海企業(yè)需要重點關(guān)注協(xié)定的以下方面的具體內(nèi)容，這直接影響著投資者的權(quán)利保護和爭端解決，具體而言：

• 明確投資協(xié)定關(guān)于“投資者”和“投資”的定義，確保企業(yè)屬于合格“投資者”、投資屬于受到保護的合格“投資”。需要注意的是，我國與他國簽署的雙邊投資協(xié)定對合格“投資者”與合格“投資”的定義不完全相同，這直接決定著企業(yè)和投資項目能否受到投資協(xié)定保護、ICSID是否對爭端具有管轄權(quán)。如在ICSID的案件中，北京城建訴也門案中，也門政府提出北京城建是國有企業(yè)，不屬于受ICSID管轄的他國國民與國家之間的投資爭議；華為訴瑞典案中，瑞典政府提出華為是通過荷蘭公司控制瑞典公司，因而不屬于雙邊投資協(xié)定下的合格“投資”。

• 明確投資協(xié)定下投資者享有的優(yōu)惠待遇，以確定投資可獲得的投資保護。例如投資者需考慮特定國際投資協(xié)定下是否存在國民待遇和最惠國待遇原則、公平公正待遇原則等。

• 明確投資協(xié)定下投資者的救濟程序，確保爭端發(fā)生時可以訴諸有效的爭端解決方式。如是否存在僅“與征收賠償金額有關(guān)的爭議”提交ICSID仲裁的限制，是否存在岔路口條款，即東道國國內(nèi)訴訟和國際投資仲裁僅能選擇一項執(zhí)行，是否可以同時提起國際仲裁，是否存在窮盡當(dāng)?shù)厮痉ň葷那爸贸绦蛞蟮取?/p>

因此，建議企業(yè)在投資前進行深入研究，全面了解東道國法律環(huán)境與相關(guān)投資協(xié)定，并在此基礎(chǔ)上，合理設(shè)計交易架構(gòu)，爭取獲得最大限度地保護，并評估爭端發(fā)生時可獲得的救濟等。

（二）籌劃投資國籍選擇

國籍籌劃在海外投資中同樣起著重要作用，決定了投資者在東道國能夠獲得何種優(yōu)惠待遇、需要受到何種法律約束，以及可以采取何種救濟程序等。投資國籍的認(rèn)定主要是關(guān)系到投資者是否可以援引相應(yīng)的投資協(xié)定以主張權(quán)利和救濟。比如，在爭端發(fā)生時，作為被申請人的東道國可能提起屬人管轄權(quán)異議，主張申請人不構(gòu)成另一締約國國民，無法依據(jù)相關(guān)的雙邊投資協(xié)定提起投資仲裁，從而排除ICSID的管轄權(quán)。

此外，國際投資實踐中，還存在“條約選擇”這一情形，即進行海外投資的企業(yè)可以通過在第三國設(shè)立持股公司等方式，使本企業(yè)在東道國的投資獲得第三國與東道國締結(jié)的投資條約的保護。不過，該等國籍選擇也受到一定限制，防止權(quán)利濫用。以投資者取得案涉條約締約國國籍的時間為節(jié)點，判斷在此時投資者與東道國之間的爭端是否可以預(yù)見。如爭端在確定國籍時可以預(yù)見或已經(jīng)發(fā)生，則在提交ICSID仲裁后，很有可能被認(rèn)定為濫用投資保護協(xié)定的權(quán)利選擇國籍，從而排除仲裁庭對爭端的管轄權(quán)。如Phoenix Action Ltd訴捷克案，ICSID認(rèn)為，Phoenix被實際控制人轉(zhuǎn)讓給其妻子控制的一家以色列公司，而后借助以色列投資者的身份，依據(jù)《捷克-以色列雙邊投資協(xié)定》向ICSID提起投資仲裁，該“投資”的主要目的是利用國際投資仲裁機制，違反了誠實信用原則，仲裁庭駁回了Phoenix的仲裁申請。[4]

因此，企業(yè)在進行海外投資前需要合理籌劃國籍，厘清在東道國的投資地位，爭取相應(yīng)的投資保護，但也應(yīng)遵守誠實信用原則，避免權(quán)利濫用，以免在爭端發(fā)生時難以訴諸國際投資仲裁保護機制。針對國籍籌劃，主要建議如下：

• 盡早籌劃投資國籍。在進行海外投資前，應(yīng)合理考慮投資保護這一因素，謹(jǐn)慎選擇適用的投資協(xié)定，并基于相應(yīng)的條約內(nèi)容通過交易架構(gòu)設(shè)計選擇特定國籍。此外，應(yīng)盡早籌劃投資國籍，以免被認(rèn)為投資爭端可以合理預(yù)見時的國籍變更。[5]

• 謹(jǐn)慎進行國籍變更。因投資行為而產(chǎn)生國籍變更，需要謹(jǐn)慎進行。特別是當(dāng)爭議可以合理預(yù)見或爭議已經(jīng)發(fā)生時，謹(jǐn)慎變更國籍，避免被認(rèn)定為權(quán)利濫用，從而失去投資仲裁的保護。

• 增加當(dāng)?shù)亟?jīng)濟聯(lián)系。在投資后，盡可能多地建立與當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟聯(lián)系，以避免在未來爭端解決仲裁程序中被認(rèn)定為空殼公司，從而不被承認(rèn)投資者的身份。[6]包括在當(dāng)?shù)亻_立銀行賬戶、進行經(jīng)營活動、聘請當(dāng)?shù)貑T工等，盡可能多地建立經(jīng)濟聯(lián)系。

企業(yè)在進行海外投資時，不僅考慮稅務(wù)規(guī)劃、責(zé)任規(guī)避、投資撤出等一般投資法律問題，也應(yīng)將投資保護這一重要因素納入考量，特別是投資協(xié)定適用、投資國籍籌劃，在未來發(fā)生爭端時將發(fā)揮巨大作用。

（三）投保政治風(fēng)險保險

近年來，由于地緣政治的不確定性，政治風(fēng)險也在增加。此外，政治風(fēng)險往往與法律風(fēng)險關(guān)聯(lián)密切，甚至以法律風(fēng)險的形式表現(xiàn)出來。例如，外國政府在違約之前，可能會從投資者的履約情況或投資者對于外國法律的遵守情況尋找瑕疵，借以終止投資協(xié)議或終止某些已授予投資者的權(quán)利。此類政治風(fēng)險，即使事先通過合同進行安排，或聘請專業(yè)法律團隊規(guī)避法律風(fēng)險，但在面臨外國政府違約時起到的效用可能仍十分有限。

基于此，中國企業(yè)在開展海外投資的過程中，可以通過購買保險的形式降低政治風(fēng)險帶來的損失。可供選擇的海外保險主要包括兩種，一種是中國專門承辦跨國投資政治風(fēng)險的保險機構(gòu)，即中國出口信用保險公司承保的海外投資保險業(yè)務(wù)，主要針對中國投資者在海外投資時面臨的政治風(fēng)險，險別包括征收險、匯兌險、戰(zhàn)亂險以及政府違約險；另一種是多邊投資擔(dān)保機構(gòu)(Multilateral Investment Guarantee Agency, MIGA)承保的海外投資，其在《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》下設(shè)立，系世界銀行集團的一員。在遇到政治風(fēng)險的時候，這類保險機構(gòu)可以給予賠償，在一定程度上能夠?qū)崿F(xiàn)救濟。

在投資后，企業(yè)也需進一步關(guān)注實際經(jīng)營中可能產(chǎn)生的各種問題，包括強化合同履約管理，及時響應(yīng)當(dāng)?shù)胤烧咦兓咨票９苓^程性文件等，以積極應(yīng)對可能的經(jīng)營風(fēng)險和市場挑戰(zhàn)。

（一）強化合同履約管理

在海外投資項目實施過程中，合同履約管理是確保項目順利進行的關(guān)鍵。合同是投資者與他方權(quán)利義務(wù)的法律依據(jù)，強化履約管理能夠有效避免因合同履行導(dǎo)致的糾紛和風(fēng)險。合同管理包括合同的起草、審查、簽訂、履行、變更和終止等各個環(huán)節(jié)。企業(yè)可以建立內(nèi)部的合同管理制度，指定專門的合同管理人員，負(fù)責(zé)合同的管理和監(jiān)督，確保合同的每一個環(huán)節(jié)都能夠得到有效控制。

• 在合同的起草和審查階段，企業(yè)應(yīng)當(dāng)與合同相對方進行充分的溝通和協(xié)商，明確雙方的權(quán)利義務(wù)，防范合同條款不清而產(chǎn)生糾紛。應(yīng)確保合同內(nèi)容明確具體，避免使用模糊不清的條款。對于合同內(nèi)容，應(yīng)從業(yè)務(wù)層面和法律層面進行綜合審查、判斷，在業(yè)務(wù)層面，應(yīng)把握合同內(nèi)容的合理性，確認(rèn)企業(yè)是否能夠履行相應(yīng)的義務(wù)，不能因急于拿到項目而作出不可能實現(xiàn)的承諾；在法律層面，應(yīng)聘請專業(yè)的法律顧問，對合同條款的合法性進行審查。在合同簽訂前，合同以雙語簽訂的，應(yīng)當(dāng)明確合同解釋以哪一語言為準(zhǔn)，建議企業(yè)爭取以中文為準(zhǔn)。

• 在合同的簽署和履行階段，應(yīng)當(dāng)明確東道國法律下對于合同簽署是否存在特別規(guī)定，如是否只能以當(dāng)?shù)卣Z言簽署、以中文版合同內(nèi)容是否需要公證等，以及特別確定合同簽章，公司怎樣蓋章是有效的，公司的代表人怎樣屬于合法授權(quán)簽署合同。在履約過程中，企業(yè)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同約定履行義務(wù)，可以定期檢查合同的履行情況，及時發(fā)現(xiàn)和解決履約過程中出現(xiàn)的瑕疵或問題。對于履約過程中出現(xiàn)的爭議，可以先行通過友好協(xié)商解決，避免因小問題而導(dǎo)致合同的終止或訴訟。

• 如可能發(fā)生合同變更或終止的情形，對于合同變更，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過雙方協(xié)商一致，并以書面形式確定，避免單方面變更合同而產(chǎn)生糾紛；對于合同終止，應(yīng)當(dāng)按照合同約定的條款終止，確保終止存在合同依據(jù)，避免因合同終止而承擔(dān)不必要的法律責(zé)任。

在海外投資中，還包括一類較為特殊的合同，即中國投資者與東道國政府簽訂的合同。這類合同不同于平等民事主體間的簽約，東道國政府具有主權(quán)國家和商事主體的雙重屬性，合同雙方在地位上仍具有主體的不等性。就投資合同內(nèi)容而言，這類合同不僅涉及雙方商業(yè)權(quán)利義務(wù)的分配，還涉及東道國行使經(jīng)濟主權(quán)的內(nèi)容，例如授予特許經(jīng)營權(quán)、給予稅收或者關(guān)稅減免。[7]特別是針對一些資源開發(fā)、建設(shè)工程項目，需要東道國政府授予特許經(jīng)營權(quán)。但由于東道國政府具有主權(quán)國家的屬性，很難通過投資合同對其進行規(guī)制。企業(yè)需要了解這類合同的特殊性，在此類合同下，政治風(fēng)險尤為明顯。針對此類合同，我們建議如下：

• 盡可能書面確認(rèn)東道國政府的引資承諾。在企業(yè)和東道國政府談判的過程中，中國企業(yè)可能片面地相信其作出的口頭承諾，而疏于將相關(guān)承諾約定于合同中，形成正式的書面法律文件。此外，還需提前了解東道國的法律情況，避免東道國政府所做的承諾因為違反本國法律而不能兌現(xiàn)。

• 謹(jǐn)慎選擇管轄法律和爭端解決機制。特別是針對投資者與東道國政府簽訂的合同，因為東道國政府本身即為規(guī)則的制定者、爭議的裁判者，因此要盡量避免東道國既當(dāng)運動員又當(dāng)裁判員。例如，在墨西哥鋰礦案中，墨西哥政府修改了《礦業(yè)法》，政府還宣布在《礦業(yè)法》修改以前授予的特許采礦權(quán)也需受到審查。因此，在選擇管轄法律和爭端解決機制時，盡量依據(jù)兩國之間存在的雙邊投資協(xié)定，選擇ICSID作為仲裁機構(gòu)。

• 嚴(yán)格履約以降低東道國違約或終止合同的風(fēng)險。在履行合同的過程中，中國企業(yè)應(yīng)注意嚴(yán)格按照合同約定履行義務(wù)，以防止東道國以履約瑕疵為由終止合同，或發(fā)生其他違約行為，甚至進行國有化或征收等。因此，企業(yè)應(yīng)注意合同履行，避免因此帶來的隱患。

通過強化合同管理和履約情況，企業(yè)可以有效避免因履約瑕疵而導(dǎo)致的風(fēng)險，確保投資項目的順利進行。此外，強化履約管理，嚴(yán)格執(zhí)行合同，也有利于中國企業(yè)建立良好的國際聲譽。

（二）密切關(guān)注法律變化

企業(yè)海外投資的周期長、時間久，東道國的法律環(huán)境可能會發(fā)生變化，這些變化可能會對企業(yè)的投資項目產(chǎn)生重大影響。因此，企業(yè)應(yīng)當(dāng)密切關(guān)注東道國的法律變化，及時調(diào)整投資策略，確保投資項目的合法性和合規(guī)性。

企業(yè)可以加強與東道國政府和監(jiān)管機構(gòu)的溝通，以便及時獲取政策和法律的最新變化，了解政府的監(jiān)管動向，確保企業(yè)的經(jīng)營活動符合當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)的要求。此外，可以建立法律風(fēng)險監(jiān)控機制，及時調(diào)整內(nèi)部管理制度和流程，確保企業(yè)的各項活動符合最新的法律要求，并妥善應(yīng)對法律變化帶來的影響。

在東道國法律變化對投資項目產(chǎn)生重大影響的情況下，企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時采取措施，降低法律風(fēng)險。可以通過與合作伙伴協(xié)商、訴諸法律救濟等方式，維護自身的合法權(quán)益。必要時，企業(yè)可以考慮調(diào)整投資結(jié)構(gòu)，甚至撤資，以減少東道國法律變化帶來的損失。通過密切關(guān)注法律變化，企業(yè)可以及時調(diào)整投資策略，降低法律風(fēng)險，確保投資項目的順利進行。

（三）妥善保管重要文件

項目資料、合同文書等重要文件，不僅是企業(yè)經(jīng)營活動的重要依據(jù)，也是爭議產(chǎn)生時的有力證據(jù)。企業(yè)需要妥善保管，確保文件的完整性和安全性。這類過程性文件記錄著企業(yè)的經(jīng)營活動，記錄著企業(yè)的對外交易，標(biāo)記著企業(yè)關(guān)聯(lián)的各方，可以證明企業(yè)的合規(guī)經(jīng)營。特別是一些重要的文件、證件，如果保管不到位造成遺失，還需進行補辦，甚至需要更大的代價獲取相應(yīng)的文件。此外，在仲裁或者訴訟中，此類文件也是有力證據(jù)，避免企業(yè)在爭議程序中處于被動地位，甚至面臨敗訴風(fēng)險。[8]

企業(yè)可以建立文件管理制度，指定專人進行文件管理，有條件的企業(yè)還可以使用電子檔案管理系統(tǒng)，對重要文件進行數(shù)字化管理。此外，對于存在保密要求需及時銷毀的文件，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定進行銷毀，避免產(chǎn)生保密信息泄露的風(fēng)險。對資料進行規(guī)范管理，清晰分類，避免因文件管理不善而導(dǎo)致經(jīng)營活動沒有依據(jù)或發(fā)生爭議時無法提出相應(yīng)的證據(jù)，讓該等過程性文件為投資項目的順利進行服務(wù)。

如東道國違反投資協(xié)定的義務(wù)，造成企業(yè)投資損失的，在爭議發(fā)生后，企業(yè)可以先行與東道國政府協(xié)商，以降低損失。如協(xié)商收效甚微，則可以考慮依據(jù)雙邊投資協(xié)定通過提交國際投資仲裁等法律途徑解決。

（一）《ICSID公約》下提起投資仲裁的條件

《ICSID公約》第二十五條規(guī)定了ICSID管轄的要求，[9]根據(jù)該規(guī)定，一項投資爭端提交ICSID仲裁，必須具備以下條件：①爭端雙方是ICSID締約國與另一締約國國民，即ICSID的屬人管轄，以國籍為依據(jù)。其中，對于法人，除了另一締約國（投資者母國）的法人，具有作為爭端一方的締約國（東道國）國籍的任何法人，而該法人因受外國（投資者母國）控制，也被視為另一締約國國民。②爭端直接因投資產(chǎn)生，即ICSID的屬事管轄，以投資為依據(jù)；③爭端雙方書面同意提交仲裁。

• 屬人管轄。爭端雙方是ICSID締約國與另一締約國國民。另一締約國國民通常是具有另一締約國國籍的自然人或法人。不過，對于法人形式的“另一締約國國民”，除了另一締約國（投資者母國）的法人，具有作為爭端一方的締約國（東道國）國籍的法人，且該法人受外國（投資者母國）控制，也被視為另一締約國國民。此外，還需具體依據(jù)國家之間的投資保護協(xié)定，確保提起投資仲裁的投資者是受到投資協(xié)定保護的適格“投資者”。

• 屬事管轄。爭端直接因投資產(chǎn)生，對于“投資”的定義，主要由雙邊投資協(xié)定進行規(guī)定。投資是投資協(xié)定下的合格“投資”，不僅涉及在東道國國內(nèi)新設(shè)企業(yè)或收購資產(chǎn)等傳統(tǒng)的投資方式，還包括東道國授予的許可權(quán)利、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、勞務(wù)提供等新興投資方式或領(lǐng)域。

• 同意提交仲裁。根據(jù)ICSID統(tǒng)計的登記案件來看，爭端雙方書面同意的形式有多種，包括雙邊貿(mào)易協(xié)定、多邊條約、投資者與東道國前述的投資協(xié)議以及東道國的投資法律等。

（二）提起投資仲裁的其他需注意事項

除了前述《ICSID公約》明確規(guī)定的申請仲裁條件，投資者以東道國為被申請人提起投資仲裁，通常還主要注意以下事項，包括：①東道國違反了投資協(xié)定中的相關(guān)義務(wù)；②相關(guān)爭端屬于可提交國際投資仲裁的事項范圍；③在仲裁請求權(quán)時效內(nèi)提交仲裁；④仲裁前置程序已履行等。這些條件的具體要求通常又取決于投資者母國和東道國之間締結(jié)投資協(xié)定的約定。[10]需要注意的是，不同時期締結(jié)的投資協(xié)定不論是實質(zhì)保護條款還是爭議解決條款都有所區(qū)別。

• 東道國違反了投資協(xié)定中的相關(guān)義務(wù)。企業(yè)需要證明東道國違反了其在投資協(xié)定下的義務(wù)。常見的爭端類型包括：東道國對投資者資產(chǎn)實行征收或者國有化、東道國單方取消或撤銷對投資者的許可征照、東道國違反其與投資者簽署的投資協(xié)議、東道國大幅度提高稅收損害投資者投資利益等。[11]

• 爭端屬于可國際投資仲裁的事項范圍。企業(yè)在提起國際投資仲裁前需確認(rèn)，依據(jù)所適用的投資協(xié)定，相關(guān)爭端事項是否屬于可投資仲裁的事項。例如，若東道國在批準(zhǔn)《ICSID公約》時作出了保留，僅同意將征收等事項提交投資仲裁，那么對于其他違反投資協(xié)定行為所產(chǎn)生的爭議，如違反公平公正原則，則可能無法提交國際投資仲裁。

• 在仲裁請求權(quán)時效內(nèi)提交仲裁。企業(yè)如擬提起國際投資仲裁，則應(yīng)注意投資協(xié)定中是否存在關(guān)于投資仲裁時效的規(guī)定，在爭端發(fā)生后及時行使權(quán)利，以免喪失申請仲裁的權(quán)利。

• 是否需履行仲裁前置程序。企業(yè)在采取相應(yīng)救濟前應(yīng)先審閱雙邊投資協(xié)定的內(nèi)容。這是因為，有的雙邊投資協(xié)定約定必須先尋求東道國的國內(nèi)救濟，用盡當(dāng)?shù)鼐葷螅娇商崞饑H投資仲裁。而有的投資協(xié)定則可能存在所謂的“岔路口條款”，即投資者僅能在國內(nèi)訴訟程序和國際投資仲裁之間進行選擇，如投資者已在東道國境內(nèi)提起訴訟，則無法再提交投資仲裁。

隨著全球經(jīng)濟和政治環(huán)境的動蕩不安，中國企業(yè)在海外投資面臨的挑戰(zhàn)日益增多，投資者不僅需要在投前深入了解目的地國法律環(huán)境和雙邊投資協(xié)定，采取有效的風(fēng)險防范措施；在投中強化管理策略，積極參與當(dāng)?shù)貥I(yè)務(wù)運營；更可以在投后充分利用國際投資仲裁機制解決投資爭端，最大限度地保護海外投資權(quán)益。