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摘要：在健身行業(yè)中存在一類由興奮劑物質(zhì)合成的化學(xué)產(chǎn)品，這類產(chǎn)品常常被一些普通健身愛好者使用，從而達(dá)到短期增肌的效果。對于這類產(chǎn)品在健身行業(yè)的小范圍交易案件，實(shí)務(wù)處理在不同時期呈現(xiàn)出“生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪”“非法經(jīng)營罪”以及“妨害藥品管理罪”的不同判決思路。然而，當(dāng)前司法實(shí)務(wù)中法官對于健身愛好者之間的興奮劑物質(zhì)交易定罪量刑呈現(xiàn)“照章辦事”與“墨守成規(guī)”的形式主義慣性，一律依據(jù)司法解釋、刑法修正案、以及各省出臺的指引性法規(guī)定直接作入罪解釋，存在較大司法適用的問題，需要深刻反思。其中，關(guān)于這類行為是否“足以嚴(yán)重危害人體健康”以及是否“嚴(yán)重?cái)_亂市場經(jīng)濟(jì)秩序”存在爭議最甚，由此引發(fā)刑事違法性不足、集體法益過度規(guī)制、刑事處罰擴(kuò)大化等學(xué)理問題。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，健身愛好者之間小范圍交易此類用于短期增肌訓(xùn)練的興奮劑物質(zhì)，行為的危害性較小，不足以嚴(yán)重危害人體健康，訓(xùn)練者往往在短期使用結(jié)束后相關(guān)副作用即會消失；此外，這類小規(guī)模的交易行為也并未嚴(yán)重?cái)_亂市場經(jīng)濟(jì)秩序以及藥品管理秩序，從刑法規(guī)制的獨(dú)立性與謙抑性上看，不宜將其作刑事入罪處理。

關(guān)鍵詞：興奮劑物質(zhì) 非法經(jīng)營罪 妨害藥品管理罪 法益保護(hù)目的

在健美健身運(yùn)動領(lǐng)域，某些激素被一部分競技選手以及一些普通愛好者廣泛使用，從而滿足其追求大塊肌肉和提高運(yùn)動表現(xiàn)的目的。而當(dāng)前由“寶丹酮”“美睪酮”等化學(xué)物質(zhì)合成的一類產(chǎn)品，可以極大地增加肌肉質(zhì)量，增加健身愛好者的新陳代謝和脂肪分解。[1]然而，由于這類合成類產(chǎn)品含有一定興奮劑成分，因此往往被視為國家限制買賣的對象。然而在實(shí)務(wù)中，由于這類物質(zhì)的確具有良好的增肌效果以及較小的人體危害性，因而不乏有健身愛好者私下小范圍交易的現(xiàn)象存在。比如，在“張某、郭某等妨害藥品管理罪一案中”，各個行為人均屬于健身行業(yè)的愛好者，他們基于健美健身的目的，私下小范圍地交易了“寶丹酮”“美睪酮”這一類興奮劑物質(zhì)合成產(chǎn)品。[2]對于該案的法院判決是：各個被告人違反藥品管理法規(guī)，未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)文件生產(chǎn)藥品并予以銷售，足以嚴(yán)重危害人體健康，其行為構(gòu)成妨害藥品管理罪，依法應(yīng)予懲處。然而，在本案中被小范圍、小規(guī)模交易的興奮劑物質(zhì)，是否真的存在上述罪名中“足以嚴(yán)重危害人體健康”的法益侵害風(fēng)險(xiǎn)，以及是否嚴(yán)重危害到了藥品管理秩序這類集體法益，存在很大爭議。

事實(shí)上，我國對于此類健身領(lǐng)域交易興奮劑物質(zhì)行為的處理方法，一直以來都存在爭議。在早期，司法實(shí)務(wù)將此類產(chǎn)品一律視為“假藥”，從而對行為人直接判決“生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪”；而后，最高人民法院在2019年出臺了《關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》，規(guī)定了自2020年起，對于此類興奮劑物質(zhì)的交易行為一律定為非法經(jīng)營罪；[3]然而在2021年《刑法修正案（十一）》出臺后，由于增設(shè)了“妨害藥品管理罪”，因此實(shí)務(wù)中法官往往基于其相比于非法經(jīng)營罪更輕的法定刑，大量判決此類行為構(gòu)成妨害藥品管理罪。由此不難發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)務(wù)對于此類交易行為，大致存在“生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪”“非法經(jīng)營罪”以及“妨害藥品管理罪”三類判決思路，并且，隨著不同年份的司法解釋與修正案出臺，對其定罪裁判也隨之變換。然而事實(shí)上，上述三類定罪思路均存在較大問題，并且從不斷變更罪名的現(xiàn)象來看，不難發(fā)現(xiàn)目前司法實(shí)務(wù)對于此類情形的“刑事違法性”認(rèn)識存在很大缺失，需要深刻反思。

如今，法官對于此類行為判決“非法經(jīng)營罪”或者“妨害藥品管理罪”已成為主流，但不難看出大多時候法官的判決理由均呈現(xiàn)出“照章辦事”的機(jī)械化模式，對于此類交易行為的“實(shí)質(zhì)違法性”并未有深度辨析與謹(jǐn)慎界定。由此，究竟應(yīng)當(dāng)如何界定該類交易行為的性質(zhì)？如何對其定罪量刑？以及如何定位其實(shí)質(zhì)違法性而作入罪處理？皆成為當(dāng)前刑法學(xué)界需要重點(diǎn)厘清與回應(yīng)的問題。對此，本文主張首先厘清上述案情中，關(guān)于健身行業(yè)人員私下小范圍交易興奮劑物質(zhì)合成產(chǎn)品的事實(shí)定性。首先，對于“寶丹酮”“美睪酮”等興奮劑物質(zhì)這一交易對象，以及健身愛好者之間小范圍的交易行為，逐一作出規(guī)范定性；其次，反思當(dāng)前司法實(shí)務(wù)中的定罪量刑問題，就“生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪”“非法經(jīng)營罪”“妨害藥品管理罪”分別存在的問題逐一列舉；再次，對上述交易行為的實(shí)質(zhì)違法性進(jìn)行深入考察，從學(xué)理角度反思其入罪正當(dāng)性；最后，基于上述反思提出相關(guān)刑事規(guī)制與行政規(guī)制建議，從而促進(jìn)我國刑事司法裁判的科學(xué)化、合理化、客觀化。

本部分旨在厘清上述案情中關(guān)于健身行業(yè)人員私下小范圍地交易興奮劑物質(zhì)這一事實(shí)定性。一方面，在對象層面針對“寶丹酮”“美睪酮”等興奮劑物質(zhì)進(jìn)行嚴(yán)格界定；另一方面，在行為層面針對健身愛好者之間小范圍的交易，進(jìn)行事實(shí)層面的性質(zhì)探究。

（一）興奮劑物質(zhì)的定性：是否嚴(yán)重危害人體健康

首先，區(qū)分體育賽事中的興奮劑與健身行業(yè)中的興奮劑。興奮劑從藥物角度來分析，一般稱之為中樞神經(jīng)興奮劑、中樞神經(jīng)刺激劑，是對一系列精神藥物的統(tǒng)稱，這類藥物具有令人感到愉快和振奮、增加活動力，以及有交感興奮的作用。[4]基于使用興奮劑的藥物作用帶來的影響和效果，在很多體育的賽事中有使用興奮劑的現(xiàn)象，爆出了許多興奮劑的丑聞，不僅出現(xiàn)在國際賽事上，在國內(nèi)的賽事上也屢見不鮮。為了保障賽事的公平性，各國從20世紀(jì)便出現(xiàn)了關(guān)于反興奮劑的運(yùn)動，對比賽中使用興奮劑的行為進(jìn)行了管制和懲處，后來逐漸地將反興奮劑這一規(guī)定演變?yōu)榱烁鞣N制度、法規(guī)，以及到目前很多國家對興奮劑進(jìn)行了立法的約束。[5]由此不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前世界各國對于興奮劑物質(zhì)的規(guī)制與管理都起源于對“體育賽事公平性”的保護(hù)。然而，就健身行業(yè)所流通的興奮劑物質(zhì)而言，卻顯然不具備這一保護(hù)與規(guī)制的必要性。在健美健身運(yùn)動領(lǐng)域，興奮劑物質(zhì)可以極大地增加肌肉質(zhì)量，增加新陳代謝和脂肪分解。除了肌肉塊頭更大和力量增強(qiáng)，使用AAS的男性通常更精瘦。盡管這類物質(zhì)的過度濫用當(dāng)然會對人體健康造成損害，但是若只是小劑量且短時間內(nèi)的使用，并不會存在較大問題。“合成代謝類固醇有醫(yī)療用途，根據(jù)美國緝毒局（DEA）的說法，它可以用來治療睪酮缺乏癥、青春期延遲、乳腺癌等疾病；此外它也可以作為處方藥，幫助人們在生病、受傷或感染后增加體重，或用來幫助那些因未知原因?qū)е麦w重增加困難的人。”[6]

其次，厘清刑法意義上的興奮劑物質(zhì)性質(zhì)。在刑法意義上，關(guān)于興奮劑物質(zhì)的直接罪名規(guī)定，主要體現(xiàn)為2021年《刑法修正案（十一）》中規(guī)定的“妨害興奮劑管理罪”。[7]對于該罪名，立法機(jī)關(guān)的考量主要將“體育賽事的公平性”作為該興奮劑罪名的直接法益保護(hù)目的。[8]《最高人民法院關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定，該解釋規(guī)定的“興奮劑”與“興奮劑目錄所列物質(zhì)”依據(jù)《體育法》《反興奮劑條例》等法律法規(guī)作出認(rèn)定。因此，在妨害興奮劑管理罪增設(shè)之前，司法中的興奮劑范圍按照每年調(diào)整的《興奮劑目錄》來認(rèn)定，而這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)無疑與“體育賽事的公平性”法益保護(hù)緊緊掛鉤。然而，針對健身行業(yè)的興奮劑物質(zhì)交易在刑法意義上的規(guī)制而言，則不存在這一法益保護(hù)需要，若要對其作刑事規(guī)制，則只能尋找其他法益侵害的可能。因此，就興奮劑物質(zhì)本身的使用而言，是否需要受到刑法上的規(guī)制與入罪，則只能回歸于其本身“對人體健康的危害性”或“對市場秩序、管理秩序的破壞性”等法益風(fēng)險(xiǎn)考量。其中，若是滿足“嚴(yán)重危害人體健康”的具體危險(xiǎn)則可能構(gòu)成我國刑法中的生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪或者妨害藥品管理罪；若是擾亂了市場經(jīng)營秩序并情節(jié)嚴(yán)重的則可能構(gòu)成刑法上的非法經(jīng)營罪。我國2019年《藥品管理法》第九十八條明確規(guī)定了屬于“假藥”的情形。“有下列情形之一的，為假藥：（一）藥品所含成份與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符；（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品；（三）變質(zhì)的藥品；（四）藥品所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍。”相比于2015年《藥品管理法》規(guī)定的兩類假藥，不難發(fā)現(xiàn)2019年的《藥品管理法》取消了“形式上的假藥”，轉(zhuǎn)而主張依照“實(shí)質(zhì)方法”來認(rèn)定假藥，即以是否對人體健康造成實(shí)質(zhì)危害為標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步加深了對“假藥”性質(zhì)的認(rèn)定。因此，就興奮劑物質(zhì)這一對象而言，需要重點(diǎn)考察其“嚴(yán)重危害人體健康”的特征，從而界定其性質(zhì)究竟屬于“假藥”還是“一般合成類藥品”。

最后，明晰健身行業(yè)興奮劑物質(zhì)的低危害性與類藥品屬性。“研究顯示，健美健身運(yùn)動員使用合成代謝類固醇，可使高密度脂蛋白膽固醇（所謂的好膽固醇）降低90%以上，并使低密度脂蛋白膽固醇（所謂的壞膽固醇）升高約50%；而在運(yùn)動員停服藥物4個月后，其水平則會恢復(fù)至正常。”[9]由此可見，此類興奮劑物質(zhì)若只是小劑量且短時間地用于健身行業(yè)地短期增肌訓(xùn)練，其對人體造成的危害性實(shí)際上并不足以到達(dá)“嚴(yán)重危害人體健康”的程度，因此將其一律視為“假藥”的屬性并不合理。至于此類興奮劑物質(zhì)合成的產(chǎn)品是否屬于“藥品”，對此《藥品管理法》第二條對藥品的含義進(jìn)行了規(guī)范認(rèn)定：“本法所稱藥品，是指用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能并規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì)，包括中藥、化學(xué)藥和生物制品等。”然而，在本文探討的健身行業(yè)領(lǐng)域中，此類興奮劑合成產(chǎn)品并非用于“預(yù)防、治療、診斷”健身者的疾病，而僅僅是為了達(dá)到增強(qiáng)肌肉訓(xùn)練的效果，因而不宜武斷認(rèn)定其“藥品”的屬性。即使我國《反興奮劑條例》第十六條明文規(guī)定了“興奮劑目錄所列禁用物質(zhì)屬于麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品和易制毒化學(xué)品的，其生產(chǎn)、銷售、進(jìn)口、運(yùn)輸和使用，依照《藥品管理法》和有關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定實(shí)行特殊管理”，但從其后針對此類情形的違反行為所規(guī)定的法律后果來看，不難發(fā)現(xiàn)均系“重大體育賽事”場域。[10]因此可以肯定的是，無論是《反興奮劑條例》還是《藥品管理法》實(shí)際上都未曾將健身領(lǐng)域單純用于增肌訓(xùn)練的興奮劑物質(zhì)，進(jìn)而作為藥品予以特別規(guī)制。此外，從該條文的表述來看，也不難發(fā)現(xiàn)興奮劑所包含的物質(zhì)也不全都是麻醉藥品與精神藥品，比如上述案件中的寶丹酮等物質(zhì)，就屬于普通化學(xué)物質(zhì)。由此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，本文探討的興奮劑物質(zhì)并不具有嚴(yán)重危害人體健康的危險(xiǎn)性，同時也不宜認(rèn)定為藥品屬性，因而本文主張將其稱為“類藥品”的普通化學(xué)產(chǎn)品。

（二）興奮劑物質(zhì)交易行為的定性：是否破壞刑事秩序法益

第一，行政法上對于興奮劑物質(zhì)的管制行為。一方面，行政法對于興奮劑物質(zhì)的管制大多聚集于體育賽事中的“組織、強(qiáng)迫、欺騙、教唆、引誘”運(yùn)動員“使用”的行為，并不涉及興奮劑本身的“交易行為”。比如，《體育法》中關(guān)于反興奮劑章節(jié)的設(shè)置是對興奮劑管制工作重要的前置法，也是其他反興奮劑行政法律制定的依據(jù)。《體育法》第五十三條規(guī)定，“國家提倡健康文明、公平競爭的體育運(yùn)動，禁止在體育運(yùn)動中使用興奮劑。任何組織和個人不得組織、強(qiáng)迫、欺騙、教唆、引誘體育運(yùn)動參加者在體育運(yùn)動中使用興奮劑，不得向體育運(yùn)動參加者提供或者變相提供興奮劑”。再比如，2004 年中華人民共和國國務(wù)院令公布、2018 年根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于修改部分行政法規(guī)的決定》第三次修訂的《反興奮劑條例》，是根據(jù)《中華人民共和國體育法》和其他有關(guān)法律制定。《反興奮劑條例》第十九條規(guī)定：“體育社會團(tuán)體、運(yùn)動員管理單位和其他單位，不得向運(yùn)動員提供興奮劑，不得組織、強(qiáng)迫、欺騙運(yùn)動員在體育運(yùn)動中使用興奮劑。”另一方面，我國行政法也從藥品的管理秩序類公共利益保護(hù)出發(fā)，規(guī)制了興奮劑物質(zhì)的實(shí)驗(yàn)研究、生產(chǎn)、銷售等行為，但此類規(guī)制行為僅僅停留在行政法所要保護(hù)的公共法益程度之內(nèi)，至于是否達(dá)到刑事規(guī)制的必要性還存在疑問。比如，2016 年根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于修改部分行政法規(guī)的決定》第二次修訂的《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》中對麻醉藥品和精神藥品在實(shí)驗(yàn)研究、生產(chǎn)、經(jīng)營、使用、儲存、運(yùn)輸?shù)然顒由线M(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)范，還包括對麻醉藥品與精神藥品的審批和監(jiān)督管理工作。

第二，刑法上對于興奮劑物質(zhì)的交易行為管制。誠然，刑法與行政法均系保護(hù)公共利益的法律，但與后者不同的是，刑法手段的嚴(yán)厲性決定了其謙抑性與置后性。無論是從結(jié)果無價(jià)值還是行為無價(jià)值二元論的立場出發(fā)，只有當(dāng)犯罪行為達(dá)到了刑法上所要規(guī)制的“違法性”時，才可以啟用刑法。因此，不能僅僅因?yàn)榕d奮劑物質(zhì)的交易受到上述《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》的規(guī)制，就認(rèn)定其一律構(gòu)成刑法上的妨害藥品管理罪或非法經(jīng)營罪，而是要慎重、獨(dú)立地看待其刑事法益侵害程度。其一，《刑法修正案（十一）》出臺之前，《刑法》中幾乎沒有關(guān)于興奮劑管理行為的專門罪名，即使后來增設(shè)的“妨礙興奮劑管理罪”也只限于體育賽事領(lǐng)域，在健身場域中并無用武之地；其二，2020 年起施行的《最高人民法院關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》是興奮劑問題入刑的重要節(jié)點(diǎn)，但依然僅限于體育賽事。[11]其三，2020年的《最高人民法院關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》明文規(guī)定了對此類情形以非法經(jīng)營罪定罪處罰。然而，本案健身愛好者之間小范圍的交易行為，對市場經(jīng)濟(jì)秩序的破壞是否足以達(dá)到非法經(jīng)營罪的“情節(jié)嚴(yán)重”，存在很大疑問；其四，當(dāng)前司法實(shí)務(wù)中大量判決的妨害藥品管理罪，部分著眼于對藥品管理秩序的損害，同樣存在上述程度不足的問題。并且對該罪的適用，最為嚴(yán)峻的問題還在于上述興奮劑物質(zhì)是否達(dá)到了“足以嚴(yán)重危害人體健康”的程度。[12]

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，對于健身愛好者之間小范圍交易的刑事違法性不宜武斷定罪。從上述案情中不難分析出，張某等人基于健身健美與短期增肌的需要，在熟人之間小范圍地交易興奮劑物質(zhì)這一行為，雖然可能存在行政法上的擾亂精神藥品管理秩序問題，但若要將其上升到刑事違法性的“嚴(yán)重干擾市場秩序”或“破壞國家藥品管理秩序”的維度，則存在疑問。對此，應(yīng)當(dāng)綜合全案的具體交易規(guī)模、交易金額、交易數(shù)量等要素，客觀、全面、科學(xué)地認(rèn)定此類交易行為的刑事違法性。

當(dāng)前司法實(shí)務(wù)中，法官對于健身愛好者之間的興奮劑物質(zhì)交易定罪量刑呈現(xiàn)“照章辦事”與“墨守成規(guī)”的形式主義慣性，一律依據(jù)司法解釋、刑法修正案、以及各省出臺的指引性法規(guī)定直接作入罪解釋，存在較大司法適用的問題，需要深刻反思。

（一）判決生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪的問題

在2020年以前，由于刑法并未對此類體育賽事之外的興奮劑物質(zhì)交易行為作出過特殊的罪名規(guī)定，因此實(shí)務(wù)中一般將其認(rèn)定為“生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪”。換言之，當(dāng)時的司法實(shí)務(wù)普遍將此類產(chǎn)品一律視為“假藥”，認(rèn)定只要屬于興奮劑物質(zhì)類產(chǎn)品，就存在足以嚴(yán)重危害人體健康的風(fēng)險(xiǎn)。然而，這一定罪量刑的思路存在以下兩方面的問題：

第一，定罪層面不具有嚴(yán)重危害人體健康的危險(xiǎn)。實(shí)際上，司法解釋在類型化的選擇上忽略了藥品類型的復(fù)雜性以及健身場域用于增肌的興奮劑物質(zhì)特殊性，致使司法認(rèn)定結(jié)論存在擴(kuò)大化的隱憂。為此，對于司法解釋列明的八種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)在區(qū)分藥品類別與清楚界定興奮劑物質(zhì)的基礎(chǔ)上，明確假藥、劣藥與這一危險(xiǎn)狀態(tài)之間的關(guān)系，并從安全性、有效性的角度對該標(biāo)準(zhǔn)予以適度限縮。[13]對此主要體現(xiàn)為兩個方面的轉(zhuǎn)變：一是2015年到2019年的《藥品管理法》對假藥的認(rèn)定發(fā)生了重大變化。基于“陸勇案”的深刻警示，2019年《藥品管理法》第九十八條明文規(guī)定“禁止生產(chǎn)（包括配制，下同）、銷售、使用假藥、劣藥。有下列情形之一的，為假藥:（一）藥品所含成份與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符；（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品；（三）變質(zhì)的藥品；（四）藥品所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍。”相比于2015年的內(nèi)容取消了“使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號而未取得批準(zhǔn)文號的原料藥生產(chǎn)的”這一形式化構(gòu)成要件，由此上述用于增肌的興奮劑物質(zhì)基于其低危害性，就應(yīng)當(dāng)被予以排除，難以被認(rèn)定為“假藥”；二是《刑法修正案（十一）》也取消了依照《藥品管理法》認(rèn)定假藥、劣藥的技術(shù)性條款，并指出這種形式化的立法技術(shù)原則上應(yīng)該不再適用。由此對于健身行業(yè)的興奮劑物質(zhì)性質(zhì)認(rèn)定不宜僅從未取得生產(chǎn)經(jīng)營證件出發(fā)，一律視為“假藥”，而應(yīng)當(dāng)從“嚴(yán)重危害人體健康”的實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)性出發(fā)，對生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪的構(gòu)成作實(shí)質(zhì)認(rèn)定。

第二，量刑層面呈現(xiàn)罪責(zé)刑不相適應(yīng)的局面。2020年司法解釋之所以規(guī)定該類情形定非法經(jīng)營罪而非延續(xù)生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪的做法，很大程度上就是考慮到了這一罪名的法定刑過重的問題，其中尤其是指罰金刑過重的現(xiàn)象。一直以來，食品與藥品安全都是我國重點(diǎn)保護(hù)的對象，因而在最初對該類罪名立法時就對其法定刑設(shè)置較重，尤其在罰金刑層面嚴(yán)格采用了“銷售金額”為基準(zhǔn)的罰金刑起點(diǎn)。具體而言，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二十條規(guī)定，對于生產(chǎn)、提供藥品的金額，以藥品的貨值金額計(jì)算；銷售藥品的金額，以所得和可得的全部違法收入計(jì)算。而《刑法》第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪中，卻明確提到“并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”的表述。對比二者不難發(fā)現(xiàn)，在生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪中，罰金刑的裁量區(qū)間以“銷售金額”為基準(zhǔn)；而在非法經(jīng)營罪中卻是以“違法所得”為基準(zhǔn)。實(shí)務(wù)中，這兩者的裁判結(jié)果的輕重程度往往相去甚遠(yuǎn)。比如，對于一個僅僅以健身為業(yè)的年輕人而言，倘若其對某個熟人銷售用于增肌的興奮劑物質(zhì)的“銷售金額”經(jīng)年累月在20萬元左右（但除去成本實(shí)際獲利僅有10萬左右），那么倘若依照五倍處理，適用生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪時，其所獲罰金刑將高達(dá)100萬元；而對其適用非法經(jīng)營罪時，則會大幅降低。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪本身以“銷售金額”作為罰金刑裁量起點(diǎn)的規(guī)定，在藥品安全的刑事政策考量上并無問題；但是倘若對本文所提到的“健身行業(yè)交易興奮劑行為”適用該罪，其過重的罰金刑將會與各個犯罪人的違法性嚴(yán)重失衡，不僅導(dǎo)致犯罪人難以返還社會，還會呈現(xiàn)出“罪責(zé)刑不相適應(yīng)”的嚴(yán)峻問題。

（二）判決非法經(jīng)營罪的問題

最高人民法院在2019年出臺了《關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營興奮劑目錄所列物質(zhì)，涉案物質(zhì)屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的限制買賣的物品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”該罪的適用困境主要聚焦于“定罪層面”的秩序法益侵害問題，即健身行業(yè)小范圍交易興奮劑物質(zhì)的行為是否足以擾亂市場且情節(jié)嚴(yán)重。對此，需要就四個方面的問題進(jìn)行展開說明。

第一，非法經(jīng)營罪在行政許可法上的適用邊界。“非法經(jīng)營罪是我國刑法中的口袋罪，這主要源于 《刑法》第225條第4項(xiàng)采用了兜底條款的規(guī)定方式。”[14]然而，《行政許可法》的出臺往往會擴(kuò)大非法經(jīng)營罪的適用范圍，在司法實(shí)務(wù)中需要警惕將后者完全作為前者的“刑事罰則”，認(rèn)真研究違反行政許可與非法經(jīng)營罪中的構(gòu)成要件規(guī)范要素之間的關(guān)系，從而以行政許可的性質(zhì)來限縮非法經(jīng)營罪的適用范圍。根據(jù) 《行政許可法》第2條規(guī)定，行政許可是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為。應(yīng)當(dāng)指出，我國行政許可的類型是多種多樣的，一般可以分為普通許可、特許、認(rèn)可、核準(zhǔn)和登記。顯然，并不是所有違反上述行政許可的行為都可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。我國學(xué)者指出: “在特許經(jīng)營中，受特許人取得的是本不屬于自己的權(quán)利，因此，如果未獲得特許而從事了特許項(xiàng)下的活動，其行為不僅從形式到實(shí)體都是違法行為，應(yīng)受到行政甚至刑事的處罰，而且還是侵犯國家所有權(quán)的行為。對于普通許可，如果應(yīng)許可而未獲許可，其行為一般構(gòu)成違法，但其行為有區(qū)別形式違法與實(shí)體違法的必要。如果其行為只是未經(jīng)許可，但其行為完全符合許可條件，則僅為形式上違法; 如果其行為既未經(jīng)許可，也不符合許可的條件，則不僅是形式違法，同時構(gòu)成實(shí)體違法。”[15]由此可見，在違反行政許可中，只有違反特許的行為具有實(shí)體上的法益侵害性，如果情節(jié)嚴(yán)重，才應(yīng)當(dāng)作為犯罪懲治。

第二，藥品管理與行政許可之間的關(guān)系。我國行政法規(guī)中設(shè)置了數(shù)量龐大的行政許可，其中絕大多數(shù)是普通許可。比如，對于藥品的規(guī)制，我國刑法明確規(guī)定了生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪。因此，無論有無生產(chǎn)、銷售藥品的許可，只要生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥，都構(gòu)成犯罪。然而，1997年刑法修訂時并沒有將違反行政許可，生產(chǎn)、銷售合格藥品的行為規(guī)定為犯罪。具體而言，我國1984年《藥品管理法》對藥品的生產(chǎn)、銷售設(shè)立了明確的行政許可，2001年修訂的 《藥品管理法》也保留了行政許可規(guī)定，對此陳興良教授認(rèn)為這里的許可僅僅是指普通許可，不宜認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。[16]“非法經(jīng)營可以分為行政違法意義上的非法經(jīng)營和刑法意義上的非法經(jīng)營。如果是行政違法意義上的非法經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)受到行政處罰。只有刑法意義上的非法經(jīng)營，才能受到刑事處罰。”這里涉及一個問題，如果被告人未經(jīng)許可經(jīng)營藥品的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，那么符合 《刑法》第 225 條的四項(xiàng)中的哪一項(xiàng)呢? 對此，司法實(shí)務(wù)中大多援引的是第1項(xiàng)，即認(rèn)定藥品屬于專營、專賣物品或限制買賣物品。然而，陳興良教授明確指出藥品并非專營、專賣物品，進(jìn)而只能歸之于限制買賣物品。而藥品是否屬于限制買賣物品，則是存在疑問的。

第三，司法解釋將興奮劑物質(zhì)認(rèn)定為限制買賣物品并不合理，應(yīng)當(dāng)將其作為一種普通行政許可對象。“限制買賣物品”這一概念，來自前述 《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》(以下簡稱《條例》)。該《條例》第3條將倒賣國家禁止或者限制自由買賣的物資、物品的行為規(guī)定為投機(jī)倒把行為。在此，限制買賣和禁止買賣是相對應(yīng)的兩種物品。1990年國家工商行政管理局頒布了 《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例施行細(xì)則》 ( 以下簡稱《細(xì)則》) 。《細(xì)則》第2條將《條例》第1條規(guī)定的倒賣限制自由買賣的物資、物品行為解釋為兩種行為: 非經(jīng)營單位和個人倒賣重要生產(chǎn)資料或者緊俏耐用消費(fèi)品和經(jīng)營單位就地轉(zhuǎn)手倒賣重要生產(chǎn)資料或者緊俏耐用消費(fèi)品。因此，所謂“限制自由買賣物品”應(yīng)當(dāng)是指重要生產(chǎn)資料或者緊俏耐用消費(fèi)品。在當(dāng)時的歷史條件下，限制自由買賣物品的范圍是與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制密切相關(guān)的，隨著經(jīng)濟(jì)體制改革，限制買賣物品的范圍進(jìn)一步限縮。此后，1997 年 《刑法》第 225 條規(guī)定的非法經(jīng)營罪第1項(xiàng)規(guī)定了未經(jīng)許可經(jīng)營限制買賣物品屬于非法經(jīng)營行為。這里的限制買賣物品是指國家根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和維護(hù)國家社會和人民群眾利益的需要，規(guī)定在一定時期實(shí)行限制性經(jīng)營的物品，如化肥、農(nóng)藥等。因此，這里的藥品經(jīng)營限制買賣物品不能等同于經(jīng)營違反行政許可的物品。

第四，健身行業(yè)小范圍交易興奮劑物質(zhì)的行為屬于一般行政違法，其對市場秩序的破壞程度需要謹(jǐn)慎界定。如前所述，將此類行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪無非有兩種途徑：一是將興奮劑物質(zhì)認(rèn)定為《刑法》第225條第（一）項(xiàng)中的“限制買賣物品”，二是適用該條第（四）項(xiàng)（即兜底項(xiàng)）。其一，如上所述“限制買賣物品”同“專營、專賣物品”并列規(guī)定在一起，是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，對前者的認(rèn)定范圍應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限制，并非行政管理上有所限制的物品都屬于這里的“限制買賣物品”。按照《藥品管理法》第41條和第51條，所有藥品的生產(chǎn)、經(jīng)營都需要經(jīng)過許可，從這個角度看似乎可將所有藥品都認(rèn)定為這里的“限制買賣物品”，但在《刑法》修改藥品犯罪體系后這種結(jié)論顯然不能成立。正如學(xué)者所指出的，這里的限制買賣物品有其特定含義，是指國家根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和維護(hù)國家社會和人民群眾利益的需要，規(guī)定在一定時期實(shí)行限制性經(jīng)營的物品，如化肥、農(nóng)藥等，不能將違反行政許可經(jīng)營物品一律都認(rèn)定為經(jīng)營限制買賣物品。[17]其二，《刑法》第225條第（四）項(xiàng)作為兜底規(guī)定，看似可以將各種違反行政管理規(guī)定的經(jīng)營行為均納入進(jìn)來，但實(shí)際上該項(xiàng)規(guī)定只是以備不時之需，適用時應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，防止被濫用。因此，就本文所討論的情景而言，定罪不可武斷。對于健身愛好者之間的小范圍流通與交易用于增肌訓(xùn)練的興奮劑物質(zhì)行為，倘若定為非法經(jīng)營罪，則必然需要謹(jǐn)慎、全面地考察其“交易規(guī)模”“交易金額”“交易范圍”等具體要素，綜合、科學(xué)地認(rèn)定其對市場秩序造成的影響。

（三）判決妨害藥品管理罪的問題

2021年《刑法修正案（十一）》出臺后，增設(shè)了“妨害藥品管理罪”，基于這一罪名相比于非法經(jīng)營罪更輕的自由刑，司法實(shí)務(wù)對上述交易行為大量判決了此罪。然而，這一罪名同樣存在類似于上述生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪的問題，即定罪層面違法性不足、量刑層面罰金刑過重。由于上文已經(jīng)討論了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二十條所規(guī)定的藥品類犯罪罰金刑過重的緣由（以“銷售金額”為量刑起點(diǎn)），因而在此不再贅述。本部分僅對妨害藥品管理罪的定罪違法性問題，作出進(jìn)一步闡述與反思。

第一，厘清妨害藥品管理罪中關(guān)于“足以嚴(yán)重危害人體健康”與“擾亂藥品管理秩序”的雙重法益屬性及其主從關(guān)系。最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《藥品解釋》）第７條，明確規(guī)定了妨害藥品管理罪中“足以嚴(yán)重危害人體健康”的具體情形，該條第二項(xiàng)認(rèn)為只要涉案藥品屬于麻精藥品，就符合足以嚴(yán)重危害人體健康的標(biāo)準(zhǔn)。但鑒于興奮劑特殊的“類藥品”屬性，對危險(xiǎn)程度的認(rèn)定仍需綜合數(shù)量、用途等因素；此外，還有學(xué)者指出《藥品解釋》的類型化規(guī)制存在問題：對于“未取得相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)的藥品”，評價(jià)為“足以嚴(yán)重危害人體健康”實(shí)在牽強(qiáng)，因?yàn)槎叽藭r代表的完全是不同法益，前者指向人身法益；后者指向秩序法益。[18]正如某學(xué)者所述，“在妨害藥品管理罪中，不能從秩序違反的特征，直接完成對人體健康的具體危險(xiǎn)的認(rèn)定”。[19]由此，不難發(fā)現(xiàn)妨害藥品管理罪存在“嚴(yán)重危害人體健康”與“藥品管理秩序”的雙重法益特征。而就二者之間的地位關(guān)系來說，“嚴(yán)重危害人體健康”的人身性法益則顯然處于主要地位。比如，《昆明會議紀(jì)要》和《藥品管理法》就提到，“在境外合法上市”可作為依法減輕或者免于處罰的事由，此時行為人出于治療疾病目的，在未獲取藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件的情況下，實(shí)施了進(jìn)口或銷售行為，該藥品若已在境外合法上市，沒有嚴(yán)重危害人體健康的，那么便要謹(jǐn)慎考慮是否構(gòu)成妨害藥品管理罪。再比如，《藥品解釋》第7條第1款第6、7、8項(xiàng)將使用虛假試驗(yàn)用藥品，或者瞞報(bào)嚴(yán)重不良事件，或者損毀、編造研究數(shù)據(jù)、試驗(yàn)數(shù)據(jù)，編造生產(chǎn)、檢驗(yàn)記錄，以致影響藥品的安全性、有效性和質(zhì)量可控性的，作為判斷具體危險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，同樣受到學(xué)界批判，認(rèn)為其忽略了藥品類別對“足以嚴(yán)重危害人體健康”的實(shí)質(zhì)性要求。可見無論是司法文件還是學(xué)界理論均高度重視妨害藥品管理罪的人身法益地位。

第二，健身行業(yè)的興奮劑物質(zhì)難以達(dá)到“足以嚴(yán)重危害人體健康”的具體危險(xiǎn)，不構(gòu)成妨害藥品管理罪。綜合上述論證，不難得出“足以嚴(yán)重危害人體健康”這一人身法益在妨害藥品管理罪中的主導(dǎo)地位。然而，刑法中對于何為“嚴(yán)重危害人體健康”，卻并未作出明確規(guī)定，由此導(dǎo)致妨害藥品管理罪中危險(xiǎn)評價(jià)的參照標(biāo)準(zhǔn)較為模糊。[20]對此，《藥品解釋》第7條提出“對于‘足以嚴(yán)重危害人體健康’難以確定的，根據(jù)地市級以上藥品監(jiān)督管理部門出具的認(rèn)定意見，結(jié)合其他證據(jù)作出認(rèn)定。”然而值得注意的是，就當(dāng)前已有判決內(nèi)容而言，對于興奮劑物質(zhì)危害性的認(rèn)定意見存在十分形式化、空洞化、機(jī)械化的問題。比如，在“張某、郭某等妨害藥品管理罪一案”中所涉及的證據(jù)內(nèi)容來看，就并未出現(xiàn)省級以上藥品監(jiān)督管理部門或者是權(quán)威的藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)。并且，檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)最終出具的技術(shù)鑒定報(bào)告也只是載明了涉案興奮劑合成產(chǎn)品所含有的某些具體物質(zhì)，比如“寶丹酮”“美睪酮”等興奮劑物質(zhì)，而并沒有說明其是否具有“足以嚴(yán)重危害人體健康”的具體危害性。對于這一粗糙化、形式化的司法實(shí)務(wù)證據(jù)搜集，需要引起重視與警惕，不宜陷入“重刑事程序輕實(shí)體危害”的領(lǐng)域，從而最大程度上地保障案件實(shí)體公正。此外，“研究顯示，健美健身運(yùn)動員使用合成代謝類固醇，可使高密度脂蛋白膽固醇（所謂的好膽固醇）降低90%以上，并使低密度脂蛋白膽固醇（所謂的壞膽固醇）升高約50%；而在運(yùn)動員停服藥物4個月后，其水平則會恢復(fù)至正常。”[21]由此可見，健身行業(yè)用于增肌訓(xùn)練的興奮劑物質(zhì)若只是小劑量且短時間地使用，其對人體造成的危害性實(shí)際上并不足以到達(dá)“嚴(yán)重危害人體健康”的程度。因此，司法實(shí)務(wù)將該類行為認(rèn)定為妨害藥品管理罪的做法存在嚴(yán)重“實(shí)體不公”的問題。

從刑事違法性的視角出發(fā)，對于健身行業(yè)興奮劑物質(zhì)的交易行為是否應(yīng)當(dāng)成立刑事犯罪的問題，實(shí)際上是存在很大爭議的。本部分主張從法秩序統(tǒng)一原理的刑事獨(dú)立性、法益論層面的集體法益保護(hù)邊界、以及積極刑法觀邊界等三個方面，逐一展開論證。

（一）法秩序統(tǒng)一原理：刑事獨(dú)立性

當(dāng)前，對于健身行業(yè)興奮劑物質(zhì)的交易行為定罪爭議，主要圍繞非法經(jīng)營罪與妨害藥品管理罪展開。由此，可以首先尋找二者的共同性，即二者均屬于法定犯（行政犯）展開研究。此時，判斷上述交易行為是否能夠刑事入罪的前提，就在于厘清前置行政法與刑事法律的法秩序原理與從屬關(guān)系，繼而分析交易行為的刑事違法性程度是否夠罪。

首先，法秩序統(tǒng)一原理在刑法界呈現(xiàn)從嚴(yán)到緩的趨勢。當(dāng)前在刑法學(xué)界，法秩序統(tǒng)一原理在德國與日本存在較大差異，但大致都呈現(xiàn)出嚴(yán)格的一元論到相對多元論的趨勢，對于構(gòu)成行政違法的行為，不再一律認(rèn)定為刑事違法。早期德國學(xué)者恩吉施首次系統(tǒng)地闡釋了“嚴(yán)格的法秩序統(tǒng)一性原理”，其認(rèn)為當(dāng)具體適用某些法律的某些條文時，同時也是在適用法律全體。[22]由此，法秩序的統(tǒng)一性作為一種要求或公理，為立法與解釋所要求。然而日本的前田雅英教授卻批駁恩吉施所強(qiáng)調(diào)的法秩序統(tǒng)一性，認(rèn)為其實(shí)際上是納粹政權(quán)統(tǒng)治時期特殊的社會和政治狀況的產(chǎn)物。同時，前田教授本身還有意識的同法秩序的統(tǒng)一性要求的主張保持著距離。于是，日本學(xué)者經(jīng)過反思，選擇了一條與德國截然不同的論證路徑，即“在范疇上屬于廣義的違法相對性的理論成為了日本刑法犯罪論的基本前提”。[23]具體而言，當(dāng)今刑法學(xué)界關(guān)于法秩序統(tǒng)一原理的研究大致分為以下學(xué)說：其一，嚴(yán)格的違法一元論。日本木村龜二是該說的支持者。[24]他指出，刑法上被評價(jià)為違法的行為，民法等其他法領(lǐng)域需做統(tǒng)一的違法理解，刑法以外的法領(lǐng)域評價(jià)為違法，刑法也當(dāng)然地做與其他法領(lǐng)域統(tǒng)一的違法理解”。其二，緩和的違法一元論。該學(xué)說的先導(dǎo)者宮本英脩認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)在于違法性（違反“一般性規(guī)范”），但刑法不可能采取將所有違法行為均科以刑罰這種“不遜”態(tài)度，因而有必要另外加上“可罰性”要件，采取“違法性+可罰性=犯罪”這種犯罪論體系。[25]此外佐伯千仞教授也是“緩和的違法一元論”的提倡者，主張將法規(guī)范視為行為規(guī)范。為了確立國民行動的基準(zhǔn)，對于同一個法律事實(shí)，各個法域之間不應(yīng)該出現(xiàn)沖突或矛盾的解釋，而應(yīng)在整體法秩序的視野下對違法性進(jìn)行統(tǒng)一解釋；但是由于不同的法領(lǐng)域有不同的目的，各個法領(lǐng)域在違法性的質(zhì)和量上均有所不同。[26]其三，違法相對論。平野龍一主張違法相對論，認(rèn)為違法性概念共通于公法、私法等所有法域，當(dāng)然應(yīng)堅(jiān)持法秩序的統(tǒng)一性。從整體法秩序的視角進(jìn)行違法性判斷，不能完全否認(rèn)違法的統(tǒng)一性，但由于各個法域的目的與法律效果不同，所要求的違法性程度也當(dāng)然不同，因而正面承認(rèn)違法判斷的相對性要更為“明快”。違法相對論雖反對采取一般違法性概念，但仍基于刑法的謙抑性與補(bǔ)充性，支持刑事違法性判斷從屬于民事違法性、行政違法性這一結(jié)論。其四，違法多元論。前田雅英支持違法多元論，其認(rèn)為作為國家意思的“違法還是合法這種判斷”，在整體法秩序內(nèi)應(yīng)盡可能避免矛盾，也承認(rèn)違法性判斷在某種意義上是統(tǒng)一的。但強(qiáng)調(diào)由于法秩序總處于浮動狀態(tài)，每個瞬間均包含各種層次的矛盾，對于“某行為被命令且同時未被命令，或者被禁止且同時未被禁止”這種矛盾，只能在“法秩序的目的所必要的范圍之內(nèi)”，盡可能消解而未必需要完全消解；而且，由于各個法域的目的與法律效果各不相同，導(dǎo)致該效果的“作為要件的違法性”的內(nèi)容自然不同，因而直接主張不同法域之間的違法性判斷是“相對”的，要更為明確且妥當(dāng)。由此不難發(fā)現(xiàn)，法秩序統(tǒng)一原理在刑法界逐漸呈現(xiàn)出一種從嚴(yán)到緩的趨勢，行政違法不再一律直接導(dǎo)致刑事違法的后果。

其次，在行政違法的前提下主張“相對獨(dú)立性”學(xué)說具有正當(dāng)性。針對上述討論，有學(xué)者認(rèn)為，法秩序統(tǒng)一作為一項(xiàng)基本命題，其實(shí)質(zhì)根據(jù)來自法作為行為規(guī)范本質(zhì)、法的安定性、平等原則與法的階層構(gòu)造等基本原理。這四方面既從不同角度詮釋了法秩序統(tǒng)一的理據(jù)，也共同劃定了法秩序統(tǒng)一的核心內(nèi)涵，即法秩序向公民傳遞的行為規(guī)范指引應(yīng)當(dāng)一致，如此才能形成規(guī)則之治，并充分保障公民的可預(yù)測性，上下位階法規(guī)范的無矛盾性與法規(guī)范評價(jià)的平等性。同一事實(shí)根據(jù)不同法域的法規(guī)范必須產(chǎn)生同一的法律效果，則并非法秩序統(tǒng)一的剛性要求。這毋寧是與法秩序統(tǒng)一性原理相關(guān)聯(lián)，但應(yīng)由其他理論加以討論的問題。[27]應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，上述嚴(yán)格的違法一元論與違法多元論存在極端化傾向，動輒要求行政違法與刑事違法必須保持完全一致，或者認(rèn)為二者的違法性完全無關(guān)，兩種觀點(diǎn)均有失偏頗。因此，本文更加認(rèn)同緩和的違法一元論與違法相對論的主張，進(jìn)而支持“相對獨(dú)立性”學(xué)說。具言之，相對獨(dú)立性說最早以違法多元論為基礎(chǔ)，但逐漸接受了法秩序的統(tǒng)一性理念而以違法相對論為基礎(chǔ)。日本刑法學(xué)者山口厚、前田雅英、京藤哲久等皆持相對獨(dú)立性說。[28]由于相對獨(dú)立性說以違法相對論為基礎(chǔ),必然得出如下結(jié)論：其一，民法上不予保護(hù)的利益，侵害該利益的行為可能具有刑事違法性；其二，民法上允許的行為，刑法上也可能成立犯罪；其三，民法上禁止的行為，刑法上也可能合法。

最后，健身行業(yè)興奮劑物質(zhì)交易行為并未達(dá)到刑事處罰高度，不宜作刑事入罪處理。如上所述，關(guān)于此類交易行為的行政法規(guī)制并不常見，大量涉及興奮劑規(guī)制的法律都僅僅聚焦于體育賽事的公平競爭場域，并未對健身行業(yè)的興奮劑物質(zhì)交易作出明確的行政規(guī)制。比如，《體育法》第五十三條規(guī)定：“國家提倡健康文明、公平競爭的體育運(yùn)動，禁止在體育運(yùn)動中使用興奮劑。任何組織和個人不得組織、強(qiáng)迫、欺騙、教唆、引誘體育運(yùn)動參加者在體育運(yùn)動中使用興奮劑，不得向體育運(yùn)動參加者提供或者變相提供興奮劑。”再比如，2018年的《反興奮劑條例》第十九條規(guī)定“體育社會團(tuán)體、運(yùn)動員管理單位和其他單位，不得向運(yùn)動員提供興奮劑，不得組織、強(qiáng)迫、欺騙運(yùn)動員在體育運(yùn)動中使用興奮劑。”由此，在這個維度上，健身行業(yè)的興奮劑物質(zhì)實(shí)際上并不構(gòu)成嚴(yán)重行政違法，其未獲批準(zhǔn)文件而交易的行為可能僅僅違反了普通的行政許可。誠然，我國2016 年根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于修改部分行政法規(guī)的決定》第二次修訂的《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》，對于麻醉藥品和精神藥品在實(shí)驗(yàn)研究、生產(chǎn)、經(jīng)營、使用、儲存、運(yùn)輸?shù)然顒由暇M(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)范，還包括對麻醉藥品與精神藥品的審批和監(jiān)督管理工作。[29]此時上述興奮劑物質(zhì)的交易行為的確存在一定行政違法性，但依據(jù)上文法秩序統(tǒng)一原理下的“刑事獨(dú)立性學(xué)說”，不得僵硬認(rèn)定“該行為既然在前置法上違法，在刑事法律上也就一定違法”，其“刑事違法性”必須被予以獨(dú)立、科學(xué)探討，由此展開下文法益論層面的研究。

（二）法益保護(hù)規(guī)制必要：秩序類集體法益的保護(hù)邊界

根據(jù)上述法秩序統(tǒng)一原理的相對獨(dú)立性要求，需要重點(diǎn)探究健身行業(yè)興奮劑物質(zhì)的交易行為在刑事法上的違法性內(nèi)容。2019年11月, 《最高人民法院關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、 非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》 (以下簡稱 《興奮劑案件解釋》)對外公布。這一解釋很大程度上體現(xiàn)了刑法對于興奮劑物質(zhì)的管理態(tài)度，成為了指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)裁決涉興奮劑刑事案件的依據(jù)。但仔細(xì)思索便會發(fā)現(xiàn),《興奮劑案件解釋》中的大多數(shù)規(guī)范所保護(hù)的法益均是我國的“市場經(jīng)濟(jì)秩序”。如走私興奮劑目錄所列物質(zhì)會侵犯我國進(jìn)出口貨物、物品管理制度, 未經(jīng)許可經(jīng)營興奮劑目錄所列物質(zhì)會侵犯我國的市場準(zhǔn)入秩序, 生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的興奮劑會侵犯我國的食品安全制度。由此，對于健身行業(yè)興奮劑物質(zhì)交易行為是否侵害了刑事法上的“市場經(jīng)濟(jì)秩序法益”，需要深度探討。

首先，厘清刑法上秩序性集體法益的概念。關(guān)于集體法益的概念，在早期，學(xué)者多將集體法益等同于國家法益與社會法益之和，或是將集體法益等同于社會法益。對此張明楷認(rèn)為，集體法益是公共法益中被累積犯所侵犯的法益，因而累積犯的處罰根據(jù)是對集體法益的侵犯。集體法益有三個特點(diǎn)：第一，集體法益是所有個人都能平等地、沒有沖突地享受的利益；第二，集體法益具有不可分配性或者不可拆分性，因其與財(cái)產(chǎn)法益不同，具有不可分配性；第三，集體法益雖然不可能因?yàn)閭€別人或者少數(shù)人的不法行為而喪失，但如果多數(shù)人實(shí)施不法行為，則會導(dǎo)致集體法益喪失或受到侵害。[30]王永茜老師：“集體法益指的是全部的個人法益的集合，但其表述繁多，如全體法益、社會法益、超個人法益、普遍法益、公共法益、集體法益等，不一而足。”[31]孫國祥指出：“與集體法益同義的概念還有整體法益、超個人法益、公共法益、社會法益等。”[32]付玉明則認(rèn)為：“根據(jù)法益主體的不同，法益可以分為國家法益、集體法益以及個人法益。無論是關(guān)于公共安全的犯罪、針對經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪還是妨害社會管理秩序的犯罪，都是對集體法益的侵害……。”[33]

其次，認(rèn)識集體法益與個人法益的關(guān)系。關(guān)于二者的關(guān)系研究，學(xué)界主要分為以下不同觀點(diǎn)：其一，法益二元論。孫國祥認(rèn)為，個人法益與集體法益是此消彼長的關(guān)系。一是就其內(nèi)容而言，個人法益關(guān)注個人自由的保護(hù)，集體法益則側(cè)重社會秩序的維護(hù)。將集體法益歸之于制度、秩序等利益的保護(hù)，與保護(hù)人的自由的法益概念的初衷相矛盾。二是集體法益是保護(hù)個人法益的必要前置。個人為了獲得自由，必須舍棄一定的自由以形成社會秩序，個人自由需要在社會秩序中實(shí)現(xiàn)。但如果無限制地承認(rèn)刑法對集體法益的保護(hù)，會使得刑法演變?yōu)榉婪段磥盹L(fēng)險(xiǎn)的工具，法的人權(quán)保障機(jī)能被忽略，法的安全性被消解。[34]此外，個人法益的具體性和集體法益的抽象性之間存在沖突。集體法益是否受到侵害存在著判斷上的困難，并且個人法益的穩(wěn)定性和集體法益的流變性之間也存在矛盾。雖然羅克辛認(rèn)為“法益沒有自然法的永恒效力，而是跟隨憲法基礎(chǔ)和社會關(guān)系的變遷而變化”，傳統(tǒng)的法益依舊具有穩(wěn)定性。但是集體法益其范圍、內(nèi)涵與一個社會的發(fā)展、歷史語境息息相關(guān)，具有時代性。其二，緩和的法益一元論。張明楷則認(rèn)為，集體法益在形式上與個人自由是此消彼長的關(guān)系，但二者實(shí)際上并非完全對立。保護(hù)集體法益，是在保護(hù)了可以拆分的個人法益與社會法益（如放火、爆炸等罪）的前提下，又保護(hù)了不能拆分的個人利益。既然如此，集體法益與個人法益就不是此消彼長的零和關(guān)系。從事實(shí)上來說，刑法保護(hù)集體法益的同時也保護(hù)了個人法益。至于值得刑法保護(hù)的集體法益，張明楷認(rèn)為，是否應(yīng)當(dāng)僅限于能夠“還原”為個人法益的集體法益，在很大程度上取決于如何理解“還原”的含義。這一“還原論”的說法并不是指集體法益可以拆分或者分解給個人，也不是要求集體法益必須可以“轉(zhuǎn)化”為以個人或集體（不特定個體）為依托的具體性、實(shí)體性法益。庫倫教授認(rèn)為，集體法益只能在滿足“它能夠促成人的利益”這個范圍內(nèi)得到承認(rèn)。[35]

再次，明確集體法益的保護(hù)邊界。基于集體法益的抽象化以及所謂的“對個人自由的限制”立場，眾多學(xué)者對集體法益乃至法益的立法批判機(jī)能產(chǎn)生懷疑。比如陳璇認(rèn)為，如果只要某種集體性利益與個人法益存在間接性的關(guān)聯(lián)，即可肯定該集體法益的正當(dāng)性，既然幾乎任何一種國家措施都可以解釋為是為了實(shí)現(xiàn)具體個人的某種利益，那么以公民基本權(quán)利為核心的法益概念，實(shí)際上并不能對法益的范圍進(jìn)行真正有效的限制。[36]孫國祥認(rèn)為，集體法益以限制個人自由來維護(hù)秩序，集體法益的擴(kuò)張必然伴隨著更多對自由的限制，自然會遭遇正當(dāng)性質(zhì)疑。集體法益具有“精神化”“空洞化”的一面。集體法益是否受到侵害存在著判斷上的困難，集體法益失去了傳統(tǒng)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，給法益概念本身帶來了危機(jī)。[37]仲道祐樹亦認(rèn)為，作為危害反面的法益，通過法益的抽象化，也完全有可能指定出任何法益。這樣的法益論自然無法發(fā)揮立法批判機(jī)能。[38]由此，新形式犯罪類型的出現(xiàn)，尤其是無法益犯的出現(xiàn)，也給法益的立法批判機(jī)能打上了一個大問號。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，否認(rèn)集體法益值得刑法保護(hù)，明顯不合適。認(rèn)為只要是集體法益就必須嚴(yán)格限制其保護(hù)范圍的觀點(diǎn)，也過于絕對化，而且不具有現(xiàn)實(shí)意義。因?yàn)樾谭ň哂兄t抑性，對任何類型法益的保護(hù)都是需要限制的。因此，刑法理論需要根據(jù)法益保護(hù)與比例原則，慎重探討集體法益的刑法保護(hù)范圍。對此藍(lán)學(xué)友在其文章中明確肯定了秩序法益存在泛在化現(xiàn)象，并且在刑法對集體法益保護(hù)邊界與限制的基礎(chǔ)上，主張從主體間性視角出發(fā)推導(dǎo)出的界定秩序法益的先在性原則、情境性原則、迭代性原則、去主體化原則、功能導(dǎo)向原則以及網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)原則，遏制秩序法益的泛在化。[39]

最后，健身行業(yè)小范圍內(nèi)興奮劑物質(zhì)交易行為是否需要基于侵害刑事法上的“集體法益”而被入罪，需要綜合全案認(rèn)定。其一，就集體法益本身而言。本案中健身行業(yè)針對興奮劑物質(zhì)的交易行為僅僅在“小范圍”的健身愛好者之間流通，在交易規(guī)模上也不足以達(dá)到對整個市場經(jīng)濟(jì)秩序的破壞；其二，就集體法益與個人法益的關(guān)系而言。若站在個人法益還原論或者是主體間性秩序法益觀的立場上，就需要探究本案用于增肌的興奮劑物質(zhì)交易行為是否真正意義上侵害到了“個人法益”以及“個人法益與秩序法益之間的動態(tài)關(guān)系”。就本文這類特定興奮劑物質(zhì)的流通與使用而言，其影響力僅僅存在于需要進(jìn)行短期增肌訓(xùn)練的健身愛好者范圍內(nèi)：一方面其所能侵害的個人法益寬度極為有限；另一方面該類產(chǎn)品的危害性也較低甚至具有醫(yī)療用途，因此在危害深度上也不滿足。由此，對于司法實(shí)務(wù)中一律依照2020年司法解釋或者是2021年《刑法修正案（十一）》的響應(yīng)性地方文件，直接判決該類行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪或是妨害藥品管理罪的“跟風(fēng)做法”，需要深刻反思。在此，筆者并非對于本案構(gòu)成非法經(jīng)營罪的判決思路持完全批判態(tài)度，而是主張基于刑事“法益保護(hù)目的”與“集體法益保護(hù)邊界”的考量，結(jié)合案件事實(shí)的“交易規(guī)模”“交易人數(shù)”“交易金額”等多種要素，綜合、理性、科學(xué)、全面地認(rèn)定該類事實(shí)行為。

（三）積極刑法觀的邊界：遏制刑法的過度保護(hù)

基于上述對于集體法益的抽象危險(xiǎn)規(guī)制邊界反思，本部分旨在重點(diǎn)討論對于健身行業(yè)興奮劑物質(zhì)交易行為在立法層面的入罪規(guī)制必要性，即是否需要對于這一行為作積極的入罪規(guī)定，由此展開對于積極刑法觀與消極刑法觀的探究。

首先，認(rèn)識積極刑法觀與消極刑法觀的基本立場。消極刑法觀的基本觀點(diǎn)是，立法機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)積極地通過刑事立法增設(shè)新罪，不能擴(kuò)大犯罪圈。國家毫無疑問應(yīng)“竭力把刑罰強(qiáng)制限制在最小的范圍之內(nèi)并且不斷尋求減少使用它的機(jī)會，而不是增加強(qiáng)制的機(jī)會并且把它當(dāng)作挽救一切道德敗壞的藥方”。[40]例如，有的學(xué)者通過列舉多年的批準(zhǔn)逮捕和提起公訴等數(shù)據(jù)，說明我國刑法存在過度犯罪化現(xiàn)象，并對此持反對態(tài)度。[41]有學(xué)者指出，近年來增設(shè)的一些新罪，原本不應(yīng)由刑法來調(diào)整，如騙取貸款罪、拒不支付勞動報(bào)酬罪等，這反映了刑法在參與社會治理過程中，沒有遵守與其他法律、社會規(guī)范的界限，超出其合理功能，屬于“過度刑法化”的病態(tài)現(xiàn)象。[42]然而持積極刑法觀的學(xué)者則認(rèn)為，刑事立法增設(shè)新罪不會帶來刑法過度干預(yù)的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，犯罪化與刑法謙抑性沒有矛盾；[43]犯罪圈擴(kuò)大的立法趨向，是當(dāng)代中國社會治理與社會控制的客觀需要。[44]“在一個社會治安總體狀況較差、各種復(fù)雜疑難案件層出不窮同時立法科學(xué)化程度又一般的社會，如果教條式地將刑法自身的安定性奉為圭臬，為此不惜經(jīng)常性地犧牲具體案件處理的妥當(dāng)性、合理性的話，不但不會有助于法律至上主義觀念的形成，反而是對刑法權(quán)威的削弱。”[45]

其次，穩(wěn)健型折衷刑法觀的提出。目前我國占據(jù)主流觀點(diǎn)的是積極刑法觀，以刑法修正案（八）、（九）為例，可以發(fā)現(xiàn)我國實(shí)施嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、擴(kuò)大犯罪圈的刑法修正策略。[46]然而張明楷認(rèn)為，只要存在消極刑法觀與積極刑法觀，就必然存在折衷刑法觀。消極刑法觀主張限制國家權(quán)力，側(cè)重于刑法的人權(quán)保障，是對僅僅將刑法機(jī)能局限于單向性“刀把子”功能的一種糾偏，有值得肯定的一面。積極刑法觀基于當(dāng)代社會發(fā)展的現(xiàn)實(shí)，主張發(fā)揮刑法在社會治理中的積極作用，以解決突出的社會矛盾，也有合理性。但是，消極與積極刑法觀也都有偏頗之處，需要兼顧兩種刑法觀，在刑法迭代變革與發(fā)展中，對刑法的過度擴(kuò)張仍需要保持足夠的警惕。[47]對此，有立法機(jī)關(guān)工作人員指出：“從構(gòu)建和諧社會的長遠(yuǎn)目標(biāo)出發(fā)，要充分發(fā)揮刑法的積極作用，必須把刑法在適用中可能產(chǎn)生的負(fù)面影響限制在最小的范圍內(nèi)，是提高執(zhí)政能力必然要求。要做到這一點(diǎn)，最有效的方法之一，是從立法上對刑法的適用加以控制。在刑事立法時，既要充分考慮打擊犯罪的需要，又必須采取特別謹(jǐn)慎的態(tài)度，始終將刑法對經(jīng)濟(jì)社會的干預(yù)限制在一定的范圍，在對罪名和刑罰的設(shè)定上，都應(yīng)當(dāng)是適度的，防止刑法的擴(kuò)大適用。”[48]近來有學(xué)者提倡的穩(wěn)健型刑法立法觀，也屬于折衷刑法觀。[49]張明楷認(rèn)為，折衷刑法觀基本上屬于消極刑法觀，在“積極”后面強(qiáng)調(diào)“謹(jǐn)慎”“穩(wěn)健”，實(shí)際上是撤回了“積極”的主張。

最后，從我國現(xiàn)有立法與域外法律的消極管制來看，不宜將健身行業(yè)用于短期增肌訓(xùn)練的興奮劑交易行為積極納入刑事立法。從謹(jǐn)慎、穩(wěn)健的折衷刑法觀出發(fā)，上述健身愛好者交易興奮劑物質(zhì)的行為，是否需要受到刑事法律的規(guī)制，就存在較大疑問。其一，我國圍繞興奮劑物質(zhì)的管制規(guī)定大部分聚集于體育賽事的公平競爭秩序，對于純粹用于增肌訓(xùn)練的興奮劑物質(zhì)管制力度與重視程度都不高。由此可見，立法者在作立法考量時對這一行為的刑事違法性認(rèn)定是十分微弱的，因而并未著重考慮對其入刑規(guī)制。比如，我國大部分學(xué)者關(guān)于興奮劑入刑的罪名探討，即“妨害興奮劑管理罪”，均認(rèn)為其法益保護(hù)僅僅聚焦于“體育賽事的公平保護(hù)”。[50]更有學(xué)者提出其法益的存在面可以被界定為體育競賽中的“中華民族體育精神”。[51]此外，還有學(xué)者認(rèn)為，對于興奮劑的現(xiàn)有法益觀點(diǎn)中，財(cái)產(chǎn)法益與生命健康法益不能滿足法益保護(hù)的必要性。此時體育精神法益不能滿足法益保護(hù)的價(jià)值性，國家聲譽(yù)法益不能滿足法益保護(hù)的規(guī)范性，因而提出了“國家體育事業(yè)維持”法益，與“體育競賽公平性”法益組合成的新雙重法益。[52]其二，域外法律對于健身行業(yè)用于增肌訓(xùn)練等興奮劑物質(zhì)并未見管控規(guī)定，對于興奮劑的管控同樣大量聚焦體育賽事場域。比如，2020年美國通過的《羅琴科夫反興奮劑法》的主要內(nèi)容就是在國際體育反興奮劑領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)了域外管轄權(quán)，完全出于對體育賽事公平競爭的考量。[53]再比如，波蘭對興奮劑的管控也主要規(guī)定在《體育法》之中，規(guī)定運(yùn)動員必須接受興奮劑檢查，若違反則受罰。[54]此外，《澳大利亞體育反興奮劑機(jī)構(gòu)法案》和《澳大利亞體育反興奮劑管理機(jī)構(gòu)法》，同樣聚焦于體育競賽，規(guī)定反興奮劑管理局的職責(zé)是進(jìn)行結(jié)果管理、向獨(dú)立的反興奮劑違規(guī)委員會報(bào)告有關(guān)可疑違規(guī)行為。[55]應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，對于興奮劑物質(zhì)的交易管制必要性應(yīng)當(dāng)著眼于體育賽事的公平競爭秩序，健身行業(yè)的使用與流通不宜被積極納入刑事立法。

基于上述對健身行業(yè)興奮劑物質(zhì)交易行為的爭議厘清與性質(zhì)討論，本部分旨在提出相對客觀、公允的規(guī)制建議，從而促進(jìn)司法實(shí)務(wù)審判的實(shí)體公正。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，目前我國對興奮劑進(jìn)行管制的制度包括行政管制與刑事管制。行政管制對興奮劑的一般違法行為具有廣泛管制作用，管制范圍也包括體育領(lǐng)域、食品領(lǐng)域、藥品領(lǐng)域等；刑法對興奮劑犯罪問題所涉及的行為則包括非法經(jīng)營、非法運(yùn)輸、非法使用興奮劑等。然而，上述兩個方面均存在需要進(jìn)一步厘清與說明的規(guī)制要求。

（一）刑事法規(guī)制

第一，明確刑法規(guī)制的基本原則。其一，罪刑法定。法律規(guī)定上的罪刑法定原則的起源來自1215年英王約翰簽署的大憲章中第三十九條規(guī)定“對于任何自由人，不依同一身份的適當(dāng)?shù)牟门谢驀业姆桑坏么丁⒈O(jiān)禁、剝奪領(lǐng)地、剝奪法的保護(hù)或放逐出境，不得采取任何方法使之破產(chǎn)，不得施加暴力，不得使其入獄”。我國對罪刑法定原則的體現(xiàn)在《刑法》第三條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。罪刑法定原則的規(guī)定能夠讓公民在進(jìn)行某種行為之前能夠知曉自己行為的性質(zhì)并預(yù)測到自己行為的后果，對于將會受到的刑罰已經(jīng)作出了明確的規(guī)定；其二，刑法謙抑性。刑法的謙抑性原則也稱之為必要性原則，發(fā)生在可以他法替代、刑罰無效果時，以最大效益來預(yù)防和控制犯罪。謙抑性原則是由刑法制裁措施的嚴(yán)厲性決定的，刑法發(fā)揮保障其他法律實(shí)施的作用，謙抑性原則中的“抑”便是發(fā)揮其控制的作用。刑法的謙抑性原則實(shí)際上也是針對刑罰措施的原則，在司法實(shí)踐中讓司法機(jī)關(guān)能夠以審慎的態(tài)度對待犯罪；其三，罪責(zé)刑相適應(yīng)。?罪責(zé)刑相適應(yīng)原則?，又稱“罪刑均衡原則”或“罪刑等價(jià)原則”，是指刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。這一原則強(qiáng)調(diào)刑罰的輕重取決于犯罪的社會危害性大小，犯罪社會危害性重的，刑罰亦重；犯罪社會危害性輕的，刑罰亦輕。由此，司法審判中對犯罪人的刑事處罰必須與其刑事違法性相適應(yīng)，從而也符合個人責(zé)任主義原則。

第二，謹(jǐn)慎裁判刑事定罪的合理性，充分進(jìn)行出罪考量。基于上述討論，本文主張對于健身行業(yè)中用于短期增肌訓(xùn)練的交易行為不宜進(jìn)行刑事處罰。其一，就生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪而言，對于“假藥”這一條件是否滿足，司法實(shí)務(wù)需要重點(diǎn)考察。在形式標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)當(dāng)參照《藥品管理法》或《藥品解釋》等文件對于“假藥”規(guī)定，在實(shí)質(zhì)技術(shù)鑒定上，必須遵守規(guī)定由省級以上藥品監(jiān)督管理部門或者是權(quán)威的藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)，出具最終的技術(shù)鑒定報(bào)告。此外不得僅僅在報(bào)告中陳述所含有的物質(zhì)就戛然而止，還應(yīng)當(dāng)具體指出其對于人體健康的危害性程度；其二，就非法經(jīng)營罪而言，需要重點(diǎn)審查其“擾亂市場經(jīng)營秩序”的違法性。大小。具體可以比照規(guī)定中的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序”等非法經(jīng)營行為，此類行為往往具有三類特征：一是具有行政違法性，即違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性或者限制性規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營活動；二是擾亂市場秩序達(dá)到嚴(yán)重程度，這是情節(jié)和危害后果應(yīng)具備的要件，一般擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為不構(gòu)成本罪；三是根據(jù)目前的單行刑法和司法解釋，明確規(guī)定的此類非法經(jīng)營行為，主要包括非法買賣外匯行為、非法出版行為、非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)行為、擅自發(fā)行銷售彩票的行為，以及生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品的行為等。由此，在考量健身行業(yè)交易興奮劑物質(zhì)時，就應(yīng)當(dāng)比照以上標(biāo)準(zhǔn)著重考量行為人的交易規(guī)模、交易人數(shù)、交易金額以及交易次數(shù)等因素，綜合全案予以科學(xué)、靈活認(rèn)定。其三，就妨害藥品管理罪而言，應(yīng)當(dāng)著重考察是否“足以嚴(yán)重危害人體健康”這一關(guān)鍵性要素。此時與上述“假藥”認(rèn)定類似，在形式上遵守法律規(guī)定，在實(shí)質(zhì)上要求依照《藥品解釋》由省級以上藥品監(jiān)督管理部門或者是權(quán)威的藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)，最終出具的技術(shù)鑒定報(bào)告。此外，針對此罪罰金刑過重的問題，建議司法機(jī)關(guān)在審查行為人違法性的同時，務(wù)必站在“罪責(zé)刑相適應(yīng)”的原則性立場上，合理、科學(xué)地裁判其罰金刑。

綜上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，就本文所一直探討的“健身行業(yè)交易用于短期增肌訓(xùn)練的興奮劑物質(zhì)行為”而言，基于其規(guī)范保護(hù)與實(shí)質(zhì)法益保護(hù)層面均未達(dá)到應(yīng)有的刑事違法性程度，因而不宜作刑事處罰。

（二）行政法規(guī)制

第一，明確興奮劑管制的行政法原則。其一，比例原則。比例原則設(shè)立的宗旨是保障人權(quán)，是基于公權(quán)力對公共利益保護(hù)的需要而限制公民權(quán)利的國家權(quán)力的限制，有學(xué)者稱其為“權(quán)利限制的限制”，是為保護(hù)公民權(quán)利設(shè)置“最小侵害”的保障，并追求實(shí)現(xiàn)公私法益的均衡。行政比例原則是將對有可能造成相對人的不良影響的限制控制在合理的范圍和限度內(nèi)，行政比例原則區(qū)別于立法權(quán)和司法權(quán)最大的地方在于比例原則具有可裁量性，行政機(jī)關(guān)可以在授權(quán)范圍之內(nèi)根據(jù)情況作出裁決，是在合理行政的規(guī)定下找到與行政行為相合適的約束幅度，與合法行政原則共同構(gòu)成了對行政行為的要求，在進(jìn)行實(shí)現(xiàn)行政目的的選擇時，比例原則符合對當(dāng)事人構(gòu)成最小損害的方式。其二，權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則。行政法的權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則是在賦予行政機(jī)關(guān)一定的權(quán)利基礎(chǔ)上，對行政機(jī)關(guān)的職責(zé)也做出了相關(guān)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得擅自放棄或者不履行相關(guān)的法定職責(zé)，對于不正當(dāng)行使權(quán)力的要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。對權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則的基本要求是執(zhí)法有保障、有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)須賠償。

第二，明晰目前關(guān)于健身行業(yè)興奮劑行政規(guī)制的必要性。其一，對象層面。根據(jù)我國《反興奮劑條例》第十六條“興奮劑目錄所列禁用物質(zhì)屬于麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品和易制毒化學(xué)品的，其生產(chǎn)、銷售、進(jìn)口、運(yùn)輸和使用，依照《藥品管理法》和有關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定實(shí)行特殊管理”的表述來看，興奮劑本身所包含的物質(zhì)實(shí)際上并非全都是麻醉藥品或精神藥品，比如上述案例中的“寶丹酮”“美睪酮”等物質(zhì)就僅僅屬于一般化學(xué)產(chǎn)品。由此在針對健身行業(yè)用于增肌訓(xùn)練的興奮劑產(chǎn)品進(jìn)行行政管制時，就需要考量是否屬于2016年《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》的規(guī)制范圍。誠然，這一文件對麻醉藥品和精神藥品在實(shí)驗(yàn)研究、生產(chǎn)、經(jīng)營、使用、儲存、運(yùn)輸?shù)然顒由线M(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)范，還包括對麻醉藥品與精神藥品的審批和監(jiān)督管理工作，但是倘若健身愛好者所交易的興奮劑物質(zhì)中并未含有麻醉藥品與精神藥品，那么就不應(yīng)作行政規(guī)制。其二，性質(zhì)層面。當(dāng)前學(xué)理上對于興奮劑屬于限制經(jīng)營產(chǎn)品的性質(zhì)問題存在較大爭議，值得反思。不少學(xué)者指出，“限制買賣物品”這一概念，來自《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》。該條例第3條將倒賣國家禁止或者限制自由買賣的物資、物品的行為規(guī)定為投機(jī)倒把行為。在此，限制買賣和禁止買賣是相對應(yīng)的兩種物品。1990年國家工商行政管理局頒布了 《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例施行細(xì)則》，第2條將上述條例第1條規(guī)定的倒賣限制自由買賣的物資、物品行為解釋為兩種行為: 非經(jīng)營單位和個人倒賣重要生產(chǎn)資料或者緊俏耐用消費(fèi)品和經(jīng)營單位就地轉(zhuǎn)手倒賣重要生產(chǎn)資料或者緊俏耐用消費(fèi)品。因此，所謂“限制自由買賣物品”應(yīng)當(dāng)是指重要生產(chǎn)資料或者緊俏耐用消費(fèi)品。在當(dāng)時的歷史條件下，限制自由買賣物品的范圍是與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制密切相關(guān)的，隨著經(jīng)濟(jì)體制改革，限制買賣物品的范圍應(yīng)當(dāng)被進(jìn)一步限縮。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，將用于短期增肌訓(xùn)練這類普通的興奮劑物質(zhì)私下交易行為作為一種行政許可領(lǐng)域的一般違法行為更為合適，進(jìn)而對其施予《行政許可法》上的法律責(zé)任即可。

第三，加強(qiáng)刑事前端的行政監(jiān)管。其一，做好源頭監(jiān)管。實(shí)際上，有不少刑事方面的司法實(shí)務(wù)工作者表示，與其想方設(shè)法對非法經(jīng)營藥品的行為作各種入罪解釋予以處罰，不如追根溯源，通過加強(qiáng)刑事手段前端的藥品行政監(jiān)管，推動源頭治理，多下氣力解決行政規(guī)制領(lǐng)域深層次監(jiān)管執(zhí)法的問題。換言之，對于健身行業(yè)興奮劑這類危害性較小的交易行為，不宜通過強(qiáng)化非法經(jīng)營罪適用來解決屬于行政監(jiān)管執(zhí)法不到位的問題，即不應(yīng)從后端的嚴(yán)刑峻法入手，而應(yīng)注重前端的行政監(jiān)管。其二，做好興奮劑管制中行刑銜接的退回工作。興奮劑的管制制度包括行政制度與刑事制度兩方面，而兩種制度既是相對獨(dú)立的，也是互相聯(lián)系的，建立制度間的銜接是構(gòu)建興奮劑管制體系的必要部分。對構(gòu)成犯罪行為的，要做到嚴(yán)格責(zé)任追究，避免以罰代刑、有案不移的現(xiàn)象，對于不構(gòu)成犯罪但要進(jìn)行行政管制的，要注意管制措施的合理性，遵守比例原則，不超越管制權(quán)限，影響相對人的權(quán)益。

就本文所一直探討的“健身行業(yè)交易用于短期增肌訓(xùn)練的興奮劑物質(zhì)行為”而言，目前我國進(jìn)行管制的制度主要包括行政管制與刑事管制兩個方面。在行政管制層面，應(yīng)當(dāng)明晰行政執(zhí)法的比例原則，梳理相關(guān)在行政立法規(guī)制，厘清興奮劑物質(zhì)的行政許可性質(zhì)，加強(qiáng)刑事手段前端的行政監(jiān)管；在刑事入罪層面，基于罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)、刑法謙抑性等原則，深度考察行為的刑事違法性。具言之，在對象上仔細(xì)把握興奮劑物質(zhì)的人體健康危害性；在行為上嚴(yán)格把握秩序類集體法益的破壞性，進(jìn)而兼顧規(guī)范保護(hù)目的與實(shí)質(zhì)法益保護(hù)目的思考，對于健身行業(yè)用于短期增肌訓(xùn)練的興奮劑物質(zhì)交易進(jìn)行周延、合理、科學(xué)地司法認(rèn)定。