以某裝修分包合同為例討論新冠肺炎疫情下施工分包人面臨的法律風(fēng)險和應(yīng)對措施
作者：陳建 楊世宇 2020-05-112020年春節(jié)，一場新冠肺炎疫情（下稱“本次疫情”）危機席卷全國，各行各業(yè)都受到了不同程度的影響，建筑業(yè)也面臨著巨大的挑戰(zhàn)。近期，筆者根據(jù)某分包人客戶的要求，就某分包工程項目向客戶出具了新冠疫情下分包人法律風(fēng)險分析及應(yīng)對意見書。在該意見書的基礎(chǔ)上，筆者撰寫了本文，希望借此討論分包人作為專業(yè)工程分包人在新冠肺炎疫情下面臨的法律風(fēng)險和應(yīng)對措施，不包含分包人與合作單位、機械租賃商、材料供應(yīng)商以及勞務(wù)公司等主體之間的法律風(fēng)險。
項目情況：上海市某裝修分包工程（下稱“標(biāo)的工程”），2019年5月，總分包雙方簽訂了《XXX項目裝修工程分包合同》（下稱“分包合同”），合同約定工程固定總價5000萬元，合同工期為1年，因不可抗力或當(dāng)?shù)貦?quán)力部門通知停工導(dǎo)致工期延長的，分包人可獲得工期的延長，但不能獲得任何費用的補償。
合同簽訂后，分包人按約履行施工義務(wù)，直至2020年春節(jié)已完成總工程量的70%。受疫情影響，節(jié)后目前工地尚未復(fù)工，疫情發(fā)生期間總承包人也未發(fā)出任何關(guān)于停工、復(fù)工或趕工的指令，目前分包人正在積極進行復(fù)工前的準(zhǔn)備工作。
注：基于律師對客戶的保密義務(wù)，本文對項目時間、金額、工期等信息做了必要的調(diào)整。
對于分包人來說，新冠疫情所帶來的影響是多方面的。但無論其范圍多大，最終都轉(zhuǎn)變?yōu)?span style="margin: 0px; padding: 0px; max-width: 100%; box-sizing: border-box; text-decoration-line: underline; overflow-wrap: break-word !important;">工期方面的法律風(fēng)險和費用方面的法律風(fēng)險兩部分。
一、工期方面的法律風(fēng)險
疫情蔓延后，為了減少人員聚集，阻斷疫情傳播，北京、上海、江蘇、安徽等地政府相繼發(fā)出了延遲復(fù)工的通知。以上海為例，２０２０年2月2日，上海市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)管理委員會發(fā)布的《關(guān)于進一步加強建筑工地疫情防控措施的通知》（下稱“二二通知”），明確本市各類建筑工地不早于２月９日２４時復(fù)工或新開工，且對工地復(fù)工提出了十分嚴格的要求，此外市政府還采取了若干臨時性應(yīng)急行政管理措施，如人員隔離、交通管制等。
政府的各項防疫舉措導(dǎo)致工程項目人員返崗和建筑材料生產(chǎn)、銷售、運輸?shù)仁艿街T多限制和影響，標(biāo)的工程目前管理人員返崗率為50%，現(xiàn)場工人返滬率僅為30%，且企業(yè)防疫物資短缺，工地復(fù)工條件無法滿足，原計劃今年5月竣工的工期難以保證，給分包人帶來了巨大的違約風(fēng)險。
本次疫情系突發(fā)公共衛(wèi)生事件，具備不能預(yù)見、不能避免且不能克服的特征，根據(jù)《中華人民共和國合同法》（下稱“《合同法》”）第117條和《中華人民共和國民法總則》第180條，本次疫情可構(gòu)成不可抗力。中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳（下稱“住建部”）在2020年2月26日發(fā)布的《關(guān)于加強新冠肺炎疫情防控有序推動企業(yè)開復(fù)工工作的通知》（下稱“《二二六通知》”）也進一步明確：“疫情防控導(dǎo)致工期延誤，屬于合同約定的不可抗力情形。地方各級住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門要引導(dǎo)企業(yè)加強合同工期管理，根據(jù)實際情況依法與建設(shè)單位協(xié)商合理順延合同工期”。因此對于疫情發(fā)生前簽訂的建設(shè)工程施工合同，分包人因執(zhí)行政府采取的停工等疫情防控措施而無法施工，直接導(dǎo)致合理工期延誤，可以不可抗力為由向總承包人主張減輕、免除誤期的責(zé)任。
可以順延工期并不意味著分包人不需要做任何工作工期就會自動順延，對于分包人來說有以下幾點注意事項：
1、及時通知總承包人
根據(jù)《合同法》第118條：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明”，可知因政府采取停工等疫情防控措施直接導(dǎo)致工期延誤的，分包人應(yīng)按照合同約定的方式及時通知總承包人和監(jiān)理單位，以減輕可能給其造成的損失。通知的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含發(fā)生本次疫情事件以及合同難以按期繼續(xù)履行的情況。不可抗力通知應(yīng)按照合同約定方式，約定多種通知方式時建議至少通過兩種方式通知對方。使用快遞郵寄時，應(yīng)注意在郵寄憑證上寫明郵寄資料名稱，并保留相關(guān)郵寄憑證。
2、舉證證明疫情影響與工地未能按時復(fù)工的因果關(guān)系
因政府要求延遲復(fù)工、施工人員返崗延遲等原因?qū)е鹿て谘诱`的，分包人應(yīng)及時固定相關(guān)證據(jù)。以標(biāo)的工程為例，分包人能夠證明疫情影響與工地未能按時復(fù)工的因果關(guān)系的證據(jù)有：①上海市政府和住建部門關(guān)于延期復(fù)工的文件；②為滿足住建部門復(fù)工前提條件所采取必要措施的證明材料（體現(xiàn)采取必要措施所實際花費的時間）；③住建部門發(fā)布的有關(guān)復(fù)工前提條件、批準(zhǔn)程序的通知；④企業(yè)向住建部門申請復(fù)工、住建部門批準(zhǔn)允許復(fù)工的證明材料（體現(xiàn)申請、批準(zhǔn)的時間）；⑤上海市政府發(fā)布的交通管制和人員管制（隔離）通知；⑥項目員工因疫情被隔離、醫(yī)學(xué)觀察、道路封閉從而無法及時返回工地的證明材料（如醫(yī)院診斷文件、隔離告知文件、道路封閉通知等）；⑦受疫情影響無法在項目所在地及時招聘足夠施工人員的證明材料；⑧材料、設(shè)備受疫情及各類管制措施無法采購、運輸?shù)淖C明材料（如材料、設(shè)備供應(yīng)商出具的停產(chǎn)、限產(chǎn)、停運、限運通知等）；⑨現(xiàn)場受疫情影響不具備施工條件的證據(jù)，如針對封路、停水停電等事件所作的記錄、影像資料等。
3、舉證證明本次疫情發(fā)生在合同約定工期或非分包人過錯而調(diào)整的工期內(nèi)
證明本次疫情發(fā)生在合同約定工期或非分包人過錯而調(diào)整的工期的證據(jù)有合同中關(guān)于工期的條款以及總分包人雙方共同認可的施工進度計劃。
4、按照合同約定及時向總承包人提出工期順延申請，積極取得總承包人或者監(jiān)理單位簽證
簽證單中應(yīng)寫明工期順延的原因和工期順延的天數(shù)及計算方法。以標(biāo)的工程為例，關(guān)于工期順延的天數(shù)，應(yīng)當(dāng)從2020年1月24日上海市政府啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)（下稱“一級響應(yīng)日”）時起算，直至一級響應(yīng)解除之日或標(biāo)的工程正式復(fù)工之日止。關(guān)于簽證程序，因分包合同未對簽證程序進行約定，此時可參照《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB 50500-2013，下稱“《13清單規(guī)范》”）第9.14條相關(guān)規(guī)定，即在一級響應(yīng)日之后7天內(nèi)向總承包人和監(jiān)理單位提出工期順延的簽證申請，疫情結(jié)束后7天內(nèi)向再向總承包人和監(jiān)理單位確認最終工期順延的天數(shù)。
5、積極索賠
如果總承包人和監(jiān)理單位拒絕簽證，分包人應(yīng)當(dāng)及時進行工期索賠。以標(biāo)的工程為例，首先，分包人須在一級響應(yīng)日后28日歷天內(nèi)以書面通知總承包人工期索賠的意向及所根據(jù)的條款；其次，分包人須在一級響應(yīng)日后56日歷天內(nèi)呈交有詳細工期順延天數(shù)計算方法及相關(guān)證據(jù)的索賠申請報告；再者，因為本次疫情具有持續(xù)影響的，如果受疫情影響遲遲不能復(fù)工的，分包人應(yīng)按合理時間間隔（建議每周一次）繼續(xù)遞交延續(xù)索賠通知，說明疫情持續(xù)影響的實際情況和記錄，列出累計的追加工期延長天數(shù)；最后，疫情影響結(jié)束后28天內(nèi)，分包人應(yīng)向監(jiān)理人遞交最終索賠申請報告，說明最終要求索賠的追加延長的工期，并附必要的記錄和證明材料。
6、訴訟
索賠無果時，分包人視情況可以向法院提起訴訟。
7、防止損失擴大
疫情防控期間，分包人有義務(wù)避免和減少疫情影響帶來的損失的擴大，復(fù)工后分包人要做好相關(guān)防疫措施，避免人員交叉交叉感染，防止工期再次延誤。
二、費用方面的法律風(fēng)險
新冠肺炎疫情發(fā)生后，分包人將面臨各種費用增加的風(fēng)險，例如疫情期間因總承包人指令需要派人留守工地，由此導(dǎo)致工資費用的增加；復(fù)工后，建筑材料、構(gòu)配件、設(shè)備價格以及運輸成本可能大幅上漲，將會導(dǎo)致采購成本的增加；根據(jù)政府要求設(shè)置專崗和購買口罩、測溫計、消毒液等，歸納起來主要有三類費用：因疫情造成的人工、建材價格上漲等成本費用、停工期間增加的費用以及因疫情防控增加的防疫費用。
（1）關(guān)于因疫情造成的人工、建材價格上漲等成本。標(biāo)的工程中，依據(jù)裝修分包合同的約定，固定總價不會因人工費、物價、費率或匯率的變動及其它因素而有所調(diào)整。但如果本次疫情導(dǎo)致人工費、物價、費率或匯率的變動超出了正常商業(yè)風(fēng)險范疇，完全由一方承擔(dān)上漲差價顯失公平時，結(jié)合《二二六通知》的精神和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第26條，筆者認為此時疫情構(gòu)成情勢變更，總分包雙方可以協(xié)商分擔(dān)損失，協(xié)商不能時分包人可視情況考慮訴訟。
（2）關(guān)于停工期間增加的費用。根據(jù)《13清單規(guī)范》和《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201，下稱“《示范文本》”），不可抗力導(dǎo)致停工期間增加的費用包括停工期間人員傷亡費用、施工機械設(shè)備損壞費用、留在施工場地的必要的管理人員及保衛(wèi)人員的費用、工程所需清理、修復(fù)費用等，責(zé)任分配上遵循“各自損失，各自承擔(dān)”的原則，分包人可以向總承包人索償?shù)馁M用只有應(yīng)總承包人要求停工期間留守管理人員及保衛(wèi)人員的費用。
標(biāo)的工程中，疫情防控期間總承包人未發(fā)出任何關(guān)于停工、復(fù)工或趕工的指令，而且分包合同約定因為不可抗力事件或當(dāng)?shù)貦?quán)力部門通知停工導(dǎo)致工期延長的，承包人只能獲得工期的延長，不能獲得任何費用的補償。這一約定排除了適用《13清單規(guī)范》和《示范文本》相關(guān)規(guī)定的可能性，按照“有約定，從約定”的原則，疫情防控期間的停工損失分包人或?qū)⒉荒艿玫劫M用補償。但如果本次疫情持續(xù)時間過長導(dǎo)致分包人停工損失過大，分包人可視情況運用情勢變更原則提起訴訟，要求分擔(dān)損失。
（3）關(guān)于因疫情防控增加的防疫費用。施工企業(yè)是勞動密集型企業(yè)，屬于防疫的重點企業(yè)，《二二通知》中上海住建委對上海工地復(fù)工提出了組織管理、人員管控、施工現(xiàn)場管控、防疫物資準(zhǔn)備、現(xiàn)場安全管理、教育交底六個方面的要求，這些要求勢必導(dǎo)致施工企業(yè)人員工資和防疫物資費用的增加。對于該費用應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)的問題，2020年2月26日住建部發(fā)布的《二二六通知》給出了答案：“因疫情防控增加的防疫費用，可計入工程造價”。結(jié)合標(biāo)的工程，可知防疫費用應(yīng)當(dāng)計入分包合同的工程總造價，分包人可以據(jù)實調(diào)增合同固定總價。
在取得上述三項費用補償?shù)倪^程中，分包人需要注意以下幾點：
1、及時通知總承包人
因政府采取停工等疫情防控措施直接導(dǎo)致費用增加的，分包人應(yīng)按照合同約定的方式及時通知總承包人和監(jiān)理單位，以減輕可能給其造成的損失。
2、盡早固定證據(jù)
（1）停工期間增加費用的證明材料有：①施工機具租賃費用憑證；②駐場人員考勤表、工資表等；（2）因疫情造成的人工、建材價格上漲的證明材料有：①當(dāng)?shù)卣块T發(fā)布的信息價文件；②材料/設(shè)備/人工等分供商通知價格上漲的文件；③市場詢價記錄；④簽約及支付相關(guān)憑證等；（3）因疫情防控增加防疫費用的證明材料有：①法律或政府關(guān)于防疫經(jīng)費標(biāo)準(zhǔn)的有關(guān)規(guī)定；②購買防疫物資費用憑證；③建造隔離觀察宿舍費用支出憑證；④采取施工現(xiàn)場消毒措施費用憑證；⑤人員考勤表等。
3、及時簽證
分包人應(yīng)按照合同約定及時向總承包人提出費用增加的申請，積極取得總承包人或者監(jiān)理單位簽證。
4、積極索賠
如果總承包人和監(jiān)理單位拒絕簽證，分包人應(yīng)當(dāng)及時進行費用索賠。
5、友好協(xié)商
對于部分超出正常商業(yè)風(fēng)險范疇的費用損失，分包人此時可與總承包人協(xié)商分擔(dān)損失。
6、訴訟
如果索賠無果或協(xié)商不成，分包人可以視情況向法院提起訴訟，以維護自身的利益。
