私募基金管理人登記若干疑難問題解析與總結
作者：石育斌、何偉、周云帆 2017-09-282016年2月5日，中國證券投資基金業協會（簡稱“基金業協會”）發布了《關于進一步規范私募基金管理人登記若干事項的公告》（簡稱“《公告》”），開啟了私募基金管理人登記時需要提交法律意見書的監管新階段。
從《公告》發布至今的一年半左右的時間里，監管機構對于私募基金管理人登記法律意見書的審核要求呈現出愈發嚴格的趨勢，一些反饋問題已經超出了現有法律法規明確限定的法律意見書范圍，這使得申請機構、甚至律師事務所感覺申請登記工作的審核標準和尺度難以準確把握，工作量日益增大，審核周期不斷增長。
本文將對這一年半左右的時間里基金業協會關于管理人登記法律意見書的審核事項和標準予以分析和總結，分享本團隊在私募基金管理人登記的具體法律工作中遇到的若干“疑難雜癥”，以供私募領域的從業者們交流和探討。
一、專業化經營
根據基金業協會于2017年3月31日發布的《私募基金登記備案相關問題解答（十三）》，私募基金管理人應當落實專業化經營原則，私募基金管理人在申請登記時，應當在“私募證券投資基金管理人”、“私募股權、創業投資基金管理人”以及“其他私募投資基金管理人”三種機構類型，以及與機構類型關聯對應的業務類型中，僅選擇一類機構類型及業務類型進行登記（簡稱“三選一”）；私募基金管理人只可備案與本機構已登記業務類型相符的私募基金，不可管理與本機構已登記業務類型不符的私募基金；同一私募基金管理人不可兼營多種類型的私募基金管理業務。
實踐中，私募基金管理人的專業化經營問題也一直是基金業協會的核查重點，對此，建議律師在盡職調查過程中，做到以下方面：
1、核查申請機構的工商內檔、業務合同、審計報告、銀行流水等書面文件；對于成立時間較早或在上傳的審計報告中存在業務收入的申請機構，建議說明申請機構自成立以來的經營狀況，是否從事過與私募基金管理業務相沖突的業務。
2、對申請機構的經營場所進行實地走訪。
3、對申請機構進行網絡輿情搜索，核查公開網絡及申請機構的官方網站（如有）中是否存在申請機構兼營與私募基金管理相沖突的業務、開展與申請的業務類型不相符合的基金業務或在完成管理人登記前推廣基金產品等訊息。
4、對申請機構的實際控制人、高管、員工進行訪談確認等。
另外，根據目前基金業協會資產管理業務綜合報送平臺（簡稱“資管業務報送平臺”）的系統設置，對于機構類型，申請機構只能“三選一”，且一旦選定即不能再修改，但尚未禁止申請機構在一個機構類型項下選擇多種業務類型，如申請“私募股權、創業投資基金管理人”，業務類型多選為“私募股權投資基金”、“私募股權投資類FOF基金”、“創業投資基金”、“創業投資類FOF基金”四種。
二、確有業務需求
隨著私募基金管理人數量的增多，私募基金管理人魚龍混雜、良莠不齊的現象愈發明顯。基金業協會為控制增量，將申請機構通過管理人登記后的實際展業需要納入審核范圍。在管理人登記的反饋意見中，經常會要求申請機構提交展業計劃書。在基金業協會邀請申請機構進行面談的過程中，也會重點關注申請機構在通過管理人登記后的投資方向與投資項目情況。
相關反饋意見如：（1）“ 請申請機構提供展業計劃書，詳細說明未來如何開展私募證券投資基金業務，并切實做好各項制度的落實和履行”；（2）“ 建議申請機構在具備真實展業需求的前提下申請私募基金管理人登記。請提交申請機構從事私募投資業務的商業計劃書，詳述公司未來發展方向、運作規劃及當前業務需求等內容。如公司確有業務需求，可提供相關證明文件，如擬投資項目投資協議或合作意向書、項目合作方聯系方式、擬擔任政府引導基金管理人相關政府批文等”；（3）“ 請詳述申請機構展業計劃并加蓋公章，如投資類型，投資標的，如何募集，如何選擇投資對象”；（4）“請提供未來展業計劃和擬發行產品的情況介紹與擬外包的外包框架協議”等。
擬進行管理人登記的申請機構可參照上述反饋意見進行準備，甚至在首次提交申請材料時，即可上傳展業計劃書或在法律意見書中對展業計劃進行詳細闡述。
三、對股東的核查
根據《公告》附件《私募基金管理人登記法律意見書指引》（簡稱“《法律意見書指引》”），律師對申請機構股東的核查事項限于股權結構以及是否有直接或間接控股或參股的境外股東。但是，隨著基金業協會對申請機構專業化經營、關聯方的審核趨嚴，基金業協會對申請機構股東的核查事項也隨之擴大。如，要求說明股東是否進行展業，對外投資的資金來源；要求直接股東或間接股東名稱中含有“基金管理”、“投資管理”、“資產管理”、“股權投資”、“創業投資”等相關字樣的，說明其展業情況以及是否登記為私募基金管理人，與申請機構是否存在業務往來和利益輸送；要求申請機構提供關于在未來業務開展中申請機構自身及未來管理的私募基金均不會與股東發生內幕交易及利益輸送行為的承諾函等。
若申請機構的股東存在上述情況，建議參照上述審核要求進行說明。
四、實際控制人的認定
關于申請機構是否可以不認定實際控制人進行申報，根據我們與基金業協會的電話咨詢結果，目前，基金業協會不允許申請機構無實際控制人。另外，資管業務報送平臺中，也需要填寫申請機構的實際控制人信息。對此，很多人認為基金業協會的要求“不合常理”，因為按照一般的實際控制人認定標準，一些機構確實沒有實際控制人（如申請機構有2名股東，持股比例各為50%）。
對此，我們認為，基金業協會為了避免申請機構出現無法認定實際控制人的情形，已經細化了實際控制人的認定規則。根據資管業務報送平臺內的說明， “實際控制人是指控股股東（或派出董事最多的股東、互相之間簽有一致行動協議的股東）或能夠實際支配企業行為的自然人、法人或其他組織。認定實際控制人應一致追溯到最后的自然人、國資控股企業或集體企業、上市公司、受國外金融監管部門監管的境外機構”。根據上述認定規則，當申請機構有2名股東，持股比例各為50%時，派出董事最多的股東即為實際控制人；如果2名股東簽署了一致行動協議，則2名股東共同作為實際控制人。為此，根據基金業協會對于實際控制人的認定規則，目前已經很少會出現無法認定實際控制人的情況了。
五、對關聯方的核查
根據《法律意見書指引》，律師對關聯方的核查范圍為披露申請機構的子公司、分支機構和其他關聯方（合稱“關聯方”），并說明關聯方是否已登記為私募基金管理人。但根據目前基金業協會對申請機構關聯方的審核實踐，律師的核查工作已經遠超過《法律意見書指引》要求的范圍，除了要謹慎認定申請機構的關聯方外，還需要核查包括但不限于以下內容：
1、關聯方的設立目的及實際開展業務情況，是否從事私募業務；
2、關聯方是否登記為私募基金管理人或備案為私募基金產品，如否，需要說明原因；
3、關聯方是否存在從事小額貸款、P2P、保理、房地產開發等《私募基金登記備案相關問題解答（七）》中所述的與私募基金業務相沖突的業務；
4、關聯方中從事融資租賃、商業保理、小額貸款等業務的，需要提供其相關資質批復文件，并說明其是否已經取得了展業所需的行政許可；
5、申請機構與關聯方之間在公司業務、產品投資方向上是否存在混同運營、關聯往來和利益輸送等情況；
6、申請機構和/或關聯方出具不與對方發生內幕交易和利益輸送行為的承諾函等。
六、實繳資本
根據《法律意見書》指引，申請機構需要具有開展私募基金管理業務所需的資本金。根據資管業務報送平臺的說明，若申請機構實繳資本低于100萬元或注冊資本的25%，基金業協會將在信息公示系統進行特別提示。根據基金業協會的反饋實踐，要求申請機構的實繳資本在200萬元以上（不含200萬元）。為此，我們建議，擬登記為管理人的申請機構的實繳資本應高于200萬元且不低于注冊資本的25%。
另外，由于基金業協會的關注實質是申請機構是否具有開展私募業務的基本條件，而非僅僅是實繳資本這一形式要素，為此，對于成立時間與驗資較早、在以往的經營中存在費用攤銷等情況的申請機構，律師還應當注意核查申請機構的銀行賬戶余額，是否能夠維持申請機構的運營（如，至少半年），必要時可以要求申請機構對其展業成本和預算等進行說明。對于人員開支、租金成本明顯低于正常水平的，也應當予以關注并進行解釋。
七、員工與高管
（一）員工
申請機構的從業人員是基金業協會的核查重點，也是大多數申請機構的“軟肋”之一。這是因為申請機構的業務發展有一個過程，在成立之初往往無法一步到位配備非常多的從業人員，而從基金業協會的審核角度，要求申請機構具備開展私募基金管理業務所需的從業人員。
對于“所需”的標準，目前并沒有一個確定的數字，但原則是全職員工越多越好，具有基金從業資格的員工越多越好，員工學歷背景與工作經驗越豐富越好，員工結構與申請機構內部組織部門越匹配越好。如果申請機構的從業人員在上述方面被基金業協會認定為不符合要求，則需要從員工的資質與勝任能力、投資決策的參與人員、如何具體落實內部管理制度、是否會將部分業務進行外包等角度進行詳細論證，以向基金業協會說明申請機構目前具有開展業務所需的從業人員。
（二）高管
根據《法律意見書指引》和《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》，私募基金管理人的高管人員包括法定代表人\執行事務合伙人（委派代表）、董事長、總經理、副總經理和合規\風控負責人以及實際履行上述職務的其他人員。
根據《私募基金登記備案相關問題解答（十二）》的要求，結合基金業協會的反饋實踐，私募基金管理人的高管不得在非關聯的私募機構兼職，且合規\風控負責人不得兼職。對于存在兼職情況的高管，一般需要說明高管的兼職情況，全職單位（如非申請機構）及其與申請機構的關系，在全職單位的勞動合同簽署情況與社保繳納情況（須與兼職高管的兼職協議一同上傳至資管業務報送平臺），高管兼職的合理性，在申請機構擔任高管的勝任能力、如何兼顧多方工作以及如何對待公平服務對象等。
對于擬登記為私募證券投資基金管理人的申請機構，除了需要披露高管人員的學習經歷和從業經歷外，基金業協會還會要求申請機構詳細說明高管人員和員工在證券投資領域的專業能力，如涉及相關工作經歷或投資經驗的，需要進一步提供相關的證明材料（如管理規模、歷史業績、從業經驗等）。
（三）合規\風控負責人的勝任能力
近來，基金業協會對于合規\風控負責人的勝任能力尤為重視。除要求合規\風控負責人必須為全職且不得從事投資業務外，還要求法律意見書對合規\風控負責人是否滿足《私募投資基金管理人內部控制指引》第十二條規定的“獨立地履行對內部控制監督、檢查、評價、報告和建議的職能”進行說明。為此，申請機構及律師需要詳細地介紹合規\風控負責人的學歷背景、工作經歷，并結合其學習經歷以及每段工作經歷的具體內容，論證其在私募基金管理人履行合規\風控職責的勝任能力。
另外，根據中國證券監督管理委員會于2017年6月6日發布的《證券公司和證券投資基金管理公司合規管理辦法》（簡稱“《合規管理辦法》”）以及基金業協會于2017年9月13日發布的《證券投資基金管理公司合規管理規范》（簡稱“《合規管理規范》”），證券投資基金管理公司應當設置督察長/合規負責人，督察長/合規負責人應當符合以下條件：從事證券、基金工作10年以上，并且通過基金業協會組織的合規管理人員勝任能力考試；或者從事證券、基金工作5年以上，并且通過法律職業資格考試；或者在證券監管機構、證券基金業自律組織任職5年以上等。《合規管理辦法》與《合規管理規范》于2017年10月1日正式實施，并要求私募資產管理機構參照適用。盡管目前尚不知基金業協會是否會要求所有類型的私募基金管理人均嚴格適用《合規管理辦法》和《合規管理規范》，對其合規\風控負責人進行整改，但對私募基金管理人合規\風控負責人的資質與任職要求越來越嚴格已是必然趨勢。
八、系統填報的有關問題
（一）多個文件合并上傳
資管業務報送平臺中，一項資料只有一個上傳端口。但對于某項資料，往往需要多個文件組合，才能證明某一事項，此時就需要運用處理軟件將多個文件進行合并后上傳。如，申請機構在驗資報告出具后發生過多次股權轉讓的，在“實收資本/實繳出資證明”端口需要將驗資報告與歷次股權轉讓協議按順序合并后一起上傳；對于存在多次公司章程/合伙協議修正的申請機構，在“管理人的公司章程/合伙協議”端口需要將最近一份完整版公司章程/合伙協議與之后歷次公司章程修正案/合伙協議補充協議等文件按順序合并后一起上傳。如果超過上傳端口文件大小的限制，還需要通過降低分辨率掃描、壓縮文件等方式進行處理。
（二）失誤操作放棄登記怎么辦？
對于極個別申請機構在申請過程中因失誤操作導致放棄登記的情況，此時，申請機構在資管業務報送平臺的填報信息將會全部清空，需要重新填報。對于已經處于反饋階段的申請機構，有兩種處理方式：一種方式為重新填報信息并出具法律意見書，在此過程中，可以參考之前的反饋意見在重新申請的過程中對相關問題進行補強。另一種方式為根據反饋意見出具補充法律意見書，并在重新填報系統后，將此前已經出具的法律意見書和補充法律意見書（如有）一起上傳，并對申請機構失誤操作導致放棄登記的情況進行說明。需要注意的是，在后一種情況下，由于重新申請對應的審核員不一定為放棄登記前對應的審核員，新審核員對申請機構的申報材料及法律意見書可能會有新的反饋問題，而不局限于原審核員的反饋范圍。以上兩種方式，申請機構可以結合自身所處的反饋階段以及反饋問題的數量等因素進行選擇。
（三）充分利用“管理人認為需要說明的情況”端口
由于每個申請機構都有自身的特殊情況，資管業務報送平臺的系統設置有時不能完全匹配申請機構的實際情況。例如，對于母公司為外商投資性公司的申請機構，根據相關法律規定，申請機構的性質為外商獨資企業，而非內資企業。但由于資管業務報送平臺的系統設定原因，如果申請機構的機構性質選擇了“外商獨資企業”，則出資人信息頁面必須填報外國企業，但申請機構的出資人為外商投資企業，而不是外國企業，最終導致無法提交；此時，為滿足提交需要，只能將申請機構的機構性質選擇為“內資企業”。對于上述情況及與之相類似的其他情況，并不涉及申請機構本身作為私募基金管理人的實質性條件，利用“管理人認為需要說明的情況”和“管理人認為需要上傳的文件”的端口進行說明即可。
九、有問題找協會
由于管理人登記審核的工作量較大，有時基金業協會針對某一家申請機構的反饋問題可能并不完全適用于該家申請機構，或者申請機構在技術上難以針對某一反饋問題進行核查或整改。例如，對于申請機構境外股東或實際控制人合法誠信情況的核查，或股權結構極其復雜的申請機構股東的無限穿透等問題，如果存在疑問，都可以向基金業協會或相應的審核員進行咨詢，就該家申請機構的實際情況確定有針對性的整改方案；如果電話難以打通，還可以嘗試通過發送郵件、在基金業協會微信公眾號中留言等方式進行咨詢。
以上內容，是筆者結合工作經驗，對私募基金管理人登記過程中遇到的典型反饋和疑難問題進行的總結，供私募機構及同行業人士參考。具體的審核標準，請以基金業協會最終的審核意見為準。我們也將持續關注與私募基金管理人登記有關的問題，并不定期將經驗與界內人士進行分享。
