劃撥土地使用權(quán)可以司法處置嗎？
作者：楊曉紅 2021-09-15在執(zhí)行實(shí)務(wù)中，往往遇到擬處置的財(cái)產(chǎn)存在或這或那的問(wèn)題，導(dǎo)致司法拍賣、變賣難以正常推進(jìn)。那么，劃撥土地使用權(quán)是否可以司法處置呢？
一、劃撥土地使用權(quán)的概念和特點(diǎn) 何為“劃撥土地使用權(quán)”？《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例（2020修訂）》（以下簡(jiǎn)稱《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》）第四十三條規(guī)定：“劃撥土地使用權(quán)是指土地使用者通過(guò)各種方式依法無(wú)償取得的土地使用權(quán)?！?/p> 《中華人民共和國(guó)土地管理法（2019修正）》（以下簡(jiǎn)稱《土地管理法》）第二條第五款規(guī)定：“國(guó)家依法實(shí)行國(guó)有土地有償使用制度。但是，國(guó)家在法律規(guī)定的范圍內(nèi)劃撥國(guó)有土地使用權(quán)的除外。”《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法（2019修正）》（以下簡(jiǎn)稱《房地產(chǎn)管理法》）第二十三條規(guī)定：“土地使用權(quán)劃撥，是指縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無(wú)償交付給土地使用者使用的行為。依照本法規(guī)定以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，沒(méi)有使用期限的限制。” 可見(jiàn)，相對(duì)于以出讓方式取得土地使用權(quán)，劃撥土地使用權(quán)為無(wú)償取得，僅需繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用，無(wú)需支付土地使用權(quán)出讓金，且原則上無(wú)使用期限的限制。因此，若被執(zhí)行人名下的劃撥土地使用權(quán)可以拍賣，對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人而言，實(shí)現(xiàn)債權(quán)指日可待。 二、劃撥土地使用權(quán)可否司法處置 有觀點(diǎn)認(rèn)為，基于最高人民法院《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國(guó)有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問(wèn)題的批復(fù)（2020修正）》第一條規(guī)定：“根據(jù)《土地管理法》第五十八條第一款第（三）項(xiàng)及《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條的規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，有關(guān)人民政府可以予以收回，并依法處置。”既然企業(yè)破產(chǎn)時(shí)劃撥土地使用權(quán)不能作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，那么在劃撥土地使用權(quán)人作為被執(zhí)行人時(shí)，其劃撥土地使用權(quán)當(dāng)然不能作為被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行司法評(píng)估、拍賣、變賣。筆者不贊同此觀點(diǎn)。 根據(jù)《土地管理法》第五十八條規(guī)定：“有下列情形之一的，由有關(guān)人民政府自然資源主管部門報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回國(guó)有土地使用權(quán)：（三）因單位撤銷、遷移等原因，停止使用原劃撥的國(guó)有土地的?！薄冻擎?zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條規(guī)定：“無(wú)償取得劃撥土地使用權(quán)的土地使用者，因遷移、解散、撤銷、破產(chǎn)或者其他原因而停止使用土地的，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)無(wú)償收回其劃撥土地使用權(quán)，并可依照本條例的規(guī)定予以出讓?！敝郧笆雠鷱?fù)中規(guī)定破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，政府可以收回，是基于《土地管理法》和《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的明確規(guī)定。而并無(wú)法律規(guī)定禁止對(duì)劃撥土地使用權(quán)進(jìn)行司法拍賣，法律法規(guī)也未禁止轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，故不能當(dāng)然類推適用。 《房地產(chǎn)管理法》第五十一條規(guī)定：“設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償?！笨梢?jiàn)，法律允許對(duì)劃撥土地上的房產(chǎn)進(jìn)行司法拍賣。而根據(jù)“房隨地走、地隨房走”的不動(dòng)產(chǎn)處置原則，劃撥土地使用權(quán)亦是可以司法處置的。但劃撥土地使用權(quán)有其特殊性，應(yīng)當(dāng)滿足一定條件。 《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四條規(guī)定：“劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押?！钡谒氖鍡l規(guī)定：“符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；（二）領(lǐng)有國(guó)有土地使用證；（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金?！?/p> 《房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定：“以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報(bào)批時(shí)，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按照國(guó)務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國(guó)家或者作其他處理。” 重慶市國(guó)土房管局2016年發(fā)布的《重慶市國(guó)土房管局關(guān)于印發(fā)<重慶市國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)宗地地價(jià)確定規(guī)則>的通知》（渝國(guó)土房管規(guī)發(fā)〔2016〕6號(hào)）第三條規(guī)定：“……劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)出讓補(bǔ)繳地價(jià)款，國(guó)土部門應(yīng)向社會(huì)公告，接受社會(huì)監(jiān)督無(wú)異議后方可辦理。……土地使用權(quán)人以劃撥方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給其他使用者經(jīng)依法批準(zhǔn)不辦理轉(zhuǎn)出讓手續(xù)的，……國(guó)土部門應(yīng)及時(shí)按規(guī)定計(jì)收劃撥土地收益金?！?/p> 由此可見(jiàn)，符合條件的劃撥土地使用權(quán)，在獲得政府部門審批后，可以依法轉(zhuǎn)讓。而辦理抵押登記的劃撥土地使用權(quán)，即使未經(jīng)政府批準(zhǔn)，抵押仍然有效，法院可以依法拍賣。如轉(zhuǎn)讓時(shí)劃撥土地轉(zhuǎn)為出讓地，則需依法辦理土地出讓手續(xù)，繳納土地使用權(quán)出讓金；如直接以劃撥地轉(zhuǎn)讓，不轉(zhuǎn)為出讓地，則只需依法繳納土地收益金。因此，人民法院可以對(duì)劃撥土地使用權(quán)進(jìn)行司法評(píng)估、拍賣、變賣。 三、司法處置劃撥土地使用權(quán)是否必須以政府審批為前提 盡管《土地管理法》等法律法規(guī)均規(guī)定了劃撥地轉(zhuǎn)讓?xiě)?yīng)獲得政府審批，但司法強(qiáng)制拍賣不同于一般民法意義上的任意拍賣，它是人民法院在被執(zhí)行人逾期不履行義務(wù)時(shí)，依法對(duì)被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)實(shí)施拍賣，并以所得價(jià)金清償執(zhí)行債務(wù)的行為。從強(qiáng)制拍賣行為的性質(zhì)來(lái)看，其被賦予了國(guó)家強(qiáng)制力，屬于公權(quán)力行為，如非特別規(guī)定，司法處置應(yīng)不受此限。 原國(guó)家土地管理局《對(duì)最高人民法院法經(jīng)（1997）18號(hào)函的復(fù)函》（〔1997〕國(guó)土函字第96號(hào)）第四條載明：“對(duì)通過(guò)劃撥方式取得的土地使用權(quán)，由于不屬于當(dāng)事人的自有財(cái)產(chǎn)，不能作為當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行裁定。但在裁定轉(zhuǎn)移地上建筑物、附著物涉及有關(guān)土地使用權(quán)時(shí)，在與當(dāng)?shù)赝恋毓芾聿块T取得一致意見(jiàn)后，可裁定隨地上物同時(shí)轉(zhuǎn)移。凡屬于裁定中改變土地用途及使用條件的，需征得土地管理部門同意；補(bǔ)交出讓金的，應(yīng)在裁定中明確，經(jīng)辦理出讓手續(xù)，方可取得土地使用權(quán)?！钡牵?007年施行的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》（現(xiàn)已失效，《民法典》亦有相同規(guī)定）第九條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！痹稄?fù)函》中的內(nèi)容與物權(quán)法規(guī)定相悖，且其并非“法律”，應(yīng)以《物權(quán)法》規(guī)定為準(zhǔn)。根據(jù)原國(guó)土資源部2011年1月17日發(fā)布的《關(guān)于公布繼續(xù)有效的規(guī)范性文件目錄的公告》（國(guó)土資源部公告2011年第5號(hào)），目錄中已未列明前述《復(fù)函》，而該公告載明：“凡未列入本目錄的國(guó)土資源部文件（包括原地質(zhì)礦產(chǎn)部、原國(guó)家土地管理局發(fā)布的文件），原則上不再作為國(guó)土資源管理的依據(jù)?！币虼?，筆者認(rèn)為，該《復(fù)函》已不再適用。 最高人民法院法發(fā)〔2004〕11號(hào)《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)國(guó)土資源部〈關(guān)于國(guó)有劃撥土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問(wèn)題的通知〉的通知》規(guī)定：“國(guó)有劃撥土地使用權(quán)依法辦理抵押登記后，不以國(guó)有劃撥土地使用權(quán)抵押未經(jīng)批準(zhǔn)而認(rèn)定抵押無(wú)效”；法釋〔1998〕25號(hào)《關(guān)于能否將國(guó)有土地使用權(quán)折價(jià)抵償給抵押權(quán)人問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定：“在依法以國(guó)有土地使用權(quán)作抵押的擔(dān)保糾紛案件中，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以通過(guò)拍賣的方式將土地使用權(quán)變現(xiàn)”?？梢?jiàn)，對(duì)有效抵押的國(guó)有劃撥土地使用權(quán)及有效抵押的房屋所占用范圍內(nèi)的國(guó)有劃撥土地使用權(quán)，不論是否經(jīng)過(guò)審批，人民法院都可以根據(jù)抵押權(quán)人的申請(qǐng)直接執(zhí)行，無(wú)需再征求政府或土地管理部門的意見(jiàn)。 最高人民法院在（2011）執(zhí)復(fù)字第1號(hào)中國(guó)輕騎集團(tuán)有限公司與中國(guó)長(zhǎng)城資產(chǎn)管理公司濟(jì)南辦事處合同糾紛執(zhí)行案《復(fù)議裁定書(shū)》中認(rèn)為：“《房地產(chǎn)管理法》第三十九條及《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十四、四十五條關(guān)于國(guó)有劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓需經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批的規(guī)定，是對(duì)企業(yè)自主轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的限制，并未限制人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行。……故輕騎集團(tuán)認(rèn)為處置劃撥土地使用權(quán)必須事先經(jīng)政府審批同意的復(fù)議理由不能成立?！?/p> 重慶市高級(jí)人民法院（2012）渝高法民提字第00093號(hào)重慶恒升拍賣有限公司與全憲、重慶清源會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司拍賣合同糾紛再審《民事裁定書(shū)》中，該院認(rèn)為，“司法委托拍賣不同于普通拍賣……司法委托拍賣具有國(guó)家公權(quán)意志的干預(yù)和強(qiáng)制，不以物品和財(cái)產(chǎn)權(quán)利所有人的意志為轉(zhuǎn)移。……現(xiàn)有法律對(duì)司法機(jī)關(guān)處置劃撥土地并無(wú)禁止性規(guī)定。” 修訂前的《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十一條規(guī)定：“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效。但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。”但該司法解釋已于2020年12月23日修訂時(shí)刪除了該條款。 筆者在辦案過(guò)程中就司法拍賣劃撥土地使用權(quán)是否需要政府審批的問(wèn)題向重慶市某不動(dòng)產(chǎn)登記部門咨詢時(shí)，該登記部門負(fù)責(zé)人表示，如果土地使用權(quán)人自行轉(zhuǎn)讓劃撥土地，必須根據(jù)《土地管理法》《房地產(chǎn)管理法》等規(guī)定報(bào)請(qǐng)審批；但若法院司法拍賣劃撥土地，則無(wú)需事前審批，在法院依法拍賣并作出執(zhí)行裁定書(shū)、協(xié)助執(zhí)行通知書(shū)后，不動(dòng)產(chǎn)登記中心將依法協(xié)助執(zhí)行辦理過(guò)戶登記手續(xù)。 故筆者認(rèn)為，在人民法院強(qiáng)制執(zhí)行程序中對(duì)劃撥土地使用權(quán)依法進(jìn)行司法拍賣時(shí)，若非特別規(guī)定，無(wú)需經(jīng)過(guò)政府部門審批同意。 四、關(guān)于劃撥地司法處置的建議 （一）對(duì)土地權(quán)屬及自然狀況進(jìn)行全面調(diào)查 司法實(shí)踐中，被執(zhí)行人劃撥地的取得往往具有歷史原因，情況較為復(fù)雜，其上可能尚存未繳納的相關(guān)費(fèi)用，或者未完善的手續(xù)。為順利推進(jìn)司法處置，建議提前對(duì)劃撥土地的自然狀況和權(quán)屬情況進(jìn)行全面調(diào)查，包括土地登記的權(quán)利人是否為被執(zhí)行人，被執(zhí)行人是否持有土地使用權(quán)證，土地是否存在權(quán)屬爭(zhēng)議，是否設(shè)有抵押及抵押權(quán)人、債權(quán)金額，是否有他人查封及查封順位，是否有欠繳補(bǔ)償款或者稅費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用，土地上是否有建筑物、構(gòu)筑物，地面建筑物、構(gòu)筑物是否取得所有權(quán)證，其所有權(quán)人是否與土地使用權(quán)人一致，是否兩證合一，地面建筑物的占有、使用情況，是否出租及承租人、租賃期限、租金支付情況等等。 （二）向當(dāng)?shù)夭粍?dòng)產(chǎn)登記部門或土地管理部門核實(shí)是否需要審批及拍賣后能否過(guò)戶 盡管最高院有案例認(rèn)為司法拍賣無(wú)需政府審批，筆者在辦案中咨詢的不動(dòng)產(chǎn)登記部門也持相同意見(jiàn)。但筆者在檢索中發(fā)現(xiàn)，至今仍有個(gè)別人民法院在法律文書(shū)中引用原國(guó)家土地管理局《對(duì)最高人民法院法經(jīng)（1997）18號(hào)函的復(fù)函》（〔1997〕國(guó)土函字第96號(hào)）的規(guī)定，認(rèn)為司法拍賣劃撥土地使用權(quán)必須經(jīng)過(guò)政府審批，在與相關(guān)部門取得一致意見(jiàn)后，方可處置，否則應(yīng)予撤銷（見(jiàn)陜西省高級(jí)人民法院〔2021〕陜執(zhí)復(fù)65號(hào)《執(zhí)行裁定書(shū)》）。 2006年1月10日最高人民法院對(duì)安徽省高級(jí)人民法院的復(fù)函（〔2005〕執(zhí)他字第15號(hào)）指出：“宿州市中級(jí)人民法院（2003）宿中法執(zhí)字第130-1號(hào)民事裁定書(shū)所處置的財(cái)產(chǎn)雖然涉及國(guó)有劃撥土地使用權(quán)，但事先已經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，事后碭山縣土地主管部門又予以認(rèn)可，符合《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》和《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的相關(guān)規(guī)定及國(guó)家土地局（1997）國(guó)土函字第九十六號(hào)《對(duì)最高人民法院法經(jīng)（1997）18號(hào)函的復(fù)函》精神。因此，宿州市中級(jí)人民法院上述民事裁定并無(wú)不當(dāng)，但是在具體工作中應(yīng)嚴(yán)格程序，注意及時(shí)同相關(guān)部門溝通協(xié)商”。該批復(fù)也肯定了在執(zhí)行劃撥土地使用權(quán)時(shí)，經(jīng)與土地管理部門取得一致意見(jiàn)后，可以裁定轉(zhuǎn)移該土地使用權(quán)。由此可見(jiàn)，各地各部門對(duì)司法拍賣是否應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)政府審批還存在不同的認(rèn)識(shí)和做法。 另外，自建立土地使用權(quán)有償出讓制度以來(lái)，劃撥土地原則上服務(wù)于公益目的，尤其是2001年原國(guó)土資源部發(fā)布《劃撥用地目錄》后，商業(yè)、金融、旅游、服務(wù)業(yè)、商品房等用途的土地已不符合劃撥供地的條件而需以出讓方式取得?；诖耍瑒潛芡恋厥褂脵?quán)通過(guò)司法拍賣處置后，土地管理部門在辦理相關(guān)手續(xù)時(shí)，除了需要考慮規(guī)劃等問(wèn)題外，還需要考慮劃撥土地使用權(quán)取得的歷史原因，以判斷能否改變用途、是否能辦理出讓手續(xù)轉(zhuǎn)化為出讓土地。 因此，為避免司法拍賣后引發(fā)爭(zhēng)議，過(guò)戶登記遇到障礙，建議在拍賣前通過(guò)人民法院與不動(dòng)產(chǎn)登記部門或國(guó)土管理部門就是否需要審批以及拍賣后能否過(guò)戶進(jìn)行溝通核實(shí)。 （三）提前測(cè)算相關(guān)費(fèi)用 根據(jù)法律規(guī)定，若劃撥土地轉(zhuǎn)為出讓土地，則應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳土地出讓金；若經(jīng)審批不轉(zhuǎn)為出讓地，也需繳納劃撥土地收益金（2016年8月1日起施行的《重慶市國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)宗地地價(jià)確定規(guī)則》中規(guī)定了具體計(jì)算方式）；同時(shí)，不動(dòng)產(chǎn)交易還將產(chǎn)生交易稅費(fèi)。由于被執(zhí)行人往往無(wú)力支付相關(guān)費(fèi)用，故在拍賣成交后，該等費(fèi)用將從拍賣價(jià)款中支付；若拍賣流標(biāo)后申請(qǐng)執(zhí)行人申請(qǐng)以物抵債的，則該等費(fèi)用將由申請(qǐng)執(zhí)行人墊付。故律師在代理相關(guān)案件時(shí)，建議提前向相關(guān)部門咨詢費(fèi)用計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)可能產(chǎn)生的費(fèi)用進(jìn)行測(cè)算，便于委托人提前了解并做好相應(yīng)準(zhǔn)備。
