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自2015年至2019年的數年間，比起傳統股票和債券市場帶給人的無力感更揪心的，恰恰是私募基金行業的“不平凡”表現。盡管國家針對資產管理接連出臺新規政策，但也無法避免私募基金和互聯網金融行業因超高速“野蠻生長”所產生的各類問題。私募基金項目爆雷的消息層出不窮，相關P2P平臺的轟然倒下也已司空見慣。

但令人擔憂和無奈的并不僅僅是上述“爆雷”事件的頻頻發生。截至2019年12月13日，中國證券投資基金業協會（以下簡稱“基金業協會”）已先后公布三十二批失聯機構名單，將中亞豐資產管理（深圳）有限公司等1035家機構列入失聯機構名單，并予以公告列示。而新年伊始的1月3日，基金業協會又新發布第三十三批名單，失聯機構數量達到1067家。這些機構大多涉及資金兌付困難、項目爛尾、管理人跑路、債權債務糾紛無人處置等情形。一方面，大多數機構作為相關私募基金項目的管理人，其失聯直接導致與基金項目相關的權利主張、資產凈值處置等一概事宜將無人負責，而原基金項目的風控措施（包括回購條款、差額補足條款、擔保條款等）均有可能因超過訴訟時效或保證期間而失效，而另一方面，對于基金資產、權益有切膚之痛的基金投資人，卻囿于其限制性身份，無法直接介入基金管理，可謂“有心維權，無力回天”，他們成了金融領域的“難民”。迫于基金暴雷，他們或向相關監管部門集體上訪，或聯系媒體采訪曝光失聯管理人，或通過向公安機關報案向基金管理人追究責任，但囿于爆雷項目具體情況和所涉行為的法律關系錯綜復雜，性質迥異，最終的實際效果均難言理想。“金融難民”的隊伍不斷壯大，卻并沒有找到有效解決困局的方法，客觀上不僅將增加其個人的身心壓力和負擔，也勢必給社會穩定與和諧埋下隱患。

誠如某些“金融難民”抱團發布的媒體文章所言，相比于爆雷一個月內的群昂激憤，隨著時間的推移，相關基金投資人情緒逐漸平復，維權更趨于理性，但此時確實急切地需要一個理性維權的抓手和突破口。部分投資人一旦遭遇爆雷，只能想到刑事報案，仿佛私募基金出現的任何問題都可以歸結為“詐騙”，都能夠通過國家公權力機構的追責解決。殊不知我國公安機關也必須在法律制度的框架下依法辦案，不可能也不應當作為“萬金油”和“救火隊員”隨意驅使。一股腦走刑事偵查的這條“獨木橋”，不僅會導致大量司法資源的浪費，而且會因為對并未涉及到刑事犯罪的私募基金項目產生維權障礙，最終損害項目相關全體基金投資人的根本利益。誠然，處理私募基金項目的途徑和方法，常常需要在綜合判斷項目和責任方具體情況后進行選擇。但在現有法律體系內，如何促進立法不斷優化完善，最大限度地發揮私募基金退出機制的作用，是各界普遍認可的思考方向。

2019年9月5日，深圳市私募基金協會發布《深圳市問題私募投資基金退出操作參考（試行）》（以下簡稱“《退出參考（試行）》”）。作為首份區域性自律協會發布的針對私募基金退出的指導性文件，其出臺引起了大量從業人員和專業中介機構人員的關注和熱議。正如深圳市私募基金協會在其公開發表的解讀中所言，作為現有法律法規及行業自律規則的補充，《退出參考（試行）》為私募基金退出過程存在的無序混亂狀態，提供有序解決問題的處理程序和參考方案，對深圳市私募基金行業的健康發展具有重要意義。筆者作為多年從事私募投資、爭議處理的專業律師，希望借此文章向立法機關和監管部門提出相關建議，期待監管部門能更有效地作為，有利地整治金融亂象，更好地維護投資者的合法權益和社會經濟秩序。

在私募基金領域具有較多法律服務經驗的律師，均傾向于秉持認真審慎的態度分析《退出參考（試行）》的內容和所能解決的實際問題，而不是盲目地堆砌溢美之詞。在研讀學習《退出參考（試行）》的過程中只需保持冷靜客觀的態度，就會發現其仍然存在較多問題值得思考，進一步完善的空間還很大。主要問題在于：

（一）《退出參考（試行）》的本身定位較具有局限性，且只針對非訴退出爭議的解決。

《退出參考（試行）》僅屬于區域性自律協會發布的針對私募基金退出的指導性文件，其效力位階實在太低，影響力確實有限。嚴格按照我國民商事審判的法律適用規范，只有通過國家層面的立法和全國司法機關統一法律適用，并輔以全國性監督管理機構和行業自律協會的配合，才能在根本上解決全國范圍內合伙型和契約型私募基金所普遍存在的問題。此外，通觀《退出參考（試行）》之內容，主要涉及的是在問題基金不涉及訴訟爭議的情況下，如何運用不同機構間相互配合、相互監督等機制實現基金的非訴清算和退出。但針對私募基金領域所客觀存在的不同法律銜接上的空白、法定清算程序過于粗略、法定監督追責機制缺失等方面的問題，《退出參考（試行）》目前的嘗試顯然是無法令人滿意的。

（二）《退出參考（試行）》所針對的是問題基金，較之一般基金的退出更具挑戰性。

根據《退出參考（試行）》第一條、第二條之內容，其主要針對的是問題私募基金的退出操作事宜。而問題私募基金是指依照基金合同約定或依據相關法律法規及行業自律規則，基金管理人與其他參與主體無法化解糾紛，存在涉眾風險等問題的私募基金。包括如下情形：（一）私募基金管理人發現私募基金退出存在重大風險，且短期內依照現有條件無法解決的；（二）投資者與私募基金管理人及其他相關主體就私募基金退出安排無法達成一致意見，存在重大投資損失的；（三）私募基金監管部門和行業自律協會在檢查工作中發現私募基金存在重大問題的；（四）其他影響私募基金退出的重大風險情形。從上述列舉情形的內容中不難發現，“私募基金管理人短期內無法解決問題或無法與投資者達成一致”是問題私募基金的顯著特征。換言之，正是因為私募基金的管理人無法正常履行職責或喪失基金投資者對其的信任，私募基金的運行才產生爭議和問題。但縱觀《退出參考（試行）》所涉各項機制的建立及相關組織的工作開展，仍然非常依賴于私募基金的原管理人，這不禁讓人對各項機制的能否真正落實“捏一把汗”，相關機制的落實可能面臨巨大挑戰，難以滿足問題私募基金處理過程中所產生的各項需求。

（三）《退出參考（試行）》所設置的各類組織構成和機制有待完善。

1、清退組構成

《退出參考（試行）》明確退出參與機構主要為清退工作組（以下簡稱“清退組”）、投資者大會、投資者監督委員會（以下簡稱“投監會”）。《退出參考（試行）》第七條規定，清退組成員由私募基金管理人代表、專業中介機構代表組成，成員人數應不少于5人。其中，私募基金管理人代表不少于3人。專業中介機構代表應不少于2人，由私募基金管理人聘請的會計師事務所、律師事務所分別委派專業人員擔任。實務中，問題私募基金能否找到基金管理人相關聯系人尚且要看運氣，還要其派出不少于3人的代表，同時聘請會計師事務所和律師事務所委派代表未免過于樂觀。《退出參考（試行）》第十條規定，清退組組長為必備職位，原則上應由私募基金管理人的實際控制人或法定代表人擔任。根據處理問題私募基金的一般經驗，此時私募基金管理人的實際控制人或法定代表人不僅是投資人眼中的“眾矢之的”，也很難掌握其蹤跡。指望其擔任“清退組組長”這一重要職位，發揮其應有的作用也不具有可操作性。

2、投監會構成

根據《退出參考（試行）》第十八條之規定，投監會成員應符合“具備法律、會計、基金、證券、房地產等相關專業從業知識”這一基本條件。首先，滿足何等條件才能被認定為“具備專業從業知識”，《退出參考（試行）》并未明確闡明，實務中如何使用標準可能會產生爭議。近年來，雖然各私募基金項目投資人相關知識水平不斷提高，風險意識不斷增強，但較之發達國家同類群體仍然存在較大差距。問題私募基金的清退處理過程中，常常面臨投資人互相不團結，無人愿意投入精力，聘請專業人員提供支持等窘境。若存在愿意傾情投入基金清退工作，同時具有客觀冷靜頭腦，且在投資人群體中享有一定威望，那么其作為投監會成員所能發揮的作用就不可估量。僅以“不具備專業從業知識”將其擋在投監會成員范圍之外，稍顯機械和脫離實際。

3、退出參與機構的決議機制

《退出參考（試行）》第十一條規定，清退組的任何決議須經全體清退組成員三分之二以上同意，決議通過后應形成會議紀要，備存供投監會及投資人查閱。區別于《公司法》、《證券投資基金法》中關于重大事項和一般事項有所區分的決議機制，《退出參考（試行）》對清退組的決議要求統一為“三分之二”絕對多數，這雖然能夠在一定程度上保障相關決議能夠體現基金清退過程中的各方真實意愿，但也容易造成清退組在部分不損害根本利益的操作問題上產生僵局，從而影響基金整體清退的效率和進程。

而涉及到投監會，其工作職責中包括“及時匯總投資者及其他相關各方意見，積極與清退組溝通；做好投資者內部溝通解釋工作，引導投資者理性維權”，該類工作的開展過程中也會涉及到諸多具體操作事項，似乎也沒有必要統一為“三分之二”絕對多數決，否則一旦在收集意見、溝通解釋等日常事項方面需要作出決議對外公布，將容易因為無法達到絕對多數而阻礙日常工作開展。

4、費用承擔機制

《退出參考（試行）》第四十二條規定，資產清收、處置及分配過程中產生的費用由私募基金管理人承擔。私募基金管理人的實際控制人、股東應當積極履行股東責任，配合提供人員、場地、資金等必要的支持。這一規定明確問題私募基金清退過程中所產生的費用承擔主體，也明確管理人的實際控制人和股東的義務和責任，本質上符合國家相關法律法規中所蘊含的保護投資者權益的核心要求。但必須充分考慮到的客觀現實是，問題私募基金管理人的實繳資本低、流動資金少，經辦人員極度匱乏。其實際控制人和股東正常履行上述義務，承擔上述責任的可能性較低。部分問題基金清退的人員、場地、資金支持，可能需要引入其他補充機制方能實現。

（四）依據《退出參考（試行）》所引入的專業中介機構可能面臨的信任基礎和獨立性問題。

如上文所述，《退出參考（試行）》已經規定清退組中必須有專業中介機構代表，且不少于2人。該等代表系由私募基金管理人聘請的會計師事務所、律師事務所分別委派擔任。又根據《退出參考（試行）》第八條之規定，清退組可根據需要聘請其他專業機構，如資產評估機構、行業自律組織等協助退出工作。不難發現，在基金清退過程中專業中介機構將承擔較重的工作職責，發揮舉足輕重的作用。而專業中介機構順利開展基金清退工作的基礎，主要來源于委托人的信任和所秉持的客觀公正態度。作為問題私募基金投資人，對私募基金管理人的信任水平已經降至“冰點”。在該等情況下，再要求其對私募基金管理人所委托聘請的專業中介機構給與充分的支持和信任有“強人所難”之嫌。管理人聘請的專業中介機構是否已經在開展工作的過程中做到勤勉盡職、客觀公正？專業中介機構是否在掩蓋管理人存在的過錯和失職行為？專業中介機構與管理人之間是否存在利益輸送？這些問題都將成為相關私募基金投資人腦中縈繞不去的陰霾。若進一步導致投資人猜忌和懷疑專業中介機構，其提供服務的效率和最終工作效果都會受到較大影響。

廣大“金融難民”所涉及的私募基金形式主要為有限合伙型基金和契約型基金，經由認購成為合伙企業的有限合伙人或契約型基金的份額持有人，但其目的并非參與企業經營，也未必著眼于企業的長久發展，而大都聚焦于投資期滿后取得投資本金和相應收益，“全身而退”。但這兩個類型的私募基金退出清算實務中仍然存在不少《退出參考（試行）》未涉及或無法涉及的問題。

（一）合伙型和契約型私募基金組織結構的“先天不足”

合伙型和契約型基金的組織結構往往有以下特點：

1、基金投資人作為合伙企業的有限合伙人或基金份額持有人，互相之間素昧平生，缺乏共識，而基金管理人作為合伙企業的執行事務合伙人往往配備常年基金從業經驗的團隊。

2、基金管理人為了便于管理，往往安排若干由其實際控制或關聯的主體成為合伙企業的有限合伙人或基金份額持有人，即所謂安“馬甲”或“白手套”。這客觀上也為有限合伙人或基金份額持有人達成統一的意思表示埋下“暗樁”。

3、基金投資人成為合伙企業的有限合伙人和基金份額持有人，往往系理財師、銷售機構對產品的宣傳和個人關系的影響，而并非完全熟悉或任任基金管理人。

4、基金管理人執行合伙企業的事務或契約型基金的管理事務，所獲得的法定權利巨大，若再通過合伙協議、基金合同設定特別約定和格式條款，則權利邊界模糊，很難受到有效監督。

合伙型和契約型私募基金相關合伙企業的合伙人大都是基金投資者，其經濟水平和認知水平層次不齊，個人和家庭背景也大相徑庭。基金一旦陷入兌付危機和糾紛，投資者對各種解決方案也必然會產生不同的傾向性和利益選擇，較難以“擰成一股繩”共同作出意思表示，去對抗基金管理人、執行事務合伙人的決定。

（二）合伙型基金和契約型基金投資人在退出機制中的權利行使障礙重重。

1、合伙企業“解散難”。

從現行法律規定上來看，合伙型私募基金進行清算的普遍前提是合伙企業解散。在大多數基金相關有限合伙企業的解散糾紛中，現行法律體系下以“全體合伙人決定解散”為核心而搭建的制度設計，可能淪為難以實現的“空中樓閣”。更何況法律規定的“全體合伙人”是否要包括已經失聯和嚴重失職的基金管理人（執行事務合伙人），在司法審判實務中也存在爭議。這直接導致部分合伙型基金糾紛中，合伙人只能先通過除名程序將失職的執行事務合伙人除名才能最終啟動解散之訴。當然《合伙企業法》為防止各方“僵局”持續，已另行設定“合伙協議約定的解散事由出現”和“合伙協議約定的合伙目的已經實現或者無法實現”兩大條件作為解決問題的出路。實踐中，筆者雖已合伙目的不能實現為由成功代理若干起合伙企業解散，但解散之后，財務資料、基金資料都在管理人處，對于不愿意進行清算和不配合進行清算的管理人而言，從訴訟解散到清算完成又將是漫長的過程。在合伙型基金糾紛中，如果違約違法的執行事務合伙人“長袖善舞”，運用策略得當，其余合伙人想要解散和清算合伙企業遠非易事。

2、基金份額持有人行使權利受限于基金合同之約定。

從現行法律規定上來看，契約型私募基金進行清算的普遍前提是基金合同終止。但契約型私募基金的合同文本內容參差不齊，對基金合同的終止、清算條款內容稀少，且往往照搬基金業協會發布的合同內容格式指引中部分對管理人有利部分，而缺少公平保護全體基金投資人的內容，導致契約型私募基金的清算退出機制長期處于“缺位”或“失靈”狀態。更有甚者，部分契約型私募基金管理人還會有針對性地約定顯著增加基金終止和清算難度的“格式條款”。如基金合同通常約定“經全體合伙人一致同意方可更換管理人”、“基金管理人有權決定是否進入清算”或“全體合伙人一致同意可終止基金合同進入清算”。

而《證券投資基金法》中涉及到終止和清算的基金份額持有人權利行使規定，都是明確規定在公募基金相關章節，是否能適用于私募基金，或者在特定情況下（如基金成為“問題基金”）優先于私募基金相關合同的既有的“格式條款”，仍存在一定爭議。

（三）合伙型和契約型私募基金的清算在現行法上缺乏有效監督機制。

與破產清算中的管理人在人民法院和債權人會議的監督下開展工作不同，合伙型和契約型基金清算主體履行職責相關監督機制并沒有相關法律規定。在一個完善的清算程序中，清算人不僅要清理合伙企業和基金財產，分別編制資產負債表和財產清單，還要清理債權、債務，代表合伙企業或基金參加訴訟或者仲裁活動。這些事務所涉及到的工作量較大，且需要較強的專業性，相關事項的處理是否妥當，是否符合合伙企業合伙人和份額持有人的根本利益，需要進行客觀評價和判斷。目前《合伙企業法》僅通過第一百條至第一百零二條的規定設定清算人部分怠于履職的責任，責任性質大都類似于侵權責任，以過錯和損失發生為構成要件。而《證券投資基金法》僅在第八十一條和第八十二條提及公募基金的財產清算問題，在第九十二條要求私募基金的基金合同中應當約定基金財產清算方式。無論是《合伙企業法》還是《證券投資基金法》，對于清算人實施職責過程中的監督和監督方式，并沒有特別的章節和規定。

另根據《證券投資基金法》第八十一條之規定，公開募集的基金合同終止時，基金管理人應當組織清算組對基金財產進行清算。清算組由基金管理人、基金托管人以及相關的中介服務機構組成。而私募基金的基金合同文本中也常常出現“基金清算小組由基金管理人和基金托管人組成”約定或類似表述。不難發現，基金清算的主導方為基金管理人和托管人。即使有相關的中介服務機構參與，也基本由基金管理人和托管人聘任，其天然立場和委托泉源導致其難以獲得其他基金投資人的信賴。而其他基金投資人在如此重要的基金清算程序中，也存在維護自身的合法權益，對基金清算組實施監督的客觀需求。對公募基金的投資人而言，至少還可以根據法律規定的基金份額持有人大會程序，通過審議事項作出決議，實施一定程度的監督。但是私募基金的投資人面臨的窘境卻是無法定程序可用，若手中只有寥寥數筆的基金合同，想要行使監督權則“難于上青天”。

（四）《合伙企業法》、《證券投資基金法》與《企業破產法》的銜接尚存在“真空地帶”。

根據《企業破產法》第一百三十五條之規定，其他法律規定企業法人以外的組織的清算，屬于破產清算的，參照適用本法規定的程序。又根據《合伙企業法》第九十二條之規定，合伙企業不能清償到期債務的，債權人可以依法向人民法院提出破產清算申請，也可以要求普通合伙人清償。故債權人在合伙企業的清算過程中，發現合伙企業不能清償到期債務，依法只能提出破產清算申請，而重整和和解因不屬于“破產清算”，無法作為可適用的程序供債權人選擇。前文已經述及，《證券投資基金法》僅在第八十一條和第八十二條中規定公募基金的財產清算，規定內容較為簡單，均不涉及重整和和解概念。而對企業法人而言，其有權根據上述《企業破產法》相關規定申請重整和和解，清算工作更具靈活性。

合伙型基金和契約型基金是否也能參照適用《企業破產法》的相關規定開展清算工作？是否也存在適用法定程序重整和和解的可能？這一方面屬于《合伙企業法》、《證券投資基金法》與《企業破產法》銜接配套上的“真空地帶”。

（五）私募基金托管人“權、責、利”不相匹配，托管機制“形同虛設”。

根據《證券投資基金法》第三十六條基金托管人應當履行下列職責：（一）安全保管基金財產；（二）按照規定開設基金財產的資金賬戶和證券賬戶；（三）對所托管的不同基金財產分別設置賬戶，確保基金財產的完整與獨立；（四）保存基金托管業務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料；（五）按照基金合同的約定，根據基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜；（六）辦理與基金托管業務活動有關的信息披露事項；（七）對基金財務會計報告、中期和年度基金報告出具意見；（八）復核、審查基金管理人計算的基金資產凈值和基金份額申購、贖回價格；（九）按照規定召集基金份額持有人大會；（十）按照規定監督基金管理人的投資運作；（十一）國務院證券監督管理機構規定的其他職責。同時，《證券投資基金法》還在第三十七條特別強調，基金托管人發現基金管理人的投資指令違反法律、行政法規和其他有關規定，或者違反基金合同約定的，應當拒絕執行，立即通知基金管理人，并及時向國務院證券監督管理機構報告。基金托管人發現基金管理人依據交易程序已經生效的投資指令違反法律、行政法規和其他有關規定，或者違反基金合同約定的，應當立即通知基金管理人，并及時向國務院證券監督管理機構報告。

契約型私募基金相關基金合同中關于托管人權利義務的條款，基本照搬上述法律條文。由基金托管人承擔部分職責對基金管理人運作整個基金進行監督的機制看似是行之有效的。令人遺憾的是，私募基金實務中，擔任托管人的商業銀行或金融機構往往只是管理人為滿足基金設立發行之需求，而由基金管理人請來裝點門面的“泥菩薩”，僅收取非常微薄的托管費用。因此，其在履行相關職責和義務時往往嚴重缺乏積極性，不僅不會投入大量人力物力來關注基金財產的安全性，只從事形式上的賬戶管理和轉賬工作，往往還過于“尊重”甚至是“放任”基金管理人，直接導致私募基金托管機制“形同虛設”。

深圳市私募基金協會發布的《深圳市問題私募投資基金退出操作參考（試行）》為私募基金退出機制的完善“打響第一槍”，其所提供的“問題基金”清退組、投資人大會和投監會分立的糾紛處理新機制和程序，為我們現在的思考奠定基礎。如何在“深圳經驗”基礎上更上一層樓？在立法和司法層面大膽創新，實施有針對性的舉措，在“深圳經驗”的基礎上更上一層樓，才能解決問題或在一定程序上化解問題中的主要矛盾，最終真正實現對私募基金退出機制的優化。

（一）通過立法和司法層面“順勢而為”，解決現行制度中的突出問題。

1、立法層面

基于目前基金終止、解散和清算中存在的問題，《合伙企業法》和《證券投資基金法》有進一步修改，細化涉及私募基金部分的規定之空間。

針對《合伙企業法》層面，應當著重針對第四章進行修改，修改合伙企業解散的條件，將“全體合伙人決定解散”修改為“占合伙企業合伙人總人數三分之二的合伙人決定解散”，且應禁止違反合伙協議約定的合伙人參與此類決定或決議的形成過程。參考《退出參考（試行）》中所推出的新型組織機構的職權和定位，完善《合伙企業法》中關于清算人職責和應開展工作的規定。同時，在《合伙企業法》中增加對清算人的選任、更換程序的細化規定，再強化合伙人經由某一法定程序或機制對清算人實施監督的權利。例如，合伙人可以通過合伙人會議決議組建監督機構，從而代表全體合伙人監督清算人的清算方案、對外追索債權及內部分配等種種活動。

而針對《證券投資基金法》有關私募基金部分，可參照《公司法》相關規定的原則和《退出參考（試行）》的部分內容進行增補和修改。在基金正常運行的情況下，對公募基金和私募基金具有共性的事項和重大事項進行兜底式規定，而對于上述根本事項以外的其他事項，可以“私募基金的基金合同另有約定的，從其約定”的方式繼續保留私募基金投資者的意思自治空間。例如，基金合同提前終止、更換基金管理人或者基金托管人、基金清算組的指定事項相關決議，應當經參加大會的基金份額持有人所持表決權的三分之二以上通過。其他事項經參加大會的基金份額持有人所持表決權的二分之一以上通過或由基金合同另行約定相應機制。

此外，可考慮在《證券投資基金法》新增條款或針對私募基金出臺單行法規，設立基金清算的特別程序。當且僅當基金成為“問題私募基金”（“問題私募基金”的定義可以參照《退出參考（試行）》的定義）且基金合同所約定的運行機制因管理人失聯等原因而“失能”時，法律明確原基金合同約定的終止、清算條款不再適用，不再將“問題私募基金”的清算和退出事宜局限于“意思自治”，而適用法律法規的相關規定。如直接適用公募基金關于份額持有人權利行使的章節規定。同時再相應增加份額持有人權利行使章節的內容，允許基金投資人通過召開大會的形式，自行選舉清算主體和清算監督機構成員，或委托第三方擔任相應職務，同時決定繼續委托原托管機構還是更換新的托管機構。

此外，《合伙企業法》、《證券投資基金法》還應緊密銜接《企業破產法》，增加清算過程中，債權人或清算人參照適用《企業破產法》相關規定，依法申請重整和和解的規定。為配合《證券投資基金法》和《合伙企業法》相關規定的優化和更新，諸如《民事訴訟法》及相關司法解釋，也可針對涉及合伙企業和契約型基金的清算作出配套規定，如針對合伙企業強制清算受理機制、與基金財產清算特別機制配套的特別程序等，從而防止出現法律制度沒有相應可供操作的程序規定這一尷尬局面的出現。

最后，也是比較關鍵的一步，國務院和證監會應當加快推進《私募投資基金管理暫行條例》相關立法工作，促進其早日出臺。在法律成功修改的情況下，《私募投資基金管理暫行條例》出臺能夠落實和細化《合伙企業法》、《證券投資基金法》相關增補和修改。而若立法層面因種種原因暫時無法啟動修法，則上述相關建議和想法可以按現行法律規定細化規定的形式落實。

2、司法層面

在堅持按照現行法律規定行使審判權的基礎上，司法機關也應緊密結合實際，在具體案件的認定和裁判中實現靈活性與原則性的有機統一，考量裁判的法律效果、社會效果與政治效果。

首先，人民法院應當在審判實務中，針對基金投資相關合伙企業，適當放寬對“合伙目的無法實現”的認定標準。因為基金投資相關合伙企業的合伙目的實際上與基金投資項目的方向緊密相關，能否實現也往往嚴重依賴于執行事務合伙人即基金管理人的能力和誠信。在基金管理人明顯未履行合同根本性義務或失聯不作為，其他合伙人也無法形成一致決議自行解散的情況下，人民法院不應拘泥于以往嚴苛的標準和過于保守的態度，而應積極行使判決解散“僵尸”合伙企業的權力，從而為最終實現化解基金投資所引發的社會矛盾，打開嶄新的“求生之門”。

其次，人民法院在司法實務層面應統一認識，依據現行法律，有條件承認“優先清算條款”或相同性質條款的效力。在存量的各類型私募基金產品發行時投資人訂立的基金合同中，設置“優先級”和“劣后級”的基金投資人層級是常見現象。當私募基金廣大投資人作為“優先級投資人”進入基金項目，其本身的利益訴求和期待都是相對固定期間內相對固定的收益。縱然目前國家法律并不認可“保本保息”的投資承諾和結構設計，但“優先級投資人”在預先放棄獲得超額收益的分配權的前提下，在相對固定的收益率范圍內，享有對基金投資可獲得收益和財產的優先分配權，并不顯著違背國家法律的基本目的和原則。在審查基金合同有相關制度設計和約定時，人民法院應當依據法律，結合基金合同簽訂時各方的真實意思表示或意思表示之實質，運用邏輯推理和日常生活經驗法則，認可“優先清算條款”的有效性，避免因為部分條款缺失或部分表述并不完整或不符合傳統標準文本的內容，就否定“優先級投資人”在清算過程中享有優先權利。

誠然，該等“優先清算條款”仍然要受到《公司法》、《合伙企業法》及《企業破產法》中針對法定優先債權相關規定的制約，此處不再贅述。

（二）針對“問題基金”，監管部門和行業協會協助基金投資人在特殊情況下選任新的清算主體和托管機構。

證監會和基金業協會作為私募基金業監督管理機構和行業自律組織，也可以充分發揮管理和指導作用。相關部門和行業協會通過將清算工作成果與專業評級掛鉤、構建清算人遴選數據庫等手段，鼓勵具有完善治理結構和專業能力的基金管理人接管“問題基金”的清算工作。依托已建立和完善的管理人數據庫或“候選池”，相關部門和行業協會出臺若干指引或管理辦法，指導“問題基金”的基金投資人依法有序選任新清算主體和托管機構，訂立基金合同之補充協議，明確劃分新清算主體和托管機構的權利義務邊界。在基金投資人形成決議和達成新協議后，還可將其協議所涉及到的費用收取標準、費用收取條件、費用在基金可分配財產中的優先清償地位等核心內容在基金信息備案系統中予以備案，以產生公示效力。上述種種舉措，不僅能最大限度地保障投資人所能行使的合法權利，客觀上也為吸引優秀的基金管理機構和托管機構來參與清算工作，以及之后基金投資人能夠對清算主體和托管機構給予充分的配合奠定堅實基礎。

（三）強化托管銀行的托管責任和協助清算職能。

針對目前托管機構“權、責、利”不匹配的客觀現實，充分發揮銀監會、證監會和基金業協會多部門聯動協作的機制優勢，共同出臺托管機構履職方面的細則、指引及相關政策，明確托管機構履行義務所應達到的基本標準和開展托管工程的必備流程，既為監管部門實施事中、事后監督作出處分處罰提供依據，也為司法機關未來認定“問題基金”相關托管機構之責任提供參考。與此同時，由銀監會牽頭，各部門協同采用政策引導、行業標準化、等級評定等手段，將基金產品風險等級與托管機構所評定的等級相關聯。若托管機構無法達到相關標準或等級，則視為其不具備作為對應風險等級基金產品托管機構的資格，促使托管機構提升自身托管水平和能力。

最后，銀監會會商各部門出臺托管機構符合業內正常服務對價的收費標準和辦法，將托管機構的評定等級和收費標準相掛鉤，確保托管機構能夠投入相應的人力物力，去切實履行法定和約定職責。

（四）強化第三方中介機構的作用，提高清算效率，完善清算監督機制。

縱觀私募基金產生兌付危機后所引發的各類問題，大部分都需要投資人綜合運用豐富法律、財務、金融知識和經驗，對不同路徑或不同路徑下的策略進行選擇并對策略實施進行跟蹤。當前私募基金投資領域的基金投資人，大都難以具備開展相關工作的能力和知識水平。即使是相關領域的專業人士，也需要組成團隊協同合作，方能勝任上述工作。

1、第三方專業機構的聘請。

就操作層面而言，立法建立新的清算主體和托管機構的選定機制僅僅是“萬里長征第一步”，因為選定的新清算主體和托管機構的具體工作仍然需要具體落實和開展。立法同時鼓勵、引導基金投資人積極作出意思表示，引入基金投資人信賴的第三方專業機構作為投資者的發聲者，代表基金投資人的利益介入整個基金清算流程，此類監督是十分必要的。基金投資人對清算工作的公平性和專業性訴求，最終都可通過合伙人會議、份額持有人大會形成聘請會計師事務所和律師事務所等專業中介機構的決議，來予以體現。這既有利于及時體察到清算相關投資人的整體利益訴求，也有利于構建基金投資人對新清算主體和托管機構的信任基礎，減少清算過程不當行為而引發訴訟糾紛，提高清算工作的整體效率。

2、基金清算費用承擔機制之創新。

資產清收、處置及分配過程中產生的費用，包括聘請專業中介機構的費用由私募基金管理人承擔，作為根本原則能夠為廣大基金投資人所接受。但也要考慮到“問題基金”管理人陷入非正常狀態，無力承擔任何責任和義務的特殊情況。為解決基金清算費用的先行承擔問題，“問題基金”可以嘗試引入“事前募集，清算優先”的機制，由“問題基金”的投資人召開大會作出決議，同意按比例募集費用，按固定年利率計算資金成本，并由清算主體在清算獲得的財產最終分配時，將上述費用和資金成本優先向已提供募集費用的投資人償付，同時從私募基金管理人所應分配的財產中扣除對應價值的財產。若其應分配財產不足，也可考慮由新選任的清算主體針對原私募基金管理人或托管人提起損失賠償訴訟，從而確保私募基金管理人真正能夠“承擔”相關費用。

（五）乘《證券法》修訂之“東風”，同樣為私募基金引入投資者保護機制。

2019年12月28日，全國人民代表大會常務委員會通過對《證券法》第二次修訂。本次《證券法》修訂后的第九十五條規定，“投資者提起虛假陳述等證券民事賠償訴訟時，訴訟標的是同一種類，且當事人一方人數眾多的，可以依法推選代表人進行訴訟。對按照前款規定提起的訴訟，可能存在有相同訴訟請求的其他眾多投資者的，人民法院可以發出公告，說明該訴訟請求的案件情況，通知投資者在一定期間向人民法院登記。人民法院作出的判決、裁定，對參加登記的投資者發生效力。投資者保護機構受五十名以上投資者委托，可以作為代表人參加訴訟，并為經證券登記結算機構確認的權利人依照前款規定向人民法院登記，但投資者明確表示不愿意參加該訴訟的除外”。這相當于通過立法的方式，確立投資者保護機構的法律地位，由其按照“明示退出”、“默示加入”的訴訟原則，對外提起“代表人訴訟”，引起人民群眾和業內人士的高度關注和廣泛熱議。

他山之石，可以攻玉。證券虛假陳述相關爭議與問題私募基金退出相關爭議存在諸多相似和共同之處。既然證券虛假陳述的受害投資者可以有“投資者保護機構”來“守護”，那么同樣可以通過制度創新，為私募基金投資者成立具有相同價值追求的“投資者保護中心”等機構。問題私募基金投資者一旦遭遇“爆雷”事件，再也不用遵循傳統思路和管理追著基金管理人和政府監管部門“討要說法”，而是直接尋求“投資者保護中心”等機構的幫助，統一進行信息登記，簽署明確授權和承擔相關義務的法律文書。然后由“投資者保護中心”等機構直接啟動對外訴訟、遴選新的清算機構和托管機構、聘請中介服務機構、協同開展清算等工作。引入投資者保護機制的重要意義，在于大幅度提高基金投資人對外意思表示的效率，為亟需開展的問題私募基金清算工作節省寶貴的時間和資源。

而“投資者保護中心”等機構的組建和構成，也可借鑒證券投資者保護機構的成功經驗。2014年12月5日，中證中小投資者服務中心有限責任公司經中國證監會批準設立并由其直接管理，其作為證券金融類公益機構，主要業務包括持股行權、糾紛調解、訴訟與支持訴訟、投資者教育等。為適應證券市場和業務發展需要，進一步充實投服中心人才隊伍，該公司常年進行社會公開招聘，匯集專業人員，以確保其主要業務的正常開展。沿襲上述“強化第三方中介機構的作用”之思路，在私募基金領域組建投資者保護機構時，應當拓寬思路，大膽創新，大量吸收社會上的專業人才來協助機構工作人員開展工作，候選人可包括社會上享有盛譽的專家學者、具有常年基金爭議處理經驗的專業服務機構人員以及優秀基金管理人的高級管理人員。根據問題私募基金的需要，還可由“投資者保護中心”等機構公開向社會進行清算和托管工作招標，以公平、公正、公開的方式選定協助其開展清算工作的專業機構。該等舉措比起《退出參考（試行）》中“由私募基金管理人聘請”的僵化機制要更為有效和合理，也更能夠在最大程度上取得全體私募基金投資人的廣泛認同和信任。

可以預見的是，未來新募集私募基金數量、募集資金額和投資案例等代表著投資發展的基本數據將會長時間保持增長狀態，這是新興市場的經濟發展和中國企業數量多、發展快所帶來的投資機遇。在牢牢把握難得機遇的同時，一方面我們自然希望國家和地方層面針對基金依法設立和運行的監管法律體系不斷完善，但另一方面我們也應當正視客觀現實，私募基金蓬勃發展必然會帶來相應私募基金維權案件的數量增長。我們不應將所有的希望或者說重擔都寄托于“國家監管”這一層面，促進私募基金退出機制在實踐和理論兩個方面不斷發展和完善也是最終解決問題的可選路徑之一。