商業地產收購之法律重點關注事項
作者：杜太山 劉曉彤 2023-12-11在目前的房地產市場環境下，住宅地產伴隨著“房住不炒”的總體調控政策正穩步收緊，市場交易整體處于平穩狀態，已經不再向過往一樣具備投資甚至投機的屬性。而商業地產則不同，長期來看，商業地產是更有保值、增值可能的資產，近期市場上發生的多筆商業地產交易，也體現了商業地產這一屬性。在商業地產收購業務中，投資者在購買商業地產時，通常會重視對商業地產的商業估值、出租率、附近商圈及競品對比、物業服務質量等進行商業盡職調查，而可能忽視甚至不委托專業律師進行法律盡職調查。本文將結合筆者近期接受客戶委托辦理的商業地產收購項目之經驗，提示若干商業地產收購之法律重點關注事項，以供商業地產投資者參考。
一、商業地產之剩余建設用地使用權期限
（一）重點關注
《民法典》第三百五十九條規定“住宅建設用地使用權期限屆滿的，自動續期。續期費用的繳納或者減免，依照法律、行政法規的規定辦理。非住宅建設用地使用權期限屆滿后的續期，依照法律規定辦理。該土地上的房屋以及其他不動產的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，依照法律、行政法規的規定辦理。”
《國土資源部辦公廳關于妥善處理少數住宅建設用地使用權到期問題的復函》（國土資廳函[2016]1712號）曾作出答復“在尚未對住宅建設用地等土地使用權到期后續期作出法律安排前，少數住宅建設用地使用權期間屆滿的，可按以下過渡性辦法處理：一、不需要提出續期申請。少數住宅建設用地使用權期間屆滿的，權利人不需要專門提出續期申請。二、不收取費用。市、縣國土資源主管部門不收取相關費用。三、正常辦理交易和登記手續。”
《中華人民共和國土地管理法（2019年修正）》第五十八條規定“有下列情形之一的，由有關人民政府自然資源主管部門報經原批準用地的人民政府或者有批準權的人民政府批準，可以收回國有土地使用權：（一）為實施城市規劃進行舊城區改建以及其他公共利益需要，確需使用土地的；（二）土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請續期或者申請續期未獲批準的…”
綜上，雖然《民法典》對建設用地使用權到期的續期做了原則性規定，但除了對住宅建設用地續期有相對可操作的規定之外，商業等其他用途的建設用地使用權到期后如何申請續期、續期費用及如何審批，至今尚未有明確的法律規定。實踐中，有些地方出臺了一些規定：
例如，關于印發《關于加強上海市產業用地出讓管理的若干規定》的通知（滬規劃資源規[2021]6號）第十一條規定“產業用地使用權到期前，建設用地使用權人可向出讓人或出租人（以下統稱“出讓人”）提出續期使用申請，符合國土空間規劃和產業發展規劃，滿足節能和環境保護要求，經綜合考評達標的，可采用協議出讓方式取得續期建設用地使用權。彈性年期到期續期時的土地價款，經集體決策，可按照原出讓合同約定價格，或者結合原出讓合同約定價格、續期時工業用地基準地價等，綜合評估確定續期價格。建設用地使用權人未提出續期申請，或提出續期申請但按照本規定第十三條評估后不符合條件的，建設用地使用權到期后，自然終止出讓合同，依法收回建設用地使用權。”
《深圳市人民政府關于延長總部項目遴選及用地供應管理辦法有效期的通知》（深府規〔2023〕4號）第二十七條規定“出讓期限屆滿，用地單位未按規定申請續期或者續期申請未獲批準的，建設用地使用權無償收回。地上建（構）筑物采取殘值方式補償，并在建設用地使用權出讓合同中予以約定。因公共利益需要，依照法律程序提前收回的，應當給予合理補償。”
（二）律師建議
由前述基本法律及地方規定可見，非住宅類建設用地使用權，在符合規定的情況下，一般會允許產權人在到期之前提出續期申請，并應當按照一定標準繳納土地出讓金，重新簽訂土地出讓合同，辦理新的權屬登記。但是，如建設用地使用權到期后產權人因各種原因未能實現續期，則存在建設用地使用權被收回的可能。因此，商業地產投資者對于剩余建設用地使用權期限不長的商業地產應當關注地產所在地人民政府或自然資源部門是否已經出臺明確的建設用地使用權到期續期的地方性規定，并對能否續期及續期的代價做出預判。
二、商業地產之抵押權及建設工程價款優先權
（一）重點關注
1.建設工程價款優先權的定義和性質
《民法典》第八百零七條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”
根據上述法律規定，建設工程價款優先受償權是具有擔保物權屬性的法定優先權，建設工程承包人有權就該工程折價或拍賣等價款優先受償。
2.建設工程價款優先權與抵押權的關系
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十六條規定：“承包人根據民法典第八百零七條規定享有的建設工程價款優先受償權優于抵押權和其他債權。”第四十一條規定：“承包人應當在合理期限內行使建設工程價款優先受償權，但最長不得超過十八個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。”
根據上述司法解釋，建設工程價款優先權具有優先于抵押權和其他債權的效力，但并非只要存在建設工程價款債權即當然享有建設工程價款優先受償權。建設工程價款優先受償權作為一項法定權利，其權利的行使對其他權利人的影響巨大。因此為促使權利人積極行使權利，也為保護其他權利人的合法權益及時得到實現，穩定社會經濟秩序，該權利需要承包人在發包人應當給付建設工程價款之日起十八個月內以法定方式積極行使才能得到保護。
3.建設工程價款優先權對商業地產收購方產生的影響
商業地產出售方作為工程建設的發包人在將商業地產出售給收購方時，商業地產之上的建設工程項目也隨之轉讓給了收購方。此時，原承包人能否繼續向商業地產的收購方（即建設工程項目的受讓人）主張建設工程價款優先受償權的問題，在實踐中存在爭議。筆者認為，商業地產收購方通過轉讓等形式取得商業地產所有權后，不影響承包人向其主張行使建設工程價款優先權。我國《民法典》第四百零六條規定了抵押權的追及效力，即抵押財產轉讓的，抵押權不受影響，在實現抵押權的約定或法定條件具備時，抵押權人可以追及該抵押財產并就抵押財產變價、折價所得價款優先受償。根據建設工程價款優先權優于抵押權和其他債權的規定，建設工程價款優先受償權也應當具有追及效力，且該追及效力優于抵押權的追及效力。
實踐中多數法院也持有此觀點，如在裕達建工集團有限公司、耒陽市金橋房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛（2020最高法民終724號）中，最高法認為雖然耒陽市金匯商業中心已過戶到金匯公司名下，但是并不影響裕達公司優先受償權的行使。裕達公司作為案涉工程的承包人，有權就金匯公司拖欠的工程款對案涉工程折價或者拍賣的價款優先受償。
此外，由于建設工程價款優先受償權是法定優先權，具有擔保物權效力且無須登記和另行公示的特質，商業地產收購方在受讓地產時，應當知道地產之上的建設工程可能存在承包人的優先受償權，并且有必要要求出售方出具經承包人確認的工程款已付清證明，或直接向承包人求證工程款是否已經付清。若收購方沒有履行該程序或者履行該程序后明知承包人的工程款尚未付清，該工程尚存建設工程優先權，依舊受讓該商業地產的，就不能適用善意取得規則對抗承包人的建設工程優先受償權。
（二）律師建議
當商業地產交易時，若商業地產之上存在建設工程相關情況，收購方應提高風險意識，注意查清是否存在建設工程款欠付等問題，并在交易協議中對相關問題進行明確約定，以免遭受不必要的損失。此外，收購方還可以選擇去除資產之上的建設工程價款優先受償權或者在當地不動產能夠實現商業地產帶押過戶的情況下采取帶押過戶的方式完成交易。
三、商業地產之有效租約及承租人優先購買權
（一）重點關注
1.有效租約承繼與繼續履行問題
商業地產之上通常會存在有效的租賃合同，其期限及合同是否自動續約等事項影響著收購后租賃及租金收入的穩定性。
《民法典》第七百三十四條第二款規定：“租賃期限屆滿，房屋承租人享有以同等條件優先承租的權利”，即租戶無論是否在租賃合同中明確要求享有優先承租權，都在法律上當然享有此權利。實踐中，出租房通常在租賃合同中要求承租人在合同期限屆滿前一定時間內發出繼續承租的申請，若承租人未能在約定時間內提出申請，視為放棄優先承租權。若承租人決定續租，則續租期間的租金需經租戶與產權人根據當前市場標準磋商確定。
2.抵押權與租賃權之沖突
《物權法》（已廢止）第十九條規定：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”
《民法典》第四百零五條規定：“抵押權設立前，抵押財產已經出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響。”
實踐中不動產租賃權與抵押權發生沖突主要包括先抵后租和先租后抵兩種情形，對比從《物權法》到《民法典》相關法條的變化可知，對于先租后抵，《民法典》延續了《物權法》的相關規定，租賃關系不受抵押權的影響，并明確了“轉移占有”作為租賃權成立并存在的依據；對于先抵后租，《民法典》則刪除了《物權法》中的租賃權不得對抗登記抵押權規定。但理論上、實踐中都對于在后租賃權不得對抗在先抵押權這一觀點無爭議。理論上有觀點認為不動產抵押已登記的情況下意味著已經完成了公示，擁有對抗第三人的效力，在后租賃權因此不能“善意”地對抗在前登記的抵押權。而在實踐中，根據（2016）最高法民申3536號判例，最高人民法院認為設立在后的租賃權不能排除法院為實現抵押權而采取的強制騰退措施。但實踐中“不得對抗”如何理解存在適用標準不一的情形。
雖然《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第三十一條第二款規定：“拍賣財產上原有的租賃權及其他用益物權，不因拍賣而消滅，但該權利繼續存在于拍賣財產上，對在先的擔保物權或者其他優先受償權的實現有影響的，人民法院應當依法將其除去后進行拍賣。”，但此法條未給予法院和當事人提供明確的回答，由于對“對在先的擔保物權或者其他優先受償權的實現有影響”如何判斷以及“除去”租賃權的方式理解不同，實踐中各地法院援引該法條所使用的執行方式不盡相同。因此若擬收購商業地產之上既存在有效租賃關系亦存在抵押權，則存在為實現抵押權而去除租賃關系的風險，從而影響收購方收購之后租賃的穩定性以及租金收益。
3.承租人優先購買權問題
《民法典》第七百二十六條規定：“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利；但是，房屋按份共有人行使優先購買權或者出租人將房屋出賣給近親屬的除外。出租人履行通知義務后，承租人在十五日內未明確表示購買的，視為承租人放棄優先購買權。”根據上述法律規定，在房屋租賃法律關系中，承租人享有法定的優先購買權，而商業地產之上大多存在有效的租賃關系，在此情況下，承租人的優先購買權是否會影響到商業地產收購，是一個值得關注的問題。
（1）優先購買權行使的“同等條件”
根據《民法典》第七百二十六條之規定，承租人行使優先購買權的前提條件之一是滿足交易的“同等條件”，就何為同等條件，目前法律法規未明確規定，但主流觀點認為“同等條件”指“同等交易條件”，并非“同等價格”。其中，理論界對于交易價格和支付方式屬于“同等條件”并不存在較大爭議，但對于其余交易條件中哪些應作為“同等條件”的考量范疇，目前未形成統一的觀點。根據各地法院的司法判例（如（2019）川06民特70號、（2019）贛08民終317號、（2019）蘇民申4356號、（2016）滬01民終11193），購買套數、相關費用分攤、房屋或建設用地上他項權利處置、履約能力、是否屬于限購對象等條件都被考慮為“同等條件”，但考慮到法律規定“同等條件”的目的是限制優先購買權人的權利濫用，同等條件應以價格相同為核心，包括價款數額、付款期限和方式相同，不宜做太過寬泛的解釋。綜上所述，若商業地產之上的部分承租人滿足了行使優先購買權的“同等條件”，則很可能影響收購方對擬收購商業地產的完整收購。
（2）侵害承租人優先購買權的出租人與第三人簽訂的合同效力如何認定
商業地產出售方與收購方訂立買賣合同，但作為出租人，未盡向承租人的通知義務，在此情形下，若承租人行使優先購買權能否對抗商業地產出售方與收購方的買賣關系從而影響買賣合同的效力，是收購方在交易前應考慮的問題。
《民法典》第七百二十八條規定：“出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使優先購買權情形的，承租人可以請求出租人承擔賠償責任。但是，出租人與第三人訂立的房屋買賣合同的效力不受影響。”根據上述規定，承租人享有以同等條件優先購買房屋的權利，但出租人妨害承租人行使優先購買權的，承租人不可主張要求確認出租人與第三人訂立的房屋買賣合同無效。另一方面，根據合同的相對性原則，合同只在合同當事人之間成立并生效，非合同當事人的行為一般不影響合同效力，除非合同雙方以優先購買權的行使作為合同的解除條件。綜上，就出售方與收購方訂立的買賣合同而言，若買賣雙方具有真實的意思表示且沒有排除優先購買權人行使權利的惡意，應該認定為有效。
（3）承租人應向哪方主張妨害優先購買權的賠償損失
根據《民法典》第七百二十八條的規定，承租人雖不可主張要求確認商業地產出售方（出租人）與收購方訂立的房屋買賣合同無效，但可向出售方主張賠償損失。
但應當注意，承租人主張賠償損失的請求權基礎是出售方實施了妨害優先購買權的行為并且該行為與承租人無法行使優先購買權之間具有因果關系，如在（2016）滬01民終11193號案件中，無論出售方是否實施妨害行為，承租人都無法實際行使優先購買權，兩者之間并不存在直接的因果關系，則承租人不可以主張損害賠償。
就損害賠償的范圍而言，實踐中承租人大多主張房屋差價/升值損失，該損失一般包括“承租人已在他處購置房產，承租人較出售方出售價格多支付的購房款項損失”和“出售方向收購方出售房屋的價格與市場價之間的差價”。
（二）律師建議
1.建議重點關注租賃合同及租金收入的穩定性，若在交易前租戶與出售方簽署的租賃合同較為完備，則收購方取得產權后原則上應對于未到期的合同繼續適用原租賃合同條款，通過簽署補充協議并發送書面通知的方式告知承租人租賃權利義務轉移等情況，并要求承租人后續向收購方履行支付租金的義務。對于即將到期或已到期的租賃合同，收購方應關注租戶的優先承租權，調查其續租意愿，盡快與其重新簽署租賃合同。
2.若商業地產之上存在抵押權，則意向承租人或承租人可通過出售方出示的不動產產權證書或不動產登記中心查詢到的不動產相關信息了解到所要或已經租賃的不動產之上存在他項權利而考慮租賃的風險，權衡是否租賃或續租，從而影響收購方接手商業地產之后的收益。因此建議收購方在收購前充分衡量抵押權對租賃權的影響再決定是否收購或在去除商業地產之上抵押權之后再進行收購。
3.為了避免交易風險，建議項目公司在交易前確認無購買意向的承租人是否放棄優先購買權。對于有購買意向承租人的優先購買權事宜，建議通過設置整體交易條件、合理議價等技術手段，防止承租人滿足“同等條件”行使優先購買權取得標的資產產權。但即使在交易過程中侵犯了承租人的優先購買權，通常也不會影響到收購方購買房產辦理的產權，收購方亦無需擔心向承租人承擔損害賠償責任。
四、商業地產之業主臨時管理規約
（一）重點關注
根據《中華人民共和國物業管理條例》第二十三條的規定：“建設單位應當在物業銷售前將臨時管理規約向物業買受人明示，并予以說明。物業買受人在與建設單位簽訂物業買賣合同時，應當對遵守臨時管理規約予以書面承諾。”《業主臨時管理規約》約定了業主對資產的使用、維護、管理，業主的共同利益，業主應當履行的義務，違反公約應當承擔的責任等事項，若業主違反《業主臨時管理規約》規定的業務，則應根據規約內容承擔違約責任，物業管理企業或其他受侵害的業主可根據臨時規約向法院提起訴訟。商業地產收購方在收購后作為業主也應該遵守《業主臨時管理規約》的規定，若《業主臨時管理規約》中部分條款如業主禁止行為事項、違約責任等對收購方限制過大，則會影響后續收購方對物業的使用。
（二）律師建議
法律法規中未明確規定《業主臨時管理規約》的期限，一般在《業主臨時管理規約》中規定生效、失效的時間。但應當注意的是，《業主臨時管理規約》適用于業主大會會議通過《業主管理規約》之前，一旦業主大會會議通過《業主管理規約》，《業主臨時管理規約》即終止。因此對于限制過大的業主臨時管理規約，建議收購方在收購資產后號召各位業主組成業主大會，主導制定并通過《業主管理規約》，從而終止《業主臨時管理規約》的效力，或在《業主臨時管理規約》約定的失效時間號召各位業主重新簽署對自身有利的《業主臨時管理規約》從而維護自身的權益。
五、商業地產之物業管理
（一）重點關注
在收購方收購資產前，資產之上一般已經存在物業服務公司，出售方已與其簽署物業服務合同，并就物業管理模式、物業管理合同中的核心條款進行了明確約定，收購方需重點關注前述約定，保護自己的合法權益。
目前的物業管理模式有三種，一是物業服務企業包干制，即業主向物業管理公司繳納物業費，通過合同與物業管理公司約定服務內容和標準，物業管理公司按約定完成物業管理服務工作，盈虧均由物業公司享受或承擔；二是物業管理公司酬金制，即在業主繳納的物業費中按約定比例或者固定金額用作物業管理公司的酬金，其余部分用于物業服務合同約定的管理事項支出，盈虧均由業主自擔；三是業主自治模式，其實是另一種形式的酬金制，業主選聘一家物業管理公司，其日常人員工資和開支由業主負責或事先約定。三種管理模式各有利弊，收購方應根據需求進行選擇。
（二）律師建議
收購方需要關注擬收購商業地產之上物業公司的基本信息、物業服務合同所約定的運作模式、管理模式、收費標準、租戶滿意度等，選擇是否繼續使用簽約的物業服務公司，若選擇繼續使用原簽約物業服務公司，則應要求與物業公司簽署《物業委托管理合同》主體變更三方協議，繼承出售方有關物業管理方面的權利與義務，對于物業費收取標準、合同期限、權利義務等核心條款應重新進行協商約定。
六、商業地產之公用附屬設施
（一）重點關注
《民法典》未明確規定公用附屬設施的具體內容，《住宅專項維修資金管理辦法》對公用附屬設施做了一個比較詳細的規定。根據此辦法，公用設施設備是指根據法律、法規和房屋買賣合同，由住宅業主或者住宅業主及有關非住宅業主共有的附屬設施設備，一般包括電梯、天線、照明、消防設施、綠地、道路、路燈、溝渠、池、井、非經營性車場車庫、公益性文體設施和共用設施設備使用的房屋等。具體的公用附屬設施種類及數量應由出售方或商業地產之上物業服務公司出具公用附屬設施清單并說明其狀態及管理現狀。公用附屬設施是否完備、是否得到物業服務公司的修理完善、是否影響收購方后續對公用附屬設施的使用和收益，避免由于公用附屬設施未做好交接，導致收購方承擔不必要的損失。
（二）律師建議
收購方應要求出售方提供公用附屬設施清單，與物業服務公司確認公用附屬設施的完備性以及有無對其進行必要的修繕管理等事項，以保證商業地產后續的使用性和收益性。
七、商業地產之停車位
（一）重點關注
《民法典》第二百七十五條規定：“建筑區劃內，規劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業主共有。”，這僅是對車位的歸屬問題進行了原則性規定，對于車位的法律性質及產權歸屬，屬于建筑物區分所有權的專有部分所有權抑或共有部分所有權，現行的法律及司法解釋未作出具體的界定，司法實踐中爭議較大。
車位在法律性質上屬于小區的配套設施，以物理空間為標準對其進行劃分，可大致分為下面幾種類型：
（1）地面車位
地面車位即露天車位，根據《民法典》第二百七十五條之規定，是占用業主共有的道路或其他場地用于停車形成的車位，其未在項目建設規劃中，沒有形成新的使用空間，因此不計入建筑面積，屬于全體業主共有，不能辦理產權登記。
（2）地下車位
根據車位的空間位置，地下車位是指利用小區的地下空間建造而成的車位，包含兩種類型：產權車位和人防車位，還可能包含機械車位。
產權車位是指建筑物區域內規劃用于停放汽車的車位，具有獨立性，可以排他性使用并辦理產權。根據《民法典》第二百七十五條第一款的規定，產權車位的所有權需根據實際情況來確定。若房地產開發商向業主出售了產權車位并辦理了過戶，則該車位屬于該業主所有；若開發商尚未將車位出售給業主，則該產權車位的所有權屬于開發商。
人防車位是指利用人防工程設置，具有戰備性、強制性但平時可用于停車的車位，一般位于產權車位的更下層或者同一層的不同區域。實踐中，由國家投資單獨修建的地下防空建筑，屬于國家所有。由社會投資者投資并結合民用建筑修建的人防車位的所有權歸屬，我國現行法律并無明確規定。對于該部分人防車位的產權歸屬，存在比較大的爭議。根據《人民防空法》第五條“國家對人民防空設施建設按照有關規定給予優惠。國家鼓勵、支持企業事業組織、社會團體和個人，通過多種途徑，投資進行人民防空工程建設；人民防空工程平時由投資者使用管理，收益歸投資者所有”和《民法典》第二百五十四條“國防資產屬于國家所有。鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施，依照法律規定為國家所有的，屬于國家所有”的規定，通常認定人防車位是國防資產屬于國家所有，開發商只享有使用、收益權，不擁有產權，但可以對外出租，如在邵某靜、宿州市中盛房地產有限公司合同糾紛案（2018皖13民終617號）中，法院認為中盛公司作為收益權利人與相對方邵某靜簽訂案涉協議，涉及對人防車位的使用權進行經營、收益，不違反現行強制性、效力性的法律規定，故案涉協議不應為無效協議。
機械車位是指通過載車板的升降和橫向移動來達到個體車位使用目的的車位。目前如何對機械車位進行產權登記、如何確定機械車位中涉及的建筑面積、業主專有面積、分攤面積等問題方面，尚未有明確的法律法規和政策規定。
（二）律師建議
1.建議收購方與出售方及物業管理公司達成協議，對地下停車位未來的出售和租賃使用設定一定的約束，防止出現未來地下停車位產權全部或部分出售出租之后，影響買方租戶的使用，造成租戶續約障礙。
2.車位如在交易范圍之內，則應敦促出售方盡快辦理取得地下車位的產權證書，無法取得產權證書的，則應簽署車位使用權長期轉讓合同。
3.對于人防車位，可與出售方（開發商）簽署《人防車位租賃協議》，但由于出售方對人防車位僅享有使用權和收益權，該協議性質上僅是租賃合同，當租賃期限超過二十年時，雙方需要續簽合同。
八、商業地產出售涉及的稅費
（一）重點關注
1.出售所涉稅費種類
商業地產交易時，收購方應繳納契稅、印花稅、房屋登記費；出售方應繳納土地增值稅、增值稅、企業所得稅（個人所得稅）、印花稅、附加稅，具體發生稅種、稅率以最終交易時點為準。
2.收購方代繳稅費的風險
在商業地產收購項目中，辦理房產過戶登記并拿到不動產權證的前提是雙方應繳納的稅費繳納完畢。但對于存在抵押情況的商業地產交易，出售方往往處于資金緊張、難以周轉的困境中，此種情形下，出售方極大可能沒有繳納稅費的能力，為保證房產過戶登記的順利進行，收購方可能需要代替出售方繳納稅費。在此提示收購方注意，若代繳稅費后由于其他原因導致交易失敗，可能面臨已繳納稅費無法退還的風險。
3.交易失敗后已繳納稅費能否退還
根據《中華人民共和國契稅法》第十二條的規定，在依法辦理土地、房屋權屬登記前，權屬轉移合同、權屬轉移合同性質憑證不生效、無效、被撤銷或者被解除的，納稅人可以向稅務機關申請退還已繳納的稅款，稅務機關應當依法辦理。根據上述法律規定，商業地產收購合同被認定無效或合同被撤銷返還房產的，轉讓房產繳納的稅費以及受讓房產繳納的稅款應進行返還。但實踐中合同無效并不必然返還稅費，根據實質課稅原則，合同無效、被撤銷和解除所帶來的稅法上的經濟和法律后果才是決定能否必然返還稅費的因素。
（1）合同無效，但在當事人間有效履行或無法恢復原狀，其經濟上的效果維持存在時，合同無效不影響已成立的稅收之債的效力，不產生稅款退還的法律后果；
（2）合同無效，且當事人之間互相返還財產，則據以課稅的經濟基礎已經消失，因此繳納的稅款應當退還。
（二）律師建議
目前商業地產收購在稅收政策及實操層面目前仍存在較多不明確的內容，這為交易增加了不確定性。建議收購方在盡職調查中查明并在交易協議中使出售方保證以下事項：
1.出售方已經完成所有法律要求的稅務登記，已經交納全部應繳稅款，且無需繳付任何與該稅款有關的罰款、附加費、罰金、滯納金或利息。
2.出售方沒有任何稅務違法、違規的行為、沒有涉及任何與稅費有關的糾紛和訴訟。
3.出售方與稅務部門之間不存在涉及標的資產稅務責任或潛在稅務責任或稅務優惠的糾紛。
4.出售方保持擁有用以正常記稅和繳稅的財務資料。
九、商業地產出售方之背景調查
（一）重點關注
1.出售方公司股權代持問題
股權代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人（隱名股東）與代持人（顯名股東）約定，以代持人名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權處置方式。結合司法實踐，在雙方未簽訂書面股權代持協議亦缺少完整的證據證明雙方之間具有股權代持合意的情形下，發生糾紛時，實際出資的股東將無法證明其實際出資人的身份，也無法主張股東權利。
2.出售方公司面臨破產清算/重整問題
《企業破產法》第三十一條規定：“人民法院受理破產申請前一年內，涉及債務人財產的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：（一）無償轉讓財產的；（二）以明顯不合理的價格進行交易的；（三）對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的；（四）對未到期的債務提前清償的；（五）放棄債權的。”人民法院受理破產申請前一年內，對涉及債務人財產的部分行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷。在交易中時需關注是否存在該條款中所表述的相應情形，從而避免商業地產收購被法院撤銷的后果。
最高人民法院關于適用《中華人民共和國企業破產法》若干問題的規定（二）第十四條規定：“債務人對以自有財產設定擔保物權的債權進行的個別清償，管理人依據企業破產法第三十二條的規定請求撤銷的，人民法院不予支持。但是，債務清償時擔保財產的價值低于債權額的除外。”根據此規定，若交易屬于以設定抵押的自有財產對債務進行清償，即使項目公司存在破產清算等情形，也并不影響交易。
3.出售方公司存在的訴訟、仲裁和行政處罰問題
（1）查封、抵押對交易方案的影響
若出售方的部分訴訟案件涉及擬收購商業地產之查封和抵押，那么，如采取協議轉讓交易的方式，則需要與銀行等債權人達成債務清償的協議，并要求銀行等債權人解除對標的資產之查封和抵押措施或者采用帶押過戶協議轉讓的方式完成交易，方能辦理抵押權及不動產變更登記。另外，若在收購方辦理不動產變更登記之前，再次出現房產被其他債權人查封的情形，則會影響收購方不動產變更登記的辦理。
（2）個別案件進入司法拍賣程序對交易方案之影響
若出售方個別案件已經進入司法拍賣程序，且法院已經向商業地產之上的租戶告知了司法拍賣事宜，則是否還能通過協議轉讓的方式進行交易需要征詢當地法院的意見，且需要取得銀行等債權人的同意。
如無法通過債務清償后協議轉讓或帶押過戶協議轉讓的方式或者收購方決定通過司法拍賣的方式交易，則需要及時與當地法院和債權人溝通，主導設計整體資產拍賣方案并推動拍賣程序進行，以實現收購方拍賣取得全部標的資產的商業目標。
（二）律師建議
1.股權代持問題：考慮到股權代持的情形，交易時應由出售方實際控制人及被代持股東簽署書面的協議，對此標的資產轉讓予以明確同意。
2.出售方公司面臨破產清算/重整問題：交易前應充分衡量出售方面臨破產或重整的風險，以及評測若出售方面臨破產或重整，是否對商業地產收購產生影響，交易行為是否存在未來被撤銷的風險。
結語：筆者對若干商業地產收購之重點關注事項的提示，希望能供商業地產投資者對商業地產投資進行決策時予以參考并引起關注，從而順利安全的進行商業地產投資。此外，本文也重在提示商業地產收購業務中法律盡職調查的重要性，其為商業地產收購成功不可或缺的重要因素之一，不可被忽視。
