辯方能否啟動鑒定程序？
作者：方亮、許艷冰 2018-01-11前言
依據(jù)我國現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，刑事鑒定的啟動權被完全壟斷在國家職權機關手中，在不同訴訟階段分別由不同的機關（公安機關、檢察院或法院）來啟動開展，而辯方作為天平的一端，只能享有申請相應機關啟動鑒定的權利，沒有啟動刑事鑒定的決定權。因此，辯方要想自行委托鑒定可以說是“難于上青天”，于法無據(jù)。但是，在鑒定過程中完全排除辯方的聲音，不賦予辯方取證的權利實際上是不利于發(fā)現(xiàn)案件的事實真相，也不利于貫徹和實現(xiàn)控辯平等原則。筆者認為，在實踐中，為了維護犯罪嫌疑人的合法權益，厘清案件事實，辯方仍可以嘗試單獨啟動刑事鑒定程序，雖最終獲取的鑒定意見因無權啟動而通常會被法院認定為無證據(jù)能力不予采納，但在一定程度上仍可以影響法官的內心確信，達到不俗的辯護效果。下面，筆者試舉自己經(jīng)辦過的兩例案件以說明鑒定意見作為辯方證據(jù)提交的問題。
一、某融資租賃公司非吸案
2015年4月，因某融資租賃公司涉嫌非吸3500萬元，其公司實際控制人劉某某被刑事拘留。筆者在會見當事人和梳理案情后發(fā)現(xiàn)，劉某某對絕大部分非吸金額并不知情，公司的賬號被其CEO通過一封《信息變更確認函》更改，只要對函件的公章進行司法鑒定，就可以發(fā)現(xiàn)該公章系由公司CEO自行偽造的，因此劉某某對該部分非吸金額不應承擔相應的責任。據(jù)此，公司向案件偵查單位深圳市某經(jīng)偵部門提出申請，要求對報案人所提供的文件《信息變更確認函》中公章的真?zhèn)芜M行鑒定。偵查機關對此出具了《情況說明》，其認為司法鑒定文件檢驗需要檢材的原件進行比對，因此關于印章的鑒定一直無法開展。在案件移送到檢察院、法院，辯護人均向公訴人、法官書面提出鑒定的申請，均未得到啟動鑒定的回復。
事關劉某某罪與非罪的界限，無奈之下，辯護人決定自行啟動公章鑒定程序——將公司的公章原件和控方證據(jù)清單中《信息變更確認函》的PDF掃描件（紅章）提交廣東某司法鑒定所，該鑒定機構作出了檢材上公章和公司公章不一致的結論。在開庭中，筆者將此份鑒定報告作為辯方證據(jù)提交并當庭質證。一審判決出來后證明，雖然法官對辯方提起司法鑒定程序的合法性不予確認，但是對于鑒定意見的結論仍持肯定態(tài)度。最終，劉某某作為單位犯罪負責人被認定非吸的金額僅為一百余萬元，法定刑減輕一檔。本案之所以能最終取得這樣的判決結果，關鍵一步就是這份鑒定報告。
二、林某某非法經(jīng)營二審案
林某某是某玩具批發(fā)市場的一個小老板，經(jīng)營一家小商鋪并代理銷售杭州天堂傘。2011年4月，深圳市公安局聯(lián)合中國人民銀行深圳市中心支行在全市范圍內開展了打擊銀行卡犯罪專項行動查獲11個窩點，其中在林某某處查獲11臺pos機，初步認定的刷卡套現(xiàn)金額為900多萬。根據(jù)現(xiàn)有的司法解釋，刷卡套現(xiàn)500萬以上可能判處五年以上有期徒刑。本案經(jīng)法院一審判決，認定其刷卡金額為900萬元，判處有期徒刑5年。
筆者在二審介入案件之后得知，林某某這900多萬的確有一小部分是沒有真實金額的套現(xiàn)，但是大部分是其出售天堂傘的金額，即存在著真實交易。如何能讓這個真實交易成為法官眼中的客觀事實，我們想到了根據(jù)辯方提及的新證據(jù)來做一個司法會計鑒定的辦法。因為簡單地提交海量單據(jù)，并不能分清真實交易和虛假交易，更不能體現(xiàn)出對應的總額。因此，對上述新證據(jù)進行司法會計鑒定是一個最為可行的辦法。我們通過林某某的妻子獲取了部分當時的交易小票，并對這些小票自行進行了司法會計鑒定，同時，我們還申請鑒定人出庭，在海量的真實交易中又挑選了2個證人，結合該筆交易的單據(jù)、銀行流水等書證印證交易的真實性。很遺憾，二審中檢察官并不承認辯方提交的小票是真實的，一個重要的理由就是如果小票是真實的，那當初在偵查階段為什么不向公安機關提交。
雖說這個案子的結果可能是遺憾的，但筆者依然認為，以司法會計鑒定的方式提交辯方證據(jù)，能夠更加準確、客觀地呈現(xiàn)辯方的辯護意見，對澄清事實，發(fā)現(xiàn)真相起著重要的作用。
結語
從法理角度來說，我國《刑事訴訟法》第一百九十一條規(guī)定，“……人民法院調查核實證據(jù)，可以進行勘驗、檢查、查封、扣押、鑒定和查詢、凍結。”明確規(guī)定了法官“庭外調查權”，因此，實際上辯方單獨啟動司法鑒定有利于法官查明真相，平衡控辯雙方地位，從最大程度實現(xiàn)尊重和保障人權這一憲法原則。從實踐角度來說，上述的案例也證明辯方自行啟動司法鑒定程序是可行的，在一定程度上也起到了實際的辯護效果。
把眼光投向域外，美國、德國、法國乃至我們的亞洲鄰國日本都賦予了辯方啟動司法鑒定的決定權。這是由于控方和辯護方調查收集證據(jù)的角度不同，控方作為追訴者往往只注重收集能證明犯罪嫌疑人有罪、罪重的證據(jù)，常常自覺或不自覺地忽略收集那些能證明犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證據(jù)。這種天生的差異是由于雙方在刑事訴訟中所擔任的職能決定的，因此明確辯方具有司法鑒定啟動權可以保證證據(jù)收集的全面性，建議我國未來立法明確賦予辯方可以將鑒定意見作為辯方證據(jù)提交，以滿足被追訴人取得科學證據(jù)的權利要求。
