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由于主導全球半導體設備供應市場的國際龍頭企業(yè)不斷推進先進制程設備開發(fā)、生產(chǎn)，逐步不再生產(chǎn)成熟制程設備，使得國內(nèi)成熟制程半導體設備市場存在較大的供應缺口。在晶圓制造工藝和晶圓產(chǎn)線的代際更迭中會持續(xù)產(chǎn)生退役設備，不過這類設備多存在功能性損壞或精度不佳等問題，需求方往往難以直接使用，因此需由再利用企業(yè)完成一定的修復適配工作。在退役設備的修復過程中，再利用企業(yè)會根據(jù)不同型號設備的工作原理查找故障原因、排查潛在修復點，或基于客戶的多樣化需求進行功能優(yōu)化與添加，以滿足設備的正常使用要求。

基于此，退役設備作為半導體設備供應市場的重要組成部分，有效緩解了成熟制程半導體設備供應緊張的局面，且已逐漸發(fā)展為一種成熟的市場模式，再利用企業(yè)面臨較好的發(fā)展機遇。但與此同時，因這一市場模式涉及眾多參與者，如按設備流轉情況，可分為原廠設備生產(chǎn)廠家、原廠設備使用方、退役設備供應單位、退役設備采購與修復企業(yè)即再利用企業(yè)，以及修復設備使用方，每一參與主體均可能對該退役設備享有權利并采取一定的知識產(chǎn)權保護措施，故退役設備再利用可能面臨較為復雜的知識產(chǎn)權保護和侵權風險防范問題，需謹慎對待潛在的風險并提高知識產(chǎn)權合規(guī)意識。

本文中，我們將從半導體退役設備修復(修理或再造)行為于規(guī)則層面的法律定性，并結合相關已申報IPO案例的監(jiān)管問詢情況，對境內(nèi)再利用企業(yè)在采購、修復及銷售三個環(huán)節(jié)的知識產(chǎn)權合規(guī)問題展開討論。

退役設備的再利用有助于緩解成熟制程產(chǎn)線設備的供應缺口局面，且其經(jīng)修復后可具備不低于原廠同型號設備的性能及穩(wěn)定性。但是由于退役設備的故障原因多樣化、差異化且較為復雜，我們在本文中根據(jù)最終實現(xiàn)的功能差異，將再利用企業(yè)的修復行為分為“修理”與“再造”兩類展開討論。

(一) 我國法律對“專利權用盡原則”的定性標準

《中華人民共和國專利法》第七十五條規(guī)定：有下列情形之一的，不視為侵犯專利權：(一)專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權人或者經(jīng)其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產(chǎn)品的。此即我國專利法規(guī)定的“專利權用盡原則”，亦即“首次銷售原則”。

一般而言，專利權用盡原則僅適用于對專利產(chǎn)品進行修理，但如果修理行為超過一定限度，就會構成對專利產(chǎn)品的再造，將會面臨侵犯專利權人合法權益的風險。因此，對于再利用企業(yè)來說，如何找到合理依據(jù)準確界定相關經(jīng)營行為屬于修理行為就變得至關重要。其中，“修理”行為指專利產(chǎn)品的合法使用人為使專利產(chǎn)品能夠正常使用而進行的修理、更換零部件等維護性行為。[1]“再造”行為指“只限于在專利產(chǎn)品作為一個整體報廢以后，‘實質上創(chuàng)造一個新產(chǎn)品’的重新制造”。[2]

因此，從法律角度來說，一般而言，“修理”行為適用專利權利用盡原則，不構成侵權；而“再造”行為則可能超出專利權利用盡原則的適用范圍，構成侵權。該問題我們將在下文具體展開討論。

（二）其他國家或地區(qū)的區(qū)分界限

由于各個國家、地區(qū)對于專利權用盡原則的規(guī)定不盡相同，修理行為和再造行為的區(qū)分界限還需結合相關區(qū)域的法律規(guī)定或者司法判例進行具體判斷，具體說明如下：

結合上述案例監(jiān)管問詢情況，以及基于規(guī)則及底層邏輯層面對“修理”與“再造”行為的分析，我們就半導體退役設備再利用企業(yè)的知識產(chǎn)權問題，分別從采購、修理或再造、銷售三個環(huán)節(jié)展開討論，并提出相關合規(guī)建議：

(一) 采購環(huán)節(jié)所涉知識產(chǎn)權風險事項

1. 退役設備的采購來源

就退役設備采購來源方面，再利用企業(yè)主要從境外IDM企業(yè)或設備貿(mào)易商處采購退役設備。該等產(chǎn)品系已在市場上進行了首次銷售后的設備，其因晶圓產(chǎn)線整體升級、工藝革新或設備自身陳舊、老化等原因而退役進入流通市場。

再利用企業(yè)在采購過程中應通過合法渠道進行采購，并就采購的設備取得相關介紹與證明文件作為支撐，同時應在采購合同中就設備來源和設備型號、參數(shù)等內(nèi)容進行明確約定。如有相關約定作為依據(jù)，無論是在企業(yè)日常經(jīng)營中，還是在IPO申報和審核反饋時，再利用企業(yè)即可參考相關案例的回復思路，從采購供應商、采購設備以及不存在限制其采購的規(guī)定等角度，向主管部門或審核部門分析說明退役設備采購模式的合法合規(guī)性。

2. 前手就相關設備所取得的權利情況

除確認退役設備的采購來源外，再利用企業(yè)在采購過程中需同步向出售方了解該設備的確權內(nèi)容，其中權利內(nèi)容涉及兩方面，一是原廠設備廠商是否就退役設備已采取知識產(chǎn)權保護措施，如申請商標、專利等，二是出售方就其獲得、使用該等設備是否存在其他授權許可，或者是否存在任何限制性約定。

此外，結合深圳證券交易所近期受理的無錫卓海科技股份有限公司等案例所披露的信息，建議再利用企業(yè)在采購過程中需即時關注供應商所在國家或地區(qū)的監(jiān)管政策、貿(mào)易政策等是否發(fā)生了不利變化，如是否存在限制或禁止相關設備出口的情形，以提前預判和防范相關風險，降低后續(xù)對修理/再造及銷售過程中的不利影響。如根據(jù)美國商務部制定的《美國出口管制條例》(Export Administration Regulations)，被列入“實體清單”后，供應商不可向該實體清單企業(yè)出口、轉口或轉移任何依據(jù)前述規(guī)定隸屬美國出口管制管轄權內(nèi)的物品、軟件和技術。

3. 采購合同中針對知識產(chǎn)權的條款設計

再利用企業(yè)作為退役設備的采購方，除關注上文提及的設備來源、前手就相關設備所取得的權利情況外，我們建議應當在簽署采購合同時注意從以下方面規(guī)避潛在的知識產(chǎn)權風險：

(1)  如再利用企業(yè)使用出售方提供的設備，將對第三方所有的知識產(chǎn)權進行使用和實施，則出售方應在合同中承諾其自行取得該第三方的所有許可(包括關于再利用企業(yè)有權使用和實施該第三方的知識產(chǎn)權的許可)，并主動提供知識產(chǎn)權來源證明、許可合同復印件及第三方的授權書等文件及承擔由此產(chǎn)生的費用；

(2)  此外，出售方應在合同中保證，其所提供的設備不得侵犯任何第三方的合法權益，且無論再利用企業(yè)以何種方式使用該設備(包括將其與其他產(chǎn)品一起使用的情形)，均不會侵犯任何第三方的合法權益，反之出售方應承擔再利用企業(yè)由此產(chǎn)生的全部費用(包括但不限于第三方的索賠)。

(二)  修理或再造環(huán)節(jié)相關知識產(chǎn)權風險事項

1.專利侵權風險的核查

根據(jù)現(xiàn)有相關司法判例，一般而言，若再利用企業(yè)針對退役設備主要是進行維修或更換零部件等維護性行為，不存在對原設備進行實質變動，也未涉及第三方技術，技術主要來源于自主研發(fā)或相關領域的基礎技術原理及技術人員經(jīng)驗，且客戶對設備來源、維修情況均知悉，則適用專利權用盡原則，不會構成專利侵權。

如在(2020)最高法知民終1687號案件中，法院認為安術公司銷售的嬰兒鎖系王新軍授權企業(yè)菲比公司所生產(chǎn)，屬于專利產(chǎn)品；且通過2019年5月菲比公司與安術公司之間的交易，上述專利產(chǎn)品已被菲比公司售出，即經(jīng)王新軍許可的企業(yè)投入了市場；安術公司購得該專利產(chǎn)品后，在未經(jīng)王新軍許可的情況下，僅對其實施了銷售行為。因此，安術公司就其從菲比公司購得的嬰兒鎖所實施的銷售行為，符合專利法第六十九條第一項(現(xiàn)已修訂為第七十五條第一項)關于專利權利用盡的規(guī)定，依法不視為對涉案專利權的侵害。

與上述案例相對應，如退役設備主要是進行重新制造，創(chuàng)造一個新的產(chǎn)品，則可能會產(chǎn)生侵犯專利權的風險。

如在(2014)豫法知民終字第61號案件中，法院認為本案所涉框架式空氣過濾器最初系由毅興公司為中石化湛江東興公司生產(chǎn)安裝的專利產(chǎn)品。中石化湛江東興公司在該設備尚能使用的情況下，為擴充凈化能力，招標對設備進行改造，且改造的結果是提高了設備的凈化能力，故勝達公司與中石化湛江東興公司簽訂、履行合同的改造行為屬于產(chǎn)品制造行為。勝達公司改造后的設備與毅興公司生產(chǎn)的改造前的設備及毅興公司“板框式過濾器濾芯”實用新型專利技術方案的技術特征相同，落入毅興公司“板框式過濾器濾芯”實用新型專利權利要求保護范圍，構成侵權。

除上述針對專利的風險核查外，仍需同步關注退役設備修復過程是否涉及對設備的原生產(chǎn)線、參數(shù)、規(guī)格等要素更改或調整，從而對修理行為或再造行為的定性進行綜合判斷。

 2. 商標侵權風險的核查

根據(jù)相關司法判例，一般而言，對于購置他人生產(chǎn)的退役設備重新進行“一般翻新”(注：“一般翻新”是指經(jīng)營者對舊設備的翻修，保留了原設備基本面貌和主要零部件，而僅僅是對舊設備的次要零部件進行修理或更換，或者僅僅是對舊設備進行清洗、除塵、打磨；此時舊設備雖經(jīng)歷了上述修造，但其內(nèi)在品質仍主要取決于原設備的制造者)，未去除原有商標或未以其他商標替換、遮掩原有商標并將該設備投入流通，不構成侵犯設備原商標權人的合法權益，因此，在“一般翻新”狀態(tài)下，相關商標侵權風險較小。

但若去除退役設備原有商標或以其他商標替換、遮掩原有商標并將該設備投入市場，則可能屬于切斷原有商標與舊設備之間關聯(lián)的“隱形反向假冒”行為，構成商標侵權。如在最高人民法院公報案例(2004年10期)如皋印刷機械廠訴軼德公司侵犯商標專用權糾紛案中，南通市中級人民法院認為：在商品流通過程中拆除原有商標的行為，顯然割斷了商標權人和商品使用者的聯(lián)系，不僅使商品使用者無從知道商品的實際生產(chǎn)者，從而剝奪公眾對商品生產(chǎn)者及商品商標認知的權利，還終結了該商品所具有的市場擴張屬性，直接侵犯了商標權人所享有的商標專用權，并最終損害商標權人的經(jīng)濟利益。

因此，我們在對再利用企業(yè)進行修理或再造環(huán)節(jié)的商標侵權風險核查時，需要特別注意“一般翻新”的邊界，防止產(chǎn)生“隱形反向假冒”，以免產(chǎn)生商標侵權風險。

(三) 銷售環(huán)節(jié)相關風險事項

1.保障客戶的知情權

一般而言，再利用企業(yè)主要通過公開招標、多輪考核評估等方式直接銷售設備，客戶可分為廠商與代理商，其中大多數(shù)為國內(nèi)知名的晶圓制造企業(yè)。從銷售過程來看，一般在再利用企業(yè)與客戶簽署合同并接受訂單后，將依序完成設備修復、裝驗機等各道工序，再向客戶進行交付，客戶在收到前述設備后通常會進行試運行，運行通過后，客戶出具驗收合格單完成銷售。

對于退役設備的銷售，再利用企業(yè)需充分告知客戶相關產(chǎn)品系退役設備，并在相關合同中予以明確約定，以確保客戶對相關產(chǎn)品來源、改造情況均知悉，同時確保銷售模式的合法合規(guī)性，如在浙江博藍特半導體科技股份有限公司上市問詢中，發(fā)審委問及：“改造、銷售過程是否侵犯第三方知識產(chǎn)權或其它合法權益，是否存在糾紛或潛在糾紛”，博藍特公司回復：“發(fā)行人在銷售時已明確告知客戶該等光刻機是尼康品牌經(jīng)改造的退役設備，改造系客戶提出需求后的定制化改造，貿(mào)易商客戶在對下游客戶銷售該等光刻機設備時也已明確告知銷售的該等光刻機系經(jīng)改造的退役設備。發(fā)行人不存在偽造、隱瞞商標的情形，不存在致使客戶對于產(chǎn)品商標產(chǎn)生誤解的情形”。

2.  注重相關知識產(chǎn)權的約定

鑒于客戶通常系退役設備的直接使用者，如該設備發(fā)生侵權情形，往往與客戶直接相關聯(lián)，故建議在與客戶的銷售合同中約定相關知識產(chǎn)權的權利義務條款，明確雙方的權責，降低潛在的知識產(chǎn)權風險。如，再利用企業(yè)可在銷售合同中明確：鑒于客戶知悉產(chǎn)品系經(jīng)修復的退役設備，客戶同意并知悉與設備修復相關的知識產(chǎn)權歸屬設備提供方所有，客戶需以正常、正當、合理的方式使用前述知識產(chǎn)權。