解讀國家發改委有關招投標法規咨詢的答復意見
作者：王章華 陳有限 2021-07-132021年5月27日，國家發展和改革委員會（簡稱“國家發改委”）在其官方網站公布有關招投標法規咨詢的答復意見（簡稱“答復意見”）。答復意見一經發布，便引起各級行政監督部門以及相關招標活動當事人等的廣泛關注。
總體上而言，國家發改委公布的答復意見，有利于厘清招投標活動中相關爭議問題，特別是有利于明確其依法制定的規章、規范性文件等規定的具體含義，有利于解決該等規定在具體適用過程中的理解爭議，但同時可以發現亦有部分答復意見，不僅可能未能解決招投標實踐中遇到的問題，反而可能引起更大爭議，且部分答復意見是否具有法定的解釋權限，也可能存在疑義。
為此，有必要結合相關法律法規之規定，對答復意見予以逐一解讀，以為澄清疑問、避免更大爭議提供若干參考。解讀中如有任何不當之處，熱誠歡迎批評指正。
一、答復意見的發布情況之疑問
在本文發出之前的諸多媒體報道中，答復意見共16條（也有一版本是17條），其中刊載于國家發改委官方網站“招投標和公共資源交易”專題欄目之“招投標法規咨詢選登”的列表中的意見為12條（見圖1，存在多個版本），刊載時間主要為2021年5月27日。然而，在2021年6月20日以及2021年7月9日登陸前述專題欄目進行查詢時，答復意見僅剩10條（見下圖2）。對比前述12條答復意見后發現，部分答復意見的標題及其內容均存在被予以修改的情形。此外，截至2021年7月9日，在國家發改委官方網站之“互動交流”專題欄目之“留言選登”中，也有4條有關招投標咨詢的答復意見，即分別為“城鎮燃氣市政天然氣管道是否需要招標？”“工程總承包招標咨詢”“400萬元以下建設工程類是否可以直接發包？”“關于必須招標的工程項目范圍界定”，前述咨詢主要系針對國家發改委發布的《必須招標的工程項目規定》（2018年第16號令，簡稱“16號令”）、《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》（發改法規規〔2018〕843號，簡稱“843號文”）以及《進一步做好<必須招標的工程項目規定>和<必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定>實施工作的通知》（發改辦法規〔2020〕770號，簡稱“770號文”）而提出，其咨詢內容及其答復意見均較為淺顯易懂，因而不在本文的討論范圍內。
對于上述10條答復意見之外的其他6條答復意見，因已經不在國家發改委官方網站刊載，似乎可以視為國家發改委已經撤回其相應的答復意見，且對國家發改委有關招投標法規咨詢的答復意見進行解讀的依據，應當以仍然刊載在國家發改委官方網站的前述10條答復意見為準，應無疑義。對于剩余其他6條答復意見，其雖然已經未在國家發改委官方網站刊載，但其涉及問題仍然在招投標實踐中具有典型性，對其進行解讀仍然具有意義。為此，本文將對此分別逐一進行解讀。
（圖1-第1個版本）
（圖1-第2個版本）
（圖2）
二、對仍然刊載的10條答復意見的解讀
（一）關于對工程總承包項目招標規模標準相關咨詢的答復
請問如何判斷工程總承包項目是否屬于依法必須進行招標的范圍？
答復：《關于進一步做好<必須招標的工程項目規定>和<必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定>實施工作的通知》（發改辦法規〔2020〕770號）規定，對于《必須招標的工程項目規定》（國家發展改革委2018年第16號令，以下簡稱“16號令”）第二條至第四條規定范圍內的項目，發包人依法對工程以及與工程建設有關的貨物、服務全部或者部分實行總承包發包的，總承包中施工、貨物、服務等各部分的估算價中，只要有一項達到16號令第五條規定相應標準，即施工部分估算價達到400萬元以上，或者貨物部分達到200萬元以上，或者服務部分達到100萬元以上，則應當招標。
解讀：現行有效的有關工程建設項目強制招標的規定，主要是以施工、貨物、服務分別單獨實施為基礎，工程總承包項目是否屬于強制招標項目的范圍，因此亦系以其組成部分是否屬于強制招標項目的范圍作為認定依據。《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（建市規〔2019〕12號）第八條對此明確規定：“建設單位依法采用招標或者直接發包等方式選擇工程總承包單位。工程總承包項目范圍內的設計、采購或者施工中，有任一項屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的，應當采用招標的方式選擇工程總承包單位。”
（二）關于對《必須招標的工程項目規定》中“國有企業”及“占控股或者主導地位”相關咨詢的答復
問題一：《必須招標的工程項目規定》（國家發展改革委2018年第16號令，以下簡稱“16號令”）第二條中“使用國有企業事業單位資金”，其中的“國有企業”僅指國有全資企業還是也包括國有控股企業？
問題二：16號令第二條中“占控股或者主導地位”應如何理解？
答復：關于問題一，“使用國有企業事業單位資金”中的“國有企業”也包括國有控股企業。
關于問題二，《關于進一步做好<必須招標的工程項目規定>和<必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定>實施工作的通知》（發改辦法規〔2020〕770號）規定，16號令第二條第（二）項中“占控股或者主導地位”，參照《公司法》第二百一十六條關于控股股東和實際控制人的理解執行，即“其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東”；國有企業事業單位通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配項目建設的，也屬于占控股或者主導地位。
解讀：有關“占控股或者主導地位”的理解，在770號文中已經明確規定，且770號文系國家發改委對其依據《招標投標法》第三條、《招標投標法實施條例》第三條的規定而制定的16號令、843號文作出的具體解釋，依法屬于有權解釋。上述答復意見與原公布的答復意見相比有所修改，即不再就咨詢的個案直接發表意見，但兩者的答復意見并無實質性區別，可直接根據上述答復意見予以理解即可。
（三）關于對《必須招標的工程項目規定》中“合同估算價”相關咨詢的答復
《必須招標的工程項目規定》（國家發展改革委2018年第16號令）規定，勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的，必須招標。此處的“合同估算價”應如何理解？
答復：《必須招標的工程項目規定》（國家發展改革委2018年第16號令）中的“合同估算價”，指的是采購人根據初步設計概算、有關計價規定和市場價格水平等因素合理估算的項目合同金額。沒有計價規定情況下，采購人可以根據初步設計概算的工程量，按照市場價格水平合理估算項目合同金額；必要時，采購人可以通過市場詢價方式來合理估算項目合同金額。
解讀：上述答復意見與原公布的答復意見相比有所修改，即上述答復意見增加“必要時，采購人可以通過市場詢價方式來合理估算項目合同金額”。傳統模式下，所有的定額體系均是基于設計、施工、采購三者分離的基礎上進行確定，在工程總承包模式下難以直接適用現有的定額體系。工程總承包項目的合同估算價確定時，因尚無可直接適用的工程計價規定，因此可以通過上述答復意見所述的方式進行。
（四）關于對《招標投標法實施條例》第七十條相關咨詢的答復
《招標投標法實施條例》第七十條規定，依法必須進行招標的項目的招標人不按照規定組建評標委員會，或者確定、更換評標委員會成員違反招標投標法和本條例規定的，由有關行政監督部門責令改正。該條款中的“規定”，除法律、法規的規定以外，是否包括規范性文件、招標文件的規定？
答復：《招標投標法實施條例》第七十條中的“規定”指的是對依法組建評標委員會的法定要求，主要包括《招標投標法》《招標投標法實施條例》以及《評標委員會和評標方法暫行規定》等部門規章、行政規范性文件，不包括招標文件。
解讀：上述答復意見存在爭議。一方面，根據《招標投標法實施條例》的規定，似乎可以得出上述答復意見所述“規定”不包括招標文件的結論。《招標投標法實施條例》第四十六條第一款、第二款、第三款規定：“除招標投標法第三十七條第三款規定的特殊招標項目外，依法必須進行招標的項目，其評標委員會的專家成員應當從評標專家庫內相關專業的專家名單中以隨機抽取方式確定。任何單位和個人不得以明示、暗示等任何方式指定或者變相指定參加評標委員會的專家成員。依法必須進行招標的項目的招標人非因招標投標法和本條例規定的事由，不得更換依法確定的評標委員會成員。更換評標委員會的專家成員應當依照前款規定進行”。從該規定來看，招標方式的確定，已經有法定的具體要求，且評標委員會專家成員系“依法確定”，“非因招標投標法和本條例規定的事由”不得更換。因此，似乎可認為組建評標委員會的“規定”之依據，僅限于相關法律法規以及規范性文件之范圍，不包括招標文件。但是，另一方面，上述答復意見系對“規定”本身的具體含義作出的解釋，屬于立法解釋，涉嫌超越職權。《招標投標法實施條例》系行政法規，依據《國務院辦公廳關于行政法規解釋權限和程序問題的通知》（1993年3月3日）、《國務院辦公廳關于行政法規解釋權限和程序問題的通知》（國辦發〔1999〕43號）作出的規定，凡屬于行政工作中具體應用行政法規的問題，有關行政主管部門在職權范圍內能夠解釋的，由其負責解釋。然而，在前述通知發布之后自2018年5月1日起施行且效力等級明顯更高的《行政法規制定程序條例》第三十一條規定：“行政法規有下列情形之一的，由國務院解釋：（一）行政法規的規定需要進一步明確具體含義的；（二）行政法規制定后出現新的情況，需要明確適用行政法規依據的。國務院法制機構研究擬訂行政法規解釋草案，報國務院同意后，由國務院公布或者由國務院授權國務院有關部門公布。行政法規的解釋與行政法規具有同等效力。”第三十三條規定：“對屬于行政工作中具體應用行政法規的問題，省、自治區、直轄市人民政府法制機構以及國務院有關部門法制機構請求國務院法制機構解釋的，國務院法制機構可以研究答復；其中涉及重大問題的，由國務院法制機構提出意見，報國務院同意后答復。”由此可見，國家發改委的上述答復意見系對《招標投標法實施條例》第十七條規定的“規定”之具體含義作出的解釋，本質上屬于立法解釋，依據《行政法規制定程序條例》，該等立法解釋可能存在超越職權的情形。同時，將招標文件排除在組建評標委員會的“規定”依據之外，將導致無法對招標人組建評標委員會的行為進行充分有效的監督。《招標投標法》第三十七條規定：“評標由招標人依法組建的評標委員會負責。依法必須進行招標的項目，其評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成，成員人數為五人以上單數，其中技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數的三分之二。前款專家應當從事相關領域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業水平，由招標人從國務院有關部門或者省、自治區、直轄市人民政府有關部門提供的專家名冊或者招標代理機構的專家庫內的相關專業的專家名單中確定；一般招標項目可以采取隨機抽取方式，特殊招標項目可以由招標人直接確定。與投標人有利害關系的人不得進入相關項目的評標委員會；已經進入的應當更換。評標委員會成員的名單在中標結果確定前應當保密。”《評標委員會和評標方法暫行規定》第九條、第十條對此作出更為具體的規定。盡管如此，前述規定所述評標委員會的成員人數、專家占比、抽取或者確定方式等，仍然需要由招標人在招標文件中規定，并因此成為組建評標委員會的依據。如果對招標文件就組建評標委員會的規定具有的效力予以排除，將造成對違反招標文件規定組建的評標委員會的違法行為進行監督時缺乏依據。如招標文件規定成員人數應當為9人，其中技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數的四分之三，但組建的評標委員會成員人數僅為7人，且不符合前述比例要求，在該等情況下，如排除招標文件具有的規定效力，將明顯造成招標人的該等違法行為因不存在違反“規定”而無法監督。
（五）關于對《關于進一步規范招標投標過程中企業經營資質資格審查工作的通知》相關咨詢的答復
因住房城鄉建設部取消園林綠化資質后，規定不得以任何方式強制要求將城市園林綠化企業資質或市政公用工程施工總承包等資質作為承包園林綠化工程施工業務的條件。對于園林綠化項目施工招標，招標人往往采用經營范圍內含“園林綠化”對投標人進行要求。《關于進一步規范招標投標過程中企業經營資質資格審查工作的通知》（發改辦法規〔2020〕727號）規定，招標文件中不得以營業執照記載的經營范圍作為確定投標人經營資質資格的依據。對于園林綠化工程招標項目，應當如何對投標人的經營資質資格作出要求？
答復：《關于進一步規范招標投標過程中企業經營資質資格審查工作的通知》（發改辦法規〔2020〕727號）規定，招標項目對投標人的資質資格有明確要求的，應當對其是否被準予行政許可，取得相關資質資格情況進行審查，不應以對營業執照經營范圍的審查代替，或以營業執照經營范圍明確記載行政許可批準件上的具體內容作為審查標準。對于不實行資質管理的行業，招標人可根據招標項目實際需要，從業績等方面對投標人提出要求。
解讀：《招標投標法實施條例》第三十二條規定：“招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。招標人有下列行為之一的，屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人：（一）就同一招標項目向潛在投標人或者投標人提供有差別的項目信息；（二）設定的資格、技術、商務條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關；（三）依法必須進行招標的項目以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或者中標條件；（四）對潛在投標人或者投標人采取不同的資格審查或者評標標準；（五）限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產地或者供應商；（六）依法必須進行招標的項目非法限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式；（七）以其他不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。”對投標人提出經營范圍內包含“園林綠化”的要求，不利于貫徹實施“證照分離”的改革政策，不利于營造公平合理的營商環境，且即使潛在投標人或者投標人的經營范圍內不包含“園林綠化”之內容的，但其已經取得的資質或者已經完成的類似工程業績也可能或者可以體現其具有“園林綠化”的能力。經營范圍內是否包含“園林綠化”，與潛在投標人或者投標人的能力不具有必然的聯系，如提出該要求的，系以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。
（六）關于對招投標過程中企業經營資質資格審查標準相關咨詢的答復
《關于進一步規范招標投標過程中企業經營資質資格審查工作的通知》（發改辦法規〔2020〕727號）規定，招標人在招標項目資格預審公告、資格預審文件、招標公告、招標文件中不得以營業執照記載的經營范圍作為確定投標人經營資質資格的依據，不得將投標人營業執照記載的經營范圍采用某種特定表述或者明確記載某個特定經營范圍細項作為投標、加分或者中標條件，不得以招標項目超出投標人營業執照記載的經營范圍為由認定其投標無效。上述規定是否意味著沒有醫療器械經營許可或備案的企業都可以經營二類、三類醫療器械？
答復：《關于進一步規范招標投標過程中企業經營資質資格審查工作的通知》（發改辦法規〔2020〕727號，以下簡稱“727號文”）規定，招標項目對投標人經營資質資格有明確要求的，應當對其是否被準予行政許可、取得相關資質資格情況進行審查。根據727號文規定，并非沒有醫療器械經營許可或備案的企業都可以經營二類、三類醫療器械。對于依法需取得行政許可或備案方能從事的特定行業，應當先取得相關許可或完成備案。
解讀：上述答復已經被予以修改，但相關修改內容與上述內容沒有實質區別，相關解讀意見與對上述第（六）款答復的解讀意見類似。是否可以經營二類、三類醫療器械，應當以其是否取得醫療器械經營許可或者備案為準。727號文規定本意，在于明確招標投標過程中企業經營資質資格的審查工作，應當以其是否被準予行政許可、取得相關資質資格等作為依據，而不應當以其經營范圍載明的內容作為依據。
（七）關于對《工程建設項目施工招標投標辦法》中“設計圖紙”相關咨詢的答復
《工程建設項目施工招標投標辦法》（國家發展計劃委員會等七部委2003年第30號令，2013年修訂）第八條第（四）項“有招標所需的設計圖紙及技術資料”中的“設計圖紙”應達到什么設計深度？
答復：《建設工程勘察設計管理條例》第二十六條規定，編制初步設計文件，應當滿足編制施工招標文件、主要設備材料訂貨和編制施工圖設計文件的需要。編制施工圖設計文件，應當滿足設備材料采購、非標準設備制作和施工的需要，并注明建設工程合理使用年限。《工程建設項目施工招標投標辦法》（國家發展計劃委員會等七部委2003年第30號令，2013年修訂）對“設計圖紙”的設計深度未作具體規定，招標人可根據項目所屬行業的有關規定以及項目實際需要，采用初步設計文件或施工圖設計文件進行招標。
解讀：上述答復已經被予以修改，但相關修改內容與上述內容沒有實質區別。從特點上看，是否應當采用初步設計文件或者施工圖設計文件，應當根據有關規定和項目實際需要，即原則上至少應當采用初步設計文件，但如還有設備材料采購、非標準設備制作和施工的需要的，應當采用施工圖設計文件。簡言之，應當以滿足招標需要為目的，以《建設工程勘察設計管理條例》第二十六條的規定為依據。
（八）關于對中標候選人公示相關咨詢的答復
問題一：《招標公告和公示信息發布管理辦法》（國家發展改革委2017年第10號令）第六條第一款第（三）項中“中標候選人響應招標文件要求的資格能力條件”具體包括哪些文件？
問題二：中標候選人公示是否要求公開業績合同復印件？
問題三：除了公布總分、排序、報價等基本內容，是否需要將評標委員會評分的每一小項的分數都予以公示？
答復：問題一：中標候選人響應招標文件要求的資格能力條件具體包括哪些文件，要視具體招標項目要求而定，現行法律法規未作出統一規定。
問題二：《招標公告和公示信息發布管理辦法》（國家發展改革委2017年第10號令）只要求公開中標候選人響應招標文件要求的資格能力條件，未要求公開證明業績的合同復印件等文件。合同復印件是否涉及商業秘密，應根據《民法典》《反不正當競爭法》《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》（工商行政管理局1995年第41號令）等法律法規進行具體認定。
問題三：關于是否需要公示評標委員會評分的每一小項的分數，國家層面沒有統一規定，目前各地做法各不相同。招標人從提高招投標活動透明度、接受社會監督的角度出發自愿公開的，可以在中標候選人公示中公布相關內容，但評標委員會成員的名單應當保密。
解讀：上述答復已經被予以修改，但相關修改內容與上述內容沒有實質區別。上述答復，系國家發改委對其制定的規章作出的有權解釋，有利于進一步明確相關規定的具體含義，有利于解決相關規定在具體適用過程中可能發生的理解爭議。
（九）關于對中標候選人公示與中標結果公示相關咨詢的答復
在招投標過程中，評標后，招標人發布中標候選人公示，公示結束后發布中標結果公示。請問中標候選人公示與中標結果公示有何區別？各有哪些法律效力？
答復：《招標投標法實施條例》第五十四條規定，依法必須進行招標的項目，招標人應當自收到評標報告之日起3日內公示中標候選人，公示期不得少于3日。投標人或者其他利害關系人對依法必須進行招標的項目的評標結果有異議的，應當在中標候選人公示期間提出。招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復，作出答復前，應當暫停招標投標活動。
中標結果公示的性質為告知性公示，即向社會公布中標結果。中標候選人公示與中標結果公示均是為了更好地發揮社會監督作用。兩者區別一是向社會公開相關信息的時間點不同，前者是在最終結果確定前，后者是最終結果確定后；二是中標候選人公示期間，投標人或者其他利害關系人可以依法提出異議，中標結果公示后則不能提出異議。
解讀：中標結果公示且發出中標通知后，當事人拒不簽訂中標合同等違反招標文件規定要求的，承擔的是違約責任之法律責任。反之，在中標結果公示前，當事人即使存在違反招標文件規定要求的，承擔的是亦僅系締約過失責任之法律責任。一般而言，締約過失責任，輕于違約責任。在2019年12月3日國家發改委發布的《關于<中華人民共和國招標投標法（修訂草案公開征求意見稿）>公開征求意見的公告》中，《招標投標法》修訂草案第三條第二款即明確規定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出到達中標人后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔違約法律責任”。
（十）關于對招標文件發售期相關咨詢的答復
《招標投標法》規定，依法必須進行招標的項目，自招標文件開始發出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，最短不得少于20日。《招標投標法實施條例》規定，資格預審文件或者招標文件的發售期不得少于5日。由于現在大都實行電子招投標，我們建議，從潛在投標人可以獲取招標文件之日起到投標截止時間仍然要求不少于20日，但對招標文件獲取時間不作限制，投標截止時間前潛在投標人都可以從電子交易平臺獲取招標文件。
答復：《招標投標法實施條例》第十六條規定招標文件發售期不得少于5日，是為了保證潛在投標人有足夠的時間獲取招標文件，以確保招標投標的競爭效果。因此，為了吸引更多的潛在投標人參與投標，招標人在確定資格預審文件或者招標文件發售期時，應當綜合考慮節假日、文件發售地點、交通條件和潛在投標人的地域范圍等情況，在招標公告中規定一個不少于5日的合理期限。國家鼓勵招標人進一步延長招標文件的可獲取時間，便利潛在投標人獲取招標文件，提高招標競爭度。
解讀：上述答復已經被予以修改，但相關修改內容與上述內容沒有實質區別。為了更好理解上述答復，需要厘清編制并提交資格預審申請文件、投標文件的時間與資格預審文件、招標文件發售的時間。《招標投標法》第二十四條規定：“招標人應當確定投標人編制投標文件所需要的合理時間；但是，依法必須進行招標的項目，自招標文件開始發出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，最短不得少于二十日。”《招標投標法實施條例》第十六條第一款規定：“招標人應當按照資格預審公告、招標公告或者投標邀請書規定的時間、地點發售資格預審文件或者招標文件。資格預審文件或者招標文件的發售期不得少于5日”。《招標投標法實施條例》第十七條規定：“招標人應當合理確定提交資格預審申請文件的時間。依法必須進行招標的項目提交資格預審申請文件的時間，自資格預審文件停止發售之日起不得少于5日”。就依法必須進行招標的項目而言，編制并提交投標文件的時間，自招標文件發售日起至截標日止不少于20日，編制并提交資格預審申請文件的時間，自資格預審文件停止發售之日起不少于5日，且無論是否屬于依法必須進行招標的項目而言，資格預審文件或者招標文件的發售期均不少于5日。同時，前述規定本身并不存在需要進一步明確其具體含義并進而需要進行解釋等情形，上述答復不屬于對前述規定進行的立法解釋，應當屬于對該規定在具體工作中的正常理解與適用。
三、對未再刊載的剩余6條答復意見的解讀
（一）關于國有企業下屬參股子公司能否參與該國有企業組織的招標的答復
國有企業下屬參股子公司能否作為投標人公平參與國有企業組織的招投標工作？
答復：《招標投標法實施條例》第三十四條第一款規定，與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。本條沒有一概禁止與招標人存在利害關系法人、其他組織或者個人參與投標，構成本條第一款規定情形需要同時滿足“存在利害關系”和“可能影響招標公正性”兩個條件。即使投標人與招標人存在某種“利害關系”，但如果招投標活動依法進行、程序規范，該“利害關系”并不影響其公正性的，就可以參加投標。
解讀：一方面，《招標投標法實施條例》第三十四條規定：“與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。違反前兩款規定的，相關投標均無效。”前述第一款規定，系針對招標人與投標人之間的關系。前述第二款規定，針對是投標人之間的關系。上述答復意見針對的是前述第一款規定的情形。相比較而言，前述第一款規定較為原則，在適用上需要結合具體情形認定。就前述第二款規定的情形而言，如果國有企業下屬參股子公司的法定代表人或者單位負責人與國有企業的法定代表人、單位負責人系為同一人的，或者兩者之間存在控股、管理關系的，符合前述《招標投標法實施條例》第三十四條第二款規定的情形，不可以參加投標。如參加投標的，相關投標均無效。同時，國有企業雖然對下屬子公司只是參股，但如有委派相關人員擔任董事、財務、監事等高級管理人員職務，應當認定其與下屬子公司存在管理關系，依法亦不可以參加投標。另一方面，上述《招標投標法實施條例》的第三十四條第一款的規定本身并不存在需要進一步明確其具體含義，并進而需要進行解釋等情形，上述答復不屬于對《招標投標法實施條例》的第三十四條第一款的規定進行的立法解釋，應當屬于相關行政主管部門對該規定在具體工作中的理解與適用。
（二）關于建設工程中的施工圖審查、造價咨詢、第三方監測、監測等服務是否屬于依法必須招標項目范圍的答復
根據國家發展改革委辦公廳關于進一步做好《必須招標的工程項目規定》和《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》實施工作的通知（發改辦法規〔2020〕770號）第一條第三款說：“對16號令第五條第一款第（三）項中沒有明確列舉規定的服務事項、843號文第二條中沒有明確列舉規定的項目，不得強制要求招標。”請問：建設工程中的施工圖審查、造價咨詢、第三方監測、監測等服務，如果該工程屬財政全額投資且上述服務費均估算超過一百萬元，業主單位是否可以選擇不招標。
答復：《關于進一步做好<必須招標的工程項目規定>和<必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定>實施工作的通知》（發改辦法規﹝2020﹞770號）規定，沒有法律、行政法規或國務院規定依據的，對16號令第五條第一款第（三）項沒有明確列舉規定的服務事項，不得強制要求招標。施工圖審查、造價咨詢、第三方檢測服務不在列舉規定之列，不屬于必須招標的項目，但涉及政府采購的，按照政府采購法律法規規定執行。
解讀：《招標投標法實施條例》第二條規定：“招標投標法第三條所稱工程建設項目，是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務。……；所稱與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。”16號令、843號在表述前述服務時，仍然系表述為“勘察、設計、監理等服務的采購”“煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目”等。存在上述咨詢問題的根源在于對于前述“等”字如何理解，即該“等”字是作為總結用語，僅指勘察、設計、監理服務，還是作為兜底用語，指包括勘察、設計、監理在內的服務。在2019年12月3日國家發展和改革委員會發布的《關于<中華人民共和國招標投標法（修訂草案公開征求意見稿）>公開征求意見的公告》中，雖然在修訂草案中增加“造價”為強制招標項目的范圍，但也同時對《招標投標法》第三條第一款的“等”字進行刪除。因此，16號令、843號雖然也采用“等”字的表述方式，但其未明確規定的服務、未明確規定的項目，均不屬于依法必須強制招標項目的范圍。同時，咨詢問題中的服務、項目涉及政府采購的，是否需要進行招標，需要具體根據各級與各地政府發布的有關集中采購等采購規定確定，但因其不屬于工程建設項目，因而不屬于《招標投標法》相關法律法規規定的依法必須進行招標的項目。就關系而言，政府采購中如果系工程建設項目通過招標方式采購的，適用《招標投標法》等相關法律法規規定；如果非工程建設項目通過招標方式采購的，適用《政府采購法》等有關招標投標的規定。
（三）關于招標代理服務費應由哪一方支付的答復
招標代理服務收費管理暫行辦法20021980號文件在2016年1月1日31號發出的公文中以列入作廢名單請問關于招標代理服務費應該由誰來支付支付標準依據哪條規定（作者按：本文有關咨詢及其答復意見均為原文引用，即使有錯別字亦同）？
答復：原《招標代理服務收費管理暫行辦法》（計價格[2002]1980號）已被2016年1月1日發布的《關于廢止部分規章和規范性文件的決定》（國家發展和改革委員會令第31號）廢止，目前國家層面對招標代理服務費的支付主體未作強制性規定。招標代理服務費應由招標人、招標代理機構與投標人按照約定方式執行。
解讀：招標代理服務費實行市場調節價，在未有新規定出臺之前，可以參照原暫行辦法規定的標準作為議價參考。
（四）關于與建筑物和構筑物新建改建擴建無關的1000萬裝修工程是否必須招標的答復
國有企項目與建筑物和構筑物新建、改建、擴建無關的單獨的1000萬裝修工程，是不是必須招標項目。
答復：根據《招標投標法實施條例》第二條規定，招標投標法第三條所稱工程建設項目，是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務。前款所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等。據此，您所咨詢的工程項目不屬于《招標投標法》規定的依法必須招標項目。
解讀：2015年8月3日國務院法制辦公室在《對政府采購工程項目法律適用及申領施工許可證問題的答復》（國法秘財函﹝2015﹞736號）中認為：“按照招標投標法實施條例第二條的規定，建筑物和構筑物新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕屬于依法必須進行招標的項目。據此，與建筑物和構筑物的新建、改建、擴建無關的單獨的裝修、拆除、修繕不屬于依法必須進行招標的項目。”2020年6月16日財政部國庫在《關于政府采購工程項目有關法律適用問題的復函》（財庫便函﹝2020﹞385號）中亦認為：“根據《中華人民共和國政府采購法》及其實施條例有關規定，工程招標限額標準以上，與建筑物和構筑物新建、改建、擴建項目無關的單獨的裝修、拆除、修繕項目，以及政府集中采購目錄以內或者政府采購工程限額標準以上、工程招標限額標準以下的政府采購工程項目，不屬于依法必須進行招標的項目，政府采購此類項目時，應當按照政府采購法實施條例第二十五條的規定，采用競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源方式進行采購。”從文義解釋上看，《招標投標法》第三條規定的工程建設項目應當系能夠體現工程建設過程且與新建、改建、擴建有關的項目。從現有規定以及司法實踐上看，在施工總承包進行分包的場合中，限額以上項目即并非一概屬于強制招標項目。從立法解釋上看，國法秘財函﹝2015﹞736號文以及財庫便函﹝2020﹞385號文的意見屬于在職權范圍內作出的解釋，可以作為限額以上項目是否屬于強制招標項目的認定依據。從立法本意上看，將部分限額以上項目排除在強制招標項目范圍之外，符合《招標投標法》與《政府采購法》的銜接安排。從立法趨勢上看，將部分限額以上項目排除在強制招標項目范圍之外，符合“放管服”改革以及限縮強制招標范圍的方向。
（五）關于《必須招標的工程項目規定》適用范圍的答復
請問《必須招標的工程項目規定》第五條所稱的“與工程建設有關的重要設備、材料等的采購”是否包括國有施工企業非甲供物資采購？國有施工企業承接的符合第二條至第四條的工程項目，由施工企業實施重要設備、材料采購的，是否必須招標？
答復：根據《招標投標法實施條例》第二十九條規定，招標人可以依法對工程以及與工程建設有關的貨物、服務全部或者部分實行總承包招標。以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的，應當依法進行招標。《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》（國辦發〔2017〕19號）規定，除以暫估價形式包括在工程總承包范圍內且依法必須進行招標的項目外，工程總承包單位可以直接發包總承包合同中涵蓋的其他專業業務。據此，國有工程總承包單位可以采用直接發包的方式進行分包，但以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務分包時，屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的，應當依法招標。
解讀：關于分包項目，即包括非甲供的貨物分包以及工程、服務分包是否需要招標，目前我國法律、行政法規沒有明確的強制性規定。《招標投標法》建立工程建設項目強制招標項目制度，主要針對工程建設單位發包工程。工程承包單位承攬工程后再作為招標人分包，不符合《工程建設項目施工招標投標辦法》規定的‘工程施工招標人’和《建筑法》規定的‘建設單位’的條件，該辦法也沒有規定分包工程必須招標。進一步而言，分包項目金額即使達到限額以上的規模標準的，除非系以暫估價形式包括在施工總承包范圍內的工程、貨物、服務分包，否則不屬于強制招標項目。司法實踐中，亦通常認為在施工總承包進行分包時，分包項目并不屬于強制招標項目。例如，湖北省高級人民法院在武漢地質勘察基礎工程有限公司與福建中森建設有限公司湖北分公司等建設工程施工合同糾紛案即（2014）鄂民一初字第00015號民事判決書中明確認定：“工程總承包在涉及社會公共安全等情形時，應當按照《中華人民共和國招標投標法》的規定進行招投標。但工程分包法律并未明示必須經過招投標。由于工程總承包已經包含了分包部分，在工程總承包已設置招標投標制度的情況下，工程質量和經濟效益等相關法益已得到保障，分包部分無須再次進行招投標”。再如，最高人民法院在西部中大建設集團股份有限公司與中國中鐵股份有限公司建設工程分包合同糾紛案即（2018）最高法民終1108號民事裁定中，亦明確認定：“案涉分包合同沒有超出總包合同的內容，不改變總承包人的責任，西部中大公司作為承包人對發包人桂和公司就案涉項目的工程質量負責，分包合同不經招投標簽訂，并不影響保障工程質量、維護公共利益的立法目的實現”，并明確認定“《中華人民共和國招標投標法》第八條規定：‘招標人是依照本法規定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織。’西部中大公司并非案涉項目的招標人，其與中國中鐵公司的分包關系，并非立法本意主要針對的招標人與承包人的關系。”由此可見，在施工總承包進行分包時，即使分包的工程建設項目為限額以上項目的，亦并非一概屬于強制招標項目，且在施工總承包進行分包的場合中，除非系以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務分包，否則分包項目即非屬于強制招標項目。
（六）關于招標人及招標文件編制有關問題的答復
針對建設單位已經確定、項目已經批準的政府投資建設工程招標，請問：1、招標人是僅指項目建設單位，是否還同時包括管理該建設單的地方政府？2、地方政府或有關部門部門能否在不與國家或國務院行業主管部門已發布的標準招標文件相抵觸的前提下，再制定更加細化的招標文件文本或評標標準和方法，要求政府投資建設工程的招標人應當使用？
答復：問題一：《招標投標法》第八條規定，招標人是依照本法規定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織。
問題二：地方政府在不與國家或國務院行業主管部門已發布的標準招標文件相抵觸的前提下，可以為本地區政府投資建設工程的招標人制定更加細化的標準文件文本，但不得非法干涉招標投標活動，不得以此種方式不合理限制招標人自主權。
解讀：關于問題一，招標人僅指建設單位，且系由建設單位作為發包人與中標人簽訂中標合同。依據合同相對性原則，管理該建設單位的地方政府因并非中標合同的一方當事人，其無法直接根據中標合同的相關約定行使權利，也無須直接根據中標合同的相關約定承擔義務。
關于問題二，2020年10月19日，《國家發展改革委辦公廳關于進一步做好<必須招標的工程項目規定>和<必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定>實施工作的通知》第三條已經明確規定：“嚴格執行依法必須招標制度。各地方應當嚴格執行16號令和843號文規定的范圍和規模標準，不得另行制定必須進行招標的范圍和規模標準，也不得作出與16號令、843號文和本通知相抵觸的規定，持續深化招標投標領域‘放管服’改革，努力營造良好市場環境。”
