如何在國際仲裁中有效主張違約損害賠償
作者：湯旻利 貢正 2023-08-01前言
在大多數(shù)商事合同糾紛案件中，當事人最關心的問題之一即是違約損害賠償請求及其金額的認定。在國際仲裁跨法域的背景下，如何行之有效地主張違約損害賠償金額并獲得仲裁庭的支持，更與個案對應的行業(yè)、合同約定、法律適用（含程序及實體法律）、爭議解決實操等息息相關。限于篇幅，本文旨在從更普適性的角度簡述在國際仲裁中主張違約損害賠償可注意的關鍵事項，并重點關注跨法域的影響及如何向仲裁庭有效舉證的問題。
一、跨法域?qū)τ谶`約損害賠償請求的影響
國際仲裁的一大特點就是跨法域性，具體體現(xiàn)在當事人/代理人/仲裁庭可能來自不同法域、案件可能涉及多法域的程序或?qū)嶓w法律等。而當前述跨法域因素在個案中較為明顯時，當事人更應關注其對違約損害賠償請求的影響，包括但不限于：
1. 合同實體法律對于違約損害賠償?shù)闹С峙c限制
雖然不同法域就大部分自然正義問題的態(tài)度趨向于一致，但仍不排除就某些法律原則存在差異的可能。比如，就違約責任的認定，在我國內(nèi)地法律體系下，即使合同沒有明確約定，任何一方當事人均有可能基于誠信原則、不可抗力等法定原則主張違約責任的承擔或豁免。然而，相同的情況若發(fā)生在一些合同實體法律為英美法的案件下，結果則可能大相徑庭。
以英國法[1]為例，就平等主體之間的普通商事合同糾紛而言，不可抗力并非法定免責事由，除非合同下對不可抗力免責存在明確約定，否則當事人很難基于不可抗力主張免責。就誠信原則而言，其雖然在我國內(nèi)地的民商法體系下屬于一大基石性的原則，但英國法卻至今未在合同法領域完全承認該原則，即使當事人在合同中約定誠信履約的條款，也可能因為約定過于泛泛等原因而得不到法院的支持。[2]
此外，部分法域針對特定損害賠償也可能制定法定賠償金額上限或不支持懲罰性賠償條款（penalty clause）。此時，即使合同下約定了違約損害賠償?shù)挠嬎惴绞剑淙耘f可能因為超過法定賠償金額上限或違約金比例約定過高被認定為懲罰性賠償，由此導致相關賠償請求無法得到部分或全部支持。
2. 不同法域?qū)τ陲L險代理費及第三方資助費用的態(tài)度
在國際仲裁中，常見當事人將爭議解決的花銷也作為違約損害賠償請求金額的一部分，此類金額通常包括仲裁費、律師費、第三方資助（third-party funding）費用等，因此其數(shù)額也往往十分可觀。
在請求此類金額，尤其是基于風險代理的律師費及第三方資助費用時，要特別關注不同法域?qū)τ诖祟愘M用的認可程度。針對此類費用，不同法域的規(guī)定也可能迥然不同——有些完全允許，有些完全禁止，有些則根據(jù)訴訟、國內(nèi)仲裁、國際仲裁區(qū)分對待。[3]
3. 仲裁庭對于違約損害賠償請求金額的自由裁量權
不論是機構仲裁還是臨時仲裁（ad hoc arbitration），仲裁庭都是最終的裁判者，且針對違約損害賠償請求金額往往有較大的自由裁量權。如前文所述，不同法域下與違約損害賠償請求金額相關的法律原則可能相去甚遠。若仲裁庭來自于不同法域（比如，各仲裁員之間、仲裁員與當事人、仲裁員與仲裁地、仲裁員與合同實體法之間存在跨法域情形），則關鍵問題在于：第一，如何向仲裁庭釋明個案下違約損害賠償所適用的法律原則；第二，如何就違約損害賠償請求的具體金額提供充分的法律及事實依據(jù)。唯此，方能最大化成功主張違約損害賠償金額。
二、如何向仲裁庭舉證違約賠償金額
如上文所述，如何在跨法域的背景下獲得仲裁庭的支持，是國際仲裁中最大化成功主張違約損害賠償金額的關鍵，就此可以關注以下幾點：
1. 法律依據(jù)的舉證
與我國內(nèi)地訴訟仲裁不同的是，國際仲裁中的證據(jù)可分為兩大類：事實證據(jù)（factual exhibit）及法律依據(jù)（legal authority）。[4]為了更好地舉證相關法律規(guī)定，當事人往往需要提交詳細的法律依據(jù)作為己方證據(jù)，包括但不限于法條、判例、法學著作及期刊文章等等。
當仲裁員的法域背景與案件適用法律不同時則要尤其注意對于相關法律的舉證、最大可能向仲裁庭釋明法律，并最大程度減少仲裁員自身法域背景下一些與個案適用法律相差較大之法律原則對于仲裁員審理個案產(chǎn)生的先入為主的負面影響。
2. 專家報告的使用
業(yè)內(nèi)有評論認為我國內(nèi)地民事訴訟法律體系下目前尚未發(fā)展出一般意義上的專家證人制度，而僅確立了“鑒定人”以及“專家輔助人”的作用地位。[5]并且，在我國內(nèi)地司法實踐中，鑒定意見的應用也往往局限于建設工程、股票證券等領域，而在一般的商事合同糾紛中并不多見。然而，專家證人（expert witness）在國際仲裁中卻往往發(fā)揮著重要作用，其一般可分為法律專家、技術專家、定損專家、行業(yè)專家。
? 法律專家
在跨法域背景、所涉法律問題較為復雜的案件中較為常見，特別是當個案適用法律與仲裁員自身法域背景不同時，除了提交法律依據(jù)（legal authority）外，當事人（甚至仲裁庭）往往還會邀請相關法域的法律專家出具法律專家報告以釋明法律。
? 技術專家
在一些設備糾紛、工程糾紛、產(chǎn)品質(zhì)量糾紛等案件中更為多見，當事人（甚至仲裁庭）會邀請相關技術專家針對個案中的技術問題發(fā)表專業(yè)意見，由此確定違約責任、損害范圍等。
? 定損專家（quantum expert）及行業(yè)專家（industry expert）
該兩類專家更關注金額的計算，因此在很多大標的的國際仲裁案件中發(fā)揮著十分重要的作用。例如，違約造成的商譽損失、可得利益損失等是商事合同糾紛中當事人經(jīng)常主張的損失類別。但是在我國內(nèi)地爭議解決實踐中，當事人往往僅直接提交一個未經(jīng)充分論證而估算的數(shù)字，卻難以闡明具體的數(shù)據(jù)來源、模型依據(jù)與計算過程，而法院或仲裁庭也只能基于該數(shù)字酌情進行確認或調(diào)整，而且此類酌定也常常較為保守。
在重大國際仲裁案件中，為證明其所主張相關損失數(shù)額的客觀性與合理性并獲得仲裁庭的支持，當事人一般會聘用定損專家和/或行業(yè)專家就相關問題基于行業(yè)背景、行業(yè)數(shù)據(jù)、數(shù)學模型、參數(shù)選擇等發(fā)表專家意見，以此更加有理有據(jù)地計算出最終的具體違約損害賠償金額。
3. 專家意見的采信
與律師不同，專家并非一方當事人的代理人，而需要更加中立、客觀地發(fā)表專家意見以協(xié)助仲裁庭公正審理案件。然而，正所謂“一千個人眼中就有一千個哈姆雷特”，不同專家對于同一個問題很可能存在不同的看法。
當專家之間發(fā)生分歧時，國際仲裁中一般運用專家聯(lián)合報告（joint report）、仲裁庭指定的專家及開庭時對專家進行問詢的方式來聚焦爭議焦點，并最終由仲裁庭進行裁判，以采納其認為可信度更加高的專家結論。
? 專家聯(lián)合報告（joint report）
一般在開庭前由雙方當事人各自聘用的專家基于其自身的專家報告或看法聯(lián)合出具一份報告。通常來說，該報告中會列明雙方專家意見一致及不同之處，并說明理由，以此協(xié)助仲裁庭聚焦爭議焦點。
? 仲裁庭指定的專家
顧名思義是直接由仲裁庭指定一名專家，由此最大程度削弱任何一方對于專家的影響。
? 開庭時針對專家的問詢
傳統(tǒng)方式是英美法訴訟程序中常見的交叉盤問（cross-examination），即由一方律師在己方專家不在場的情況下對相對方的專家進行盤問。而專家會議（一般稱為expert conferencing或hot tubbing）則是一種較為新興的問詢方式，是在雙方專家均在場的情況下就相關問題同時發(fā)表意見、相互詢問（因此也稱為concurrent expert evidence）。
以上所有方式的最終目的都是為了聚焦專業(yè)問題的爭議焦點，以協(xié)助仲裁庭判斷、采納其認為可信度更高的專家意見。
結語
總體而言，由于目前的國際仲裁實操仍舊很大程度上受英美法訴訟的影響，因此對于來自我國內(nèi)地的商事主體而言，在參與國際仲裁時可能面臨著截然不同的法域、爭議解決實操帶來的沖擊。
然而，此類沖擊也可能產(chǎn)生智慧碰撞后的璀璨火花——較之我國內(nèi)地訴訟仲裁中違約損害賠償保守酌定化的實操，國際仲裁中的主張路徑無疑給我們提供了一條更好的量化金額的思路。
當然，在國際仲裁的舞臺上，知己知彼、懂得規(guī)則還只是最基礎的，如何進一步利用規(guī)則，甚至玩轉規(guī)則、制定規(guī)則為己所用，是更值得我們不斷思考并付諸于實踐的。
[1] 此處及本文下特指英格蘭及威爾士法。
[2] 歷史上，英國法在合同領域?qū)τ谶m用誠信原則甚至可以說存在“敵意（hostility）”。即使在有所沿革的今日，英國法下針對誠信原則在合同領域的適用仍舊極具個案特征。英國法院一般基于不同合同類別（特征）、當事人約定的具體合同條款以個案分析通過明示約定或默示義務適用誠信原則的效力問題。相關案例眾多，部分經(jīng)典案例及近期的發(fā)展可參考：Courtney & Fairburn Ltd v Tolaini Bros (Hotels) Ltd [1975] 1 All ER 453，Phillips Petroleum Company UK Ltd v Enron Europe Ltd [1997] CLC 329，Walford v Miles [1992] 2 A.C. 128.，TSG Building Services Plc v South East Anglia Housing Ltd [2013] EWHC 1151，Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation Ltd [2013] EWHC 111 (QBD)，Mid-Essex Hospital Services NHS Trust v. Compass Group UK and Ireland Ltd., [2013] EWCA Civ 200，Bates v Post Office Ltd (No. 3) [2019] EWHC 606 (QB)等。
[3] 更具體的分析可見國際商會（ICC）于2015年發(fā)布的“ICC REPORT ON DECISIONS AS TO COSTS IN INTERNATIONAL ARBITRATION”，參見：https://iccwbo.org/wp-content/uploads/sites/3/2015/12/Decisions-on-Costs-in-International-Arbitration.pdf。當然，不同法域就相關問題也存在立法更新，例如我國香港特區(qū)在2022年12月16日通過了《仲裁(與仲裁結果有關的收費架構)規(guī)則》（“Arbitration (Outcome Related Fee Structures for Arbitration) Rules”），在仲裁中有限允許風險代理費的安排，立法全文參見：https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap609D!sc?INDEX_CS=N&xpid=ID_1668756054919_005 。
[4] 此種區(qū)分也常見于英美法法域下的訴訟程序。
[5] 參見：黃凱，《構建我國環(huán)境資源審判專家證人制度》，人民法院報，2015年5月8日。
