歐盟外國補貼條例立法進程及影響
作者：向東 陳欣欣 葉軼 2023-03-03一、立法動意與初衷
早在2020年6月17日，歐盟委員會發布了《針對外國補貼的公平競爭白皮書》（White Paper on levelling the playing field as regards foreign subsidies），聲稱歐盟開放的貿易和投資環境正受到來自由非歐盟國家所資助的不公平經濟活動的挑戰。緊接著2021年5月5日歐委會便提議制定解決因非歐盟成員國家實施的扭曲歐盟統一市場補貼的新措施，發布了《針對扭曲內部市場的外國補貼條例》（Regulation of the European Parliament and of The Council on Foreign Subsidies Distorting the Internal Market，下稱《外國補貼條例》或《條例》）草案，擬對受到外國補貼的企業在歐盟境內進行投資并購和參與公共采購做出監管和限制，從而保障歐洲企業能在公司市場環境下參與競爭。這是補貼概念第一次引入競爭法體系并在投資與公共采購領域付諸實施，使得外商投資在外資審查、反壟斷審查之外，又增加了投資目的國的補貼審查。 該法案旨在解決因國外政府補貼導致歐盟市場競爭扭曲，維護歐盟內產業公平競爭。一直以來，補貼問題因常與“公平的營商環境”掛鉤而成為歐盟競爭政策與產業政策中的一大議題。以往對于歐盟成員國產生的國家援助（state aid）補貼問題，主要由《歐盟運行條約》第107、108條調整，而對于非成員國提供的外國補貼，并沒有進入立法視野。該提案就是主要解決因國外補貼導致歐盟市場競爭的扭曲問題。 具體來講，主要有以下幾個方面的動因考量：第一，目前規制補貼的國際法體系主要是WTO框架下的SCM協議，但是SCM協議的適用范圍局限于貨物貿易。《服務貿易總協定》（GATS）也并未對投資補貼問題給出詳細規定，僅包含一項內在的指令即關于服務補貼需要進一步談判的申明。從近年反補貼調查的案件看，歐盟立案并不多（數據顯示2019年-2022年針對全球的反補貼調查立案僅11起），征稅效果有限（即使針對中國企業也難以征收較高的反補貼稅）。同時歐盟認為現存歐盟法也難以解決境外投資補貼的扭曲性影響。在歐洲經濟長期低迷的狀況下，基于改變歐洲市場競爭環境的需要，歐洲議會在2020年2月的競爭政策報告中，呼吁歐委會“研究新的方案作為歐盟競爭法的補充，以賦予歐委會合適的調查權，使其能夠在接受外國政府補貼的公司具有扭曲歐盟市場的情形或者基于其母國的支配市場地位獲取超額利潤時介入”。第二，國際上，在中國經濟持續強勢發展、中美經貿關系遇冷的大背景下，美國聯合歐日，一直致力于試圖以補貼問題為突破口，增強其對國際經貿規則重構的話語權。歐盟見此形勢就開始積極與美國、日本舉行三方會談，意欲加大三者在核心區域的合作；同時歐盟擔心缺乏統一的針對外國補貼扭曲性影響的立法時，歐盟成員國容易 “各自為政”，從而對歐盟的政治統一性和團結性造成威脅。第三，歐盟在2021年5月出臺針對外國補貼的《條例》草案的同一天公布了新的產業政策報告，將《條例》草案視為實現新產業政策的一大關鍵因素：“通過補貼的立法確保歐盟單一市場的公平與競爭力，為歐洲產業的繁榮創造合適的條件”，旨在幫助提升其全球競爭力和戰略自主性。第四，自從 2017年以來，外國投資者對歐洲低技術性產業的收購與并購大幅度下降，與此同時對歐洲高技術行業的收購與并購平穩上升，盡管這與歐洲產業更新換代、供應鏈轉移有一定聯系，但這一現象也增加了歐盟尋求新的法律工具、保護歐洲高技術核心技術安全的決心。第五，草案將審查的機構置于歐盟委員會，也是將成員國層面的部分權利集中上升到歐盟層面，便于權利的集中統一，以及整體利益的協調。
二、草案的重點內容
1. 草案的范圍 歐委會2021年5月5日發布的草案適用范圍廣泛，并不限制于具體行業部門或者公司。只要公司正在接受外國補貼，而該外國補貼又對歐盟內部市場產生影響，則該草案可能適用于此公司。因此，歐盟和外國公司都直接受到該草案的影響。可能產生扭曲效應的外國補貼包括以出口買方融資、債務減免或擔保、稅收減免形式出現的補貼，以及為收購直接提供便利的補貼。根據個案，也可能認定其他類型的補貼具有扭曲效應。 2. 草案新設的三項法律工具及主要義務 (1) 經營者集中：該項法律工具為事前審查制度，未獲批準前不得交易。類似于現有的公司合并控制制度，用于調查集中的一方受益于非歐盟政府的財政支持，與申報相關的具體標準由法律規定。在調查結束時，歐委會可以做出以下決定：（a）許可收購；(b) 根據收購方的承諾作出有條件的許可；(c) 禁止交易。歐委會將擁有強有力的調查權和執法權，包括處以罰款，在相關公司提供承諾時作出接受公司承諾的決定，或作出禁止集中的決定。 (2) 公共采購：該項法律工具為事前審查制度，投標時申報，用于調查公共采購程序中的投標，以防參與公共采購的公司因收到來自非歐盟政府的財政支持足以達到擾亂市場公平競爭，與申報相關的具體標準由法律規定。該項工具規定，參與公共采購程序的經營者需要將他們在過去三年內從非歐盟政府收到的所有財政支持通知公共采購部門。在公共采購部門進行初步審查后，歐委會可能根據此通知啟動調查。如果歐委會經調查后發現公司從扭曲內部市場的外國補貼中受益，歐委會可以做出接受公司承諾的決定。如果公司未能提供承諾，歐委會認為承諾不適當或不充分，歐委會可以作出禁止將采購合同給予有關公司的決定。 (3) 依職權審查：可以是事前審查也可以是事后審查，該項法律工具可以調查任何被指控造成扭曲的外國補貼，包括未達到申報標準的經營者集中或公共采購程序。如果歐委會經調查后發現外國補貼對歐盟內部市場造成了扭曲，歐委會可以在有關公司提供承諾時作出接受承諾的決定。否則，歐委會可作出實施救濟措施的決定。 以上的調查將關注三個主要問題：(a) 外國補貼是否能夠扭曲歐盟內部市場。(b) 如果是，外國補貼是否仍然對歐盟內部或歐盟認可的公共政策利益產生積極影響（即“歐盟利益測試”）。（c）如果這種扭曲效應超過了對歐盟的任何積極影響，適當的救濟措施是什么？參與調查的公司將被要求與歐委會合作，提供所有必要的信息，并允許在其場所進行核查。當然，確定某項資助是否屬于反補貼條例的補貼范圍、計算補貼的benchmark如何合理設定以及補貼金額的計算也將是調查必須要解決的問題，否則無法完成相關前三項判斷。 3. 執法 該草案賦予歐委會廣泛的權力，對接受由非歐盟政府提供補貼的公司進行調查并實施救濟措施。如果有關公司未能遵守通知義務，或者公司提供不正確、不完整或誤導性的信息時存在主觀故意或者過失，或以其他方式不合作，歐委會也可處以一次性罰金和定期罰款。此外，在沒有合作或合作不充分的情況下，歐委會可以根據“可獲得事實”作出決定，這類似于貿易救濟調查。在這種情況下，調查的結果可能比公司充分合作的結果要更為不利。 歐委會還有權對補貼是否構成市場擾亂做出分析和判斷。 無論企業配合調查與否，歐委會均要針對相關并購或公共采購項目做出允許交易、有條件接受交易或禁止交易的決定，在有條件接受交易也就是接受被調查企業承諾的情況下，歐委會還有監督承諾執行的權利。 具體而言草案指定歐盟競爭總司（DG COMP）負責反補貼審查，該司同時也負責經營者集中反壟斷審查，兩項審查可以同時推進，但需要分別進行申報。草案并未授權或鼓勵歐盟成員國建立國家層面的外國政府補貼審查機制。 4. 對非歐盟公司的影響 如果該草案獲得通過，將影響在歐盟內部市場直接或通過子公司間接從事經濟活動的外國公司，因為這些公司更有可能從第三國獲得補貼。未來，在歐開展業務的非歐盟企業可能須根據歐盟委員會的外國補貼新規、歐盟或成員國合并控制規定及/或歐盟的外國直接投資法規進行平行申報并面臨更加嚴格的審查，這無疑將增加交易時間、交易成本以及不確定性，使外國企業赴歐經營面臨更多障礙。 具體來看，該草案可能對公司的以下商業活動產生影響：1）公司海外公司的合規管理；2）公司的并購與投資；3）公司參與公共采購和競標；4）公司融資渠道。 此外，從規則的本身來看，WTO現行的《補貼與反補貼措施協定》中的核心條款可能會受到歐盟所創建的新型補貼規則的影響，這將會對非歐盟公司，尤其是中國企業帶來極大挑戰。如今，歐盟在貿易救濟調查案件中，已經將涉案中國企業在海外投資建廠所生產的產品認定為受到中國政府的補貼。因此，一旦新規正式頒布生效，中國企業不僅可能面臨歐盟的反補貼調查，在歐盟境內的投資、收購與并購、投標、采購等一系列的商業活動也會受到限制甚至處罰。同時，歐盟在規則的創建方面較為成熟，立法具有普遍適用性，易于被其他國家所接受。歐盟、美國、日本都曾針對補貼和國有企業問題發表過多次聲明，但沒有具體的可操作的規則或行之有效的方案，目前來看，歐盟在此先行一步。日后，以歐盟創建的“新型補貼規則架構”可能會影響WTO補貼規則，為WTO補貼規則改革做鋪墊，并推動補貼和反補貼措施范圍的延伸。
三、法案的正式通過
2022年11月28日，歐盟理事會最終批準了《外國補貼條例》（Regulation of the European Parliament and of the Council on foreign subsidies distorting the internal market，后生效時又稱Foreign Subsidies Regulation，“FSR”），標志著長期以來受到廣泛關注的歐盟外國補貼審查制度正式落地。根據歐盟的立法程序，該條例于2023年1月12日（即公布后的第20日）正式生效，并將于2023年7月12日起（即條例生效起6個月后）在歐盟全境適用，其所規定的相關申報義務將于2023年10月12日正式施行（即條例生效起9個月后）。條例認為，非歐盟國家提供的財政資助可能會使在歐盟境內開展業務活動的企業在市場競爭中獲得不當優勢，從而破壞歐盟的公平競爭環境。因此，條例旨在建立一套新型的審查工具評估受益于非歐盟國家補貼的企業在歐盟境內的并購/合資交易、公共采購投標和一般性商業活動，并對外國政府補貼帶來的不利影響采取補救措施。前期立法準備工作相關報告曾提及條例將有助于更好地了解/控制中國對在歐洲投資的國有企業的補貼。 針對此前2021年5月發布的《條例》草案，該正式條例主要作出如下修改：（1）明確非歐盟政府進行的稅收豁免和未以適當報酬提供特權/排他性權利也可能構成補貼；（2）將扭曲效果評估最低額度規則下的補貼金額門檻從500萬歐元調低至400萬歐元，即如果一家企業收到的一項外國補貼在連續三個財政年度內相加總金額不足400萬歐元，則不太可能被認定對歐盟市場產生扭曲效果；（3）借鑒歐盟國家援助制度，增加了一項扭曲效果評估最低額度門檻，即在任何連續三年若單個非歐盟政府對單個經營者提供的一項外國政府補貼不超過20萬歐元（約150萬人民幣），則該項政府補貼不應被認為對歐盟市場存在扭曲效果；（4）對公共采購申報制度的申報門檻、審查程序和時間進行了細化和更新；（5）縮短《外國補貼條例》事后審查制度適用的追溯時效，即正式條例中歐委會主動發起的事后審查制度將最多追溯至條例適用之日起前5年內獲得的外國補貼，而非此前草案擬定的10年追溯時效。 另外根據《外國補貼條例》第3條，若外國補貼在提高一個經營者的競爭地位的同時對于歐盟市場的競爭造成了實際或潛在的負面影響，則認為該外國補貼對歐盟市場造成了扭曲性影響。為了對扭曲性影響的判斷增加確定性標準，《外國補貼條例》還設定了兩個“安全港”：(i) 如果一個經營者在連續三個財務年度內接受的外國補貼合計低于20萬歐元，則其不得被認定為（shall not be considered to）扭曲了歐盟市場；(ii) 如果一個經營者在連續三個財務年度內接受的外國補貼合計低于400萬歐元，則其不太可能（unlikely）扭曲歐盟市場。值得注意的是，《外國補貼條例》還列舉了最有可能（most likely）扭曲歐盟市場的外國補貼情形，包括：(i) 在沒有可行的重組計劃的情況下給予臨近破產企業的政府補貼；(ii) 為企業的債務/責任提供無限擔保；(iii) 不符合OECD《關于官方支持出口信貸安排的協議》的出口融資措施；(iv) 直接針對某一項交易提供的補貼或為了使有關企業能夠贏得公共采購合同提供的補貼。對于中國企業而言，以上第(iv)點所列情形尤其值得關注，若具有中國政府背景的主體為其在歐盟的投資并購交易或公共采購投標提供了財務支持，則有可能被認定為接受了扭曲歐盟市場的外國補貼。此外，由于中國并非OECD《關于官方支持出口信貸安排的協議》的參約方，在中國企業接受具有中國政府背景的主體的出口融資并進一步在歐盟從事經濟性活動時，也需要特別注意。《外國補貼條例》明確，其將與歐盟內已經實施的反壟斷申報、外商投資審查等制度共同適用，互不影響。
四、條例實施細則的頒布
2023年2月6日，歐盟委員會發布了《外國補貼條例實施細則草案》（Draft Commission Implementing Regulation on detailed arrangements for the conduct of proceedings by the Commission pursuant to Regulation (EU) 2022/2560 of the European Parliament and of the Council on foreign subsidies distorting the internal market以下簡稱《實施細則草案》）以及附件，在歐盟外國政府補貼條例的基礎上，進一步細化了歐委會調查審核外國補貼的執法程序和要求。接下來直到2023年3月6日之前，所有利益關系方都可以在歐盟委員會的“有話要說”門戶網站上提交他們對實施細則草案的意見。歐盟委員會在制定最終的實施細則時將會考慮這些意見，以期在2023年第二季度即《外國補貼條例》開始實施之前通過這些規則。 該《實施細則草案》就具體實施《外國政府補貼條例》適用的相關實務及程序方面的問題作出了說明，并同時發布了在觸發申報時相關各方應填寫的申報表格。與此同時，《實施細則草案》對在特定并購和公共采購程序的申報中可能需要提供的外國政府財政資助信息的范圍進行了說明，企業可據此進行相關數據的收集工作，為即將在2023年10月12日生效的強制申報制度做好準備。 在現在階段，我們建議中國企業可以通過以下工作，降低反補貼調查對相關業務的影響。參與立法過程中有限的征求意見程序：建議企業第一，要積極參與實施細則的評議，登錄歐委會門戶網站發表自己的意見，關注后續關于配套程序的規則和實踐，參與有關的公眾意見征詢程序。第二，事先對企業2018年以來的政府補貼進行摸底排查，在律師的指導下辯識哪些是政府補貼項目，評估補貼的金額、性質、目的、是否按照市場條件提供、用途、是否用于企業歐盟業務等，在沒有benchmark用于比較的情況下，借鑒歐盟反補貼調查中的有關作法預測補貼金額，另外，還需要了解經常合作的伙伴所獲第三國政府補貼的情況，避免因此產生的交易障礙。第三，交易中增加對影響補貼審查的條款及時間需求的考量：分析補貼的潛在影響、效率、（若歐盟委員會進行調查的）抗辯理由，若企業針對歐盟境內目標公司進行并購交易，交易規劃和盡職調查過程中需要量化和評估政府補貼情況以盡早確定是否觸發強制申報義務，并在交易文件中妥善設置政府審批風險分配、分手費、交易完成日等安排；若企業參與歐盟公共采購程序，通常需要快速確定是否需要強制申報以免拖延項目時間表。
