《PPP項目合同系列談》之一“合同主體”
作者：劉飛、朱寧馨 2016-10-12PPP項目合同的合同主體為政府主體和社會資本主體，而社會資本主體則可以是社會資本方或為項目專門設立的項目公司。
一、 政府方
法律文件 | 政府方 |
《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》，以下簡稱“財金[2014]113”。 | 政府或其指定的有關職能部門或事業單位可作為項目實施機構，負責項目準備、采購、監管和移交等工作。 公示期滿無異議的項目合同，應在政府審核同意后，由項目實施機構與中選社會資本簽署。 |
《PPP項目合同指南（試行）》，以下簡稱“項目合同指南”。 | 本指南中，政府或政府授權機構作為PPP項目合同的一方簽約主體時，稱為政府方。 |
《國家發展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》，以下簡稱“發改投資[2014]2724”。 | 按照地方政府的相關要求，明確相應的行業管理部門、事業單位、行業運營公司或其他相關機構，作為政府授權的項目實施機構。 項目實施機構和社會資本依法簽訂項目合同，明確服務標準、價格管理……以及評估論證等內容。 |
《政府和社會資本合作項目通用合同指南（2014年版）》，以下簡稱“通用合同指南”。 | 簽訂項目合同的政府主體，應是具有相應行政權力的政府，或其授權的實施機構。 |
《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，以下簡稱“特許經營管理辦法”。 | 縣級以上人民政府應當授權有關部門或單位作為實施機構負責特許經營項目有關實施工作，并明確具體授權范圍。 實施機構應當與依法選定的特許經營者簽訂特許經營協議。 |
從上表中可以看出，財金[2014]113、發改投資[2014]2724、特許經營管理辦法都首先規定了項目實施機構，進而規定項目實施機構應作為政府主體與社會資本主體簽訂PPP項目合同，而項目合同指南、通用合同指南則直接規定了PPP項目合同的簽約政府主體。
（1）發改投資[2014]2724與財金[2014]113中關于實施機構范圍的差異？
從上表中可以看到，發改投資[2014]2724、財金[2014]113中關于實施機構范圍的規定存在一些差異，相比與財金[2014]113規定的“有關職能部門或事業單位”，發改投資[2014]2724規定的實施機構中還包括“行業運營公司或其他相關機構”。而《第三批PPP示范項目申報篩選工作的通知》財金函[2016]47號附件《PPP示范項目評審標準》的規定“國有企業或融資平臺公司作為政府方簽署PPP項目合同的不再列為備選項目”，也就是說財政部文件并不認可國有企業和融資平臺公司作為項目實施機構并作為政府主體簽訂PPP項目合同。
依據參與PPP項目的經驗，由于行業運營公司（國有企業或融資平臺公司）實事上的企業身份，由其作為項目實施機構存在利益交叉錯位、協調能力不足、無法代表政府主體履行相關職權等問題，總體來說不利于項目實施和PPP項目合同的執行。而相較來看，政府職能部門（行業主管部門）具備天然的政府屬性優勢，同樣了解行業特征和標準，更適宜作為政府主體履行相關職權，因此應優選考慮作為項目實施機構并作為政府主體簽訂PPP項目合同。但是，對于一些地區由于歷史原因而導致的特殊情況，比如某地并未設高速主管部門而一直由高速公路公司代行職責，也可適當考慮因地制宜、特事特辦。
（2）當地人民政府是否可以作為政府主體簽署PPP項目合同？
雖然發改投資[2014]2724、財金[2014]113與特許經營管理辦法均規定應由實施機構作為政府主體簽訂PPP項目合同，但無論PPP項目的實施機構是否直接為當地人民政府，鑒于項目合同指南和通用合同指南均在政府方的簽約主體中明確包括了“政府”，且實施機構的權利來源也是人民政府，因此當地人民政府理應可以作為政府主體直接簽訂PPP項目合同。在某些PPP項目中，由當地人民政府直接作為政府主體簽訂PPP項目合同也會增強社會資本和金融機構參與的信心。但值得注意的是，由于政府本身沒有足夠的能力、資源和精力監管和實施具體的PPP項目，因此即便由政府直接簽訂PPP項目合同，也會在合同中授權具體的職能部門或事業單位代位履行相關職權。
（3）政府方主體出現機構調整如何處理？
由于PPP項目合同的實施期限至少在10年以上，期間可能會遇到政府職能機構調整的情況導致原本的實施機構不再享有相關職能，考慮到這種可能性，我們通常會在PPP項目合同中就政府簽約主體機構調整時的延續或繼承方式作出相關約定。
二、 社會資本主體
1、社會資本方
法律文件 | 社會資本方 |
財金[2014]113 | 本指南所稱社會資本是指已建立現代企業制度的境內外企業法人，但不包括本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業。 |
項目合同指南 | 社會資本是指依法設立且有效存續的具有法人資格的企業。 本指南所稱的社會資本是指依法設立且有效存續的具有法人資格的企業，包括民營企業、國有企業、外國企業和外商投資企業。但本級人民政府下屬的政府融資平臺公司及其控股的其他國有企業（上市公司除外）不得作為社會資本方參與本級政府轄區內的PPP項目。 |
《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見》，以下簡稱“國辦發[2015]42” | 對已經建立現代企業制度、實現市場化運營的融資平臺公司，在其承擔的地方政府債務已納入政府財政預算、得到妥善處置并明確公告今后不再承擔地方政府舉債融資職能的前提下，可作為社會資本參與當地政府和社會資本合作項目。 |
通用合同指南 | 簽訂項目合同的社會資本主體，應是符合條件的國有企業、民營企業、外商投資企業、混合所有制企業、或其他投資、經營主體。 |
特許經營管理辦法 | 本法所稱基礎設施和公用事業特許經營，是指政府采用競爭方式授權中華人民共和國境內外的法人或其他組織，通過協議明確權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內建設運營基礎設施和公用事業并獲得收益，提供公共產品或者公共服務。 |
從上表中我們可以看出，各部委文件在社會資本方的范圍表述上存在比較大的差異，而發改委發布的法律文件中對社會資本范圍的規定相對更為寬泛。
（1）“其他組織”可否作為社會資本參與PPP項目？
在通用合同指南和特許經營管理辦法中社會資本方可以包含多種形式的投資主體，除法人以外還包括“其他組織”。而在財金[2014]113和項目合同指南中社會資本的范圍僅為企業法人未提及“其他組織”。
首先，“其他組織”的含義參見《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》第52條：民事訴訟法第四十八條規定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，包括依法登記領取營業執照的個人獨資企業、依法登記領取營業執照的合伙企業，依法設立并領取營業執照的商業銀行、政策性銀行和非銀行金融機構的分支機構等等。顯然，雖然“其他組織”不具備法人資格，但實踐中我們常見的“銀行分支機構”、“合伙制基金”等都屬于“其他組織”的范疇，他們既可能是社會資本聯合體中資金方，也可能是由施工方、產業投資人和資金方為實施PPP項目而建立的組織，是目前PPP項目社會資本的主力軍之一。而如果僅規定“企業法人”作為社會資本，一概拒絕 “其他組織”作為社會資本參與PPP項目的競爭，顯然過于刻板武斷，不利于兼容并包和社會資本因地制宜的靈活操作，會給PPP項目的實操帶來難題。
（2）地方融資平臺公司可否作為社會資本參與PPP項目？
出于體現PPP項目“公私合作”的本意、實現“公私合作”的價值，也為了確保PPP項目的競爭性，財政部2014年發布的相關文件均明確要求實施PPP項目的本級政府所屬融資平臺公司及其控股的國有企業不能以社會資本的身份參與本級政府轄區內的PPP項目。而半年之后的國辦發[2015]42對于當地融資平臺公司作為社會資本方參與PPP項目又給予了適度的開口，但對于其他控股國有企業是否類比開口還并未明確。另外上述開口規定中關于“明確公告今后不再承擔地方政府舉債融資職能作為前提”的要求也還是讓很多融資平臺公司有所顧慮。
目前，業內大部分專家對融資平臺公司和當地國企作為社會資本參與PPP項目持相對負面觀點。但出于中國國情及優質融資平臺公司和地方國有企業發展空間需求的考慮，在充分競爭的前提下，給予優質且完全商業化運營的融資平臺公司和地方國有企業一定的發展空間也不失為因勢利導。當然對于如何定義“優質”和“商業化”、及如何避免對其他社會資本形成壁壘效應還需進一步細化考慮。
2、項目公司
法律文件 | 項目公司 |
財金[2014]113 | 公示期滿無異議的項目合同，應在政府審核同意后，由項目實施機構與中選社會資本簽署。 需要為項目設立專門項目公司的，待項目公司成立后，由項目公司與項目實施機構重新簽署項目合同，或簽署關于承繼項目合同的補充合同。 |
項目合同指南 | 社會資本是PPP項目的實際投資人，在PPP實踐中，社會資本通常不會直接作為PPP項目的實施主體，而會專門針對該項目成立項目公司，作為PPP項目合同及其他相關合同的簽約主體，負責項目具體實施。 項目公司是依法設立的自主運營、自負盈虧的具有獨立法人資格的經營實體。項目公司可以由社會資本（可以是一家企業，也可以是多家企業組成的聯合體）出資設立，也可以由政府和社會資本共同出資設立。但政府在項目公司中的持股比例應當低于50%，且不具有實際控制力及管理權。 在項目初期階段，項目公司尚未成立時，政府方會先與社會資本（即項目投資人）簽訂意向書、備忘錄或者框架協議，以明確雙方的合作意向，詳細約定雙方有關項目開發的關鍵權利義務。待項目公司成立后，由項目公司與政府方重新簽署正式PPP項目合同，或者簽署關于繼承上述協議的補充合同。在PPP項目合同中通常也會對PPP項目合同生效后政府方與項目公司及其母公司之前就本項目所達成的協議是否會繼續存續進行約定。 |
通用合同指南 | 如以設立項目公司的方式實施合作項目，應根據項目實際情況，明確項目公司的設立及其存續期間法人治理結構及經營管理機制等事項。 如政府參股項目公司的，還應明確政府出資人代表、投資金額、股權比例、出資方式等。 |
特許經營管理辦法 | 實施機構應當在招標或談判文件中載明是否要求成立特許經營項目公司。 實施機構應當與依法選定的特許經營者簽訂特許經營協議。需要成立項目公司的，實施機構應當與依法選定的投資人簽訂初步協議，約定其在規定期限內注冊成立項目公司，并與項目公司簽訂特許經營協議。 |
關于項目公司的規定，主要集中在項目公司的設立、組成及簽約方式。
（1）是否一定要設立項目公司？
根據上表我們可以很清楚的得出結論，項目公司并非一定要設立，社會資本可以自行與政府方簽訂PPP合同實施PPP項目。但實踐中，通常政府方都會在招標文件中要求社會資本成立項目公司專門實施PPP項目，一方面是因為設立項目公司是社會資本的普遍需求和慣常操作，社會資本通過設立項目公司可以實現有限追索起到風險隔離的作用；另一方面如若政府方參股或社會資本為聯合體，則更要通過設立項目公司作為一個實體實施項目，可以有效整合聯合體之間的資金和資源，也便于政府方的監督和管理。
（2）政府方是否一定要參股項目公司？參股比例有何要求？
根據上表我們同樣可以很清楚的得出結論，政府方不一定要參股項目公司，可由社會資本單獨設立項目公司。實踐中政府方是否參股項目公司，取決于（i）政府方是否希望通過參股的方式更直接地參與項目的重大決策、掌握項目實施情況。若政府方不參股項目公司，則只能通過PPP項目合同的約定間接對項目公司的決策和履行情況享有知情權;（ii）政府參股可以增強社會資本及金融機構對項目的信心，利于項目的開展;（iii）政府方股東可以對涉及重大公共利益的事項實行一票否決權。
根據目前的相關法律文件要求及PPP項目“公私合作”的本意，政府方在項目公司中參股比例為不超過50%（甚至不應相對控股），且不應具有實際控制力和管理權。實踐中持股比例通常為10%-40%不等，一方面是因為股權比例越高對政府方的資金量需求就越高；另一方面即使股權比例相對較高但是政府方又不得對項目具有實際控制力和管理權，因而對政府方不具有吸引力。
（3）若社會資本為聯合體，聯合體各方是否必須都參股項目公司？
近期頒布的PPP法律文件中并未針對該問題做出明確規定，參考招標投標法和政府采購法，兩個文件中關于聯合體的規定基本一致：“參加聯合體的供應商應當向采購人提交聯合體協議，載明聯合體各方承擔的工作和義務。聯合體各方應當共同與采購人簽訂采購合同，就采購合同約定的事項對采購人承擔連帶責任”。總結為以下兩點（i）聯合體各方可以在聯合體協議以及投標文件中明確各方的職責，除非招標文件\采購文件有明確要求，聯合體其中一方是否參股項目公司應該屬于各方可以自由約定的內容；（ii）在項目公司成立前，聯合體各方應當共同與招標人\采購人先行簽訂PPP項目合同或投資協議\框架協議，并就承諾的事項向政府承擔連帶責任。
另外，需要注意的是，招標投標法實施條例第九條規定：“已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供的可以不進行招標”，適用此條的主體條件為“項目投資人”，那么如果聯合體中的施工方不參股項目公司還能不能稱作為“項目投資人”呢？從謹慎的角度考慮，聯合體中的施工企業如希望適用上述條款，我們建議至少要在項目公司少量參股。
（4）若設立項目公司該如何簽訂PPP項目合同？
上表中的各文件對該等問題規定雖都略有不同，但在實踐中，若設立項目公司通常有以下兩種簽署PPP項目合同的方式：
l 政府方先與社會資本簽訂投資協議或框架協議，待項目公司成立后，由項目公司與政府方簽署正式PPP項目合同；
l 政府方直接與社會資本簽訂正式的PPP項目合同，待項目公司成立后，由項目公司與政府方重新簽署PPP項目合同或以簽訂補充協議的形式繼承PPP項目合同。
我們認為上述兩種方式均可行，可根據實際情況選擇適用。
（5）若設立項目公司，社會資本方是否需要同項目公司一起承擔連帶責任？
由于社會資本設立項目公司的目的之一是為了隔離項目風險和責任，因此在社會資本成立項目公司后，通常由項目公司獨立承擔與政府簽訂的PPP協議中的相關融、投、建、運、移交等一系列責任，而社會資本僅對項目公司承擔相應的股東責任并在出資范圍內對項目公司債權債務承擔責任。
但在一些項目中，政府方認為其選擇的是社會資本而非項目公司，依賴的是社會資本的信用和資質而非項目公司，為更好的確保項目適當執行并控制項目風險，會要求社會資本就項目公司的部分或全部合同責任承擔連帶責任。由于與項目操作常規不符，我們建議該等要求應當在招標文件中明示，而社會資本是否接受則取決于社會資本的風險承受能力、雙方在項目中的商業地位等各種因素。另外，在部分PPP項目中，由于項目公司為新建、且項目本身資產和收益也相對單一，金融機構也會要求社會資本對融資承擔有限擔保甚至是連帶擔保責任作為融資增信，此種情況下，由于社會資本應承擔PPP項目中的融資責任，為支持項目公司取得融資則需要依據金融機構的要求為融資承擔相應擔保責任。
