技術向善與市場趨利的平衡—互聯網反不正當競爭系列新規解讀
作者：吳衛明 趙天驕 2021-09-082021年8月17日。市場監管管理總局發布了《禁止網絡不正當競爭行為規定（公開征求意見稿）》（以下簡稱“《規定》”）。
這是繼2019年公布的《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》（“以下簡稱《指導意見》”）、《網絡交易監督管理辦法》正式發布后，監管部門針對網絡不正當競爭再次發布的監管規則。
同期，最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱“《解釋》”）也于8月19日發布并公開征求意見。國家網信辦又于8月27日發布了《互聯網信息服務算法推薦管理規定（征求意見稿）》。由此可見，針對互聯網平臺的不正當競爭行為規制，成為近期監管與司法機關重點關注的問題之一。本文主要圍繞兩部征求意見稿及《反不正當競爭法》（以下簡稱“《反法》”）規定進行對比解讀，并嘗試結合相關法規、指引、典型案例，對互聯網領域若干不正當競爭行為的規制路徑進行探討分析。
一、《規定》及《解釋》整體框架及法律適用 《反法》新修訂版中新增第12條“互聯網”專條，采用了“原則+列舉+兜底”的立法模式，保持謙抑特性的同時盡量擴展適用范圍。但由于實踐中互聯網不正當競爭案件的隱蔽性、多樣性和新穎性等特點，各地司法實踐中陸續出現適用困難，認定標準難以統一的困擾，引發社會各界廣泛討論。 在此背景下，《規定》對《反法》下所涉及的互聯領域不正當競爭行為采用了細化列舉及分類規制的思路，具體可分為“網絡競爭行為一般規范”（第二章）及“利用技術手段實施不正當競爭行為”（第三章、第四章）兩個部分。通過分析可以發現，前者對應《反法》下一般不正當競爭行為（第6條至第11條），而后者對應《反法》第12條“互聯網專條”各項行為，具有較強的互聯網“技術特色”，包括流量劫持、誤導、欺騙、強迫及違背用戶意愿、惡意不兼容等。特別值得關注的是，在《規定》第四章中明確將符合一定條件的惡意刷單、攔截、屏蔽、限制交易、非法抓取、使用數據、算法歧視等列入不正當競爭行為，并描述了其行為特征。此外，《規定》第22條還列舉了構成其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行行為的判斷因素。整體結構如下圖所示： 另外本次《規定》還創新性的引入第三方專業機構和專家觀察員輔助調查取證制度（第26條、第27條），也體現了監管新趨勢。 《解釋》同樣對《反法》的一般規定及“互聯網專條”部分均有細化，側重圍繞《反法》規定的適用情形及具體行為認定要素，其中第1條至第3條對應《反法》總則一般規定（第2條），第4條至第21條對應《反法》一般不正當競爭行為，第22條至25條對應《反法》“互聯網專條”（第12條）下經營者利用網絡從事生產經營活動中的不正當競爭行為。《解釋》特別在部分條款中對不應適用或不認定違反《反法》相關條款的情形進行了明確，避免反不正當競爭在實踐中被濫用。 從法律適用來看：(i)首先，在《反法》及《規定》體系下，涉及原則性規定、“互聯網專條”及“兜底條款”之間的選擇適用問題；(ii)其次，根據經營者的主體身份、市場地位、經營行為及技術手段的不同，在具體業務場景中除反不正當競爭外還可能涉及反壟斷、網絡交易、廣告監管、數據安全、消費者權益保護、價格監管、知識產權等諸多領域法律法規規定及標準要求，例如《規定》第四章中明確列舉的限制交易、非法抓取、使用數據、算法歧視等類型行為，需要結合事實情況具體展開分析；(iii)最后，在爭議解決過程中，須根據《解釋》規定的適用及認定標準并適當參考各地司法裁判典型案例；(iv)另外，還需關注各地地方性規定及近期的監管執法重點活動。 二、《規定》及《解釋》各部分規定內容對比分析 1. “一般規定”部分 《反不正當競爭法》 《禁止網絡不正當競爭行為規定 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》 第二條 經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。 本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。 本法所稱的經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織。 第二條 經營者通過互聯網等信息網絡（以下簡稱網絡）從事生產經營活動，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律法規及本規定，遵守商業道德。 經營者不得實施或者幫助實施網絡不正當競爭行為，擾亂市場競爭秩序，影響市場公平交易，直接或間接損害其他經營者或者消費者的合法權益。 第一條 對于反不正當競爭法第二章等有關法律明確列舉的行為，當事人主張適用反不正當競爭法第二條的，人民法院不予支持；對于反不正當競爭法第二章等有關法律沒有明確列舉，但違反誠實信用原則和商業道德，并擾亂市場競爭秩序、損害其他經營者或者消費者合法權益的行為，人民法院可以適用反不正當競爭法第二條予以認定。當事人僅以利益受到損害為由主張適用反不正當競爭法第二條，但不能舉證證明損害經營者利益的行為擾亂市場競爭秩序的，人民法院依法不予支持。 第二條 與經營者在生產經營活動中存在可能的爭奪交易機會、損害競爭優勢等關系的市場主體，人民法院可以認定為反不正當競爭法第二條規定的“其他經營者”。 第三條 反不正當競爭法第二條規定的“商業道德”，是指特定商業領域普遍認可和遵循的行為規范。人民法院應當結合案件具體情況，綜合考慮行業規則或者商業慣例、經營者的主觀狀態、交易相對人的選擇意愿、對市場競爭秩序和消費者知情權、選擇權的影響等因素，依法判斷經營者是否違反商業道德。 不難發現，《解釋》著重明確了實踐中各界長期討論的《反法》一般規定和“互聯網專條”之間的適用關系，并對《反法》一般規定的適用情形做了限縮。 另外值得關注的是關于幫助行為法律定性及主體責任承擔問題。《反法》中大部分規則的行為模式部分均為經營者不得直接實施某項行為，但實踐中部分案例涉及幫助實施不正當競爭行為的法規適用及責任界定問題，如騰訊公司訴祈福公司組織刷量不正當競爭糾紛案中，被告祈福公司辯稱其作為網絡服務商僅為任務發布者提供網上交易平臺，不直接參與用戶的任何交易因此并未實施虛假宣傳的不正當競爭行為。但法院認定被告祈福公司運營的“螞蟻平臺”為此類活動提供機會、場所并撮合交易，并通過收取服務費、手續費實現盈利，故法院認定違反了《反法》第8條第2款之規定，屬于幫助他人進行虛假宣傳的不正當競爭行為。 經過對比可以發現本次《規定》在“一般規定”部分專門制定了關于幫助實施網絡不正當競爭行為的法律規制，與上述案件裁判精神相符并擴大了適用范圍。另外關于混淆行為，《規定》第7條第2款規定“提供網絡服務的經營者不得幫助其他經營者實施前款規定的混淆行為。”相對應的，《解釋》第14條規定故意為他人實施混淆行為提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經營場所、網絡交易平臺等便利條件，幫助他人實施混淆行為的，可以依據民法典第1169第1款認定為教唆、幫助他人實施侵權行為，應當與行為人承擔連帶責任。作為參考性指引文件，《浙江省平臺指引》第11條則將“慫恿或者通過提供技術支持等方式幫助平臺用戶搬運其他平臺數據、音視頻內容等行為”列入“具有鮮明平臺企業特性的競爭違法行為”，也可視為對于《規定》中幫助行為原則性規定的擴充。 顯然，在新規下適用《反法》規定要求互聯網平臺經營者承擔相應責任的路徑愈加明晰了，但對于尚未被明確列舉的其他通過技術手段提供的“幫助行為”，個案中平臺經營者的行為定性與責任承擔仍需結合“避風港原則”與“紅旗原則”綜合分析判斷。 2. “互聯網專條”之明確列舉行為部分 本次《規定》與《解釋》對《反法》“互聯網專條”進行細化的部分中，關于限制交易、非法抓取、使用數據、算法歧視等內容的規定大量涉及其他相關法規已有規定。現舉例分析如下： （1）非法抓取、使用數據行為 從以上對比可以看出，《規定》第20條及《解釋》第26條分別從不同角度對《反法》第12條第4款進行了細化，都涉及因使用其他經營者數據構成的不正當競爭行為，但描述方式和構成要件并不完全相同。如：（i）《規定》第20條所保護的客體是其他經營者的所有數據，而《解釋》第26條僅限定為其他經營者征得用戶同意、依法收集且具有商業價值的數據；（ii）《規定》第20條的行為模式以違法性為前提，而《解釋》第26條包括了違背誠實信用原則和商業道德的情形；（iii）《解釋》第26條還規定了合法、適度使用其他經營者數據的豁免情形。 在此類型案件中應注意根據事實選擇適用，如大眾點評網數據信息不正當競爭糾紛案中，法院認定所涉的搜索引擎抓取涉案信息雖未違反robots協議，但仍應當本著誠實信用的原則和公認的商業道德，合理控制來源于第三方網站信息的使用范圍和方式。未經許可大量完整使用點評信息達到實質替代程度的行為明顯造成對同業競爭者的損害，同時具有不正當性，構成不正當競爭。本案裁判原則已體現在現《解釋》第26條中，但因未違反robots協議難以認定為非法抓取則無法直接適用《規定》第20條。 如參考《深圳經濟特區數據條例》第68條規定，市場主體應當遵守公平競爭原則，不得實施下列侵害其他市場主體合法權益的行為：（一）使用非法手段獲取其他市場主體的數據；（二）利用非法收集的其他市場主體數據提供替代性產品或者服務；（三）法律、法規規定禁止的其他行為，其同樣以合法處理作為對數據產品和服務進行使用、收益和處分的前提，但并未直接將誠實信用原則和商業道德等評估要素列明。 （2）價格歧視（即“大數據殺熟”）行為 《規定》第21條涉及價格歧視行為（關于價格歧視的分析詳見本所《大數據殺熟的法律規制》），但使用了“交易信息”一詞。《解釋》在此并未有相應細化。《個人信息保護法》、《電子商務法》及《價格法》對此均有涉及，近期公布的《互聯網信息服務算法推薦管理規定（征求意見稿）》（以下簡稱“《算法推薦規定》”）、《浙江省平臺指引》對此也有相關規定，整理如下表： 《個人信息保護法》 （2021年11月01日起生效） 《電子商務法》 《價格法》 《禁止網絡不正當競爭行為規定（公開征求意見稿）》 互聯網信息服務算法推薦管理規定 （征求意見稿） 《浙江省平臺企業競爭合規指引》（2021） 第二十四條 個人信息處理者利用個人信息進行自動化決策，應當保證決策的透明度和結果公平、公正，不得對個人在交易價格等交易條件上實行不合理的差別待遇。 通過自動化決策方式向個人進行信息推送、商業營銷，應當同時提供不針對其個人特征的選項，或者向個人提供便捷的拒絕方式。 通過自動化決策方式作出對個人權益有重大影響的決定，個人有權要求個人信息處理者予以說明，并有權拒絕個人信息處理者僅通過自動化決策的方式作出決定。 第十八條 電子商務經營者根據消費者的興趣愛好、消費習慣等特征向其提供商品或者服務的搜索結果的，應當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權益。 第十四條 經營者不得有下列不正當價格行為： …… （五）提供相同商品或者服務，對具有同等交易條件的其他經營者實行價格歧視； …… 第二十一條 經營者不得利用數據、算法等技術手段，通過收集、分析交易相對方的交易信息、瀏覽內容及次數、交易時使用的終端設備的品牌及價值等方式，對交易條件相同的交易相對方不合理地提供不同的交易信息，侵害交易相對方的知情權、選擇權、公平交易權等，擾亂市場公平交易秩序。 交易信息包括交易歷史、支付意愿、消費習慣、個體偏好、支付能力、依賴程度、信用狀況等。 第十條 算法推薦服務提供者應當加強用戶模型和用戶標簽管理，完善記入用戶模型的興趣點規則，不得將違法和不良信息關鍵詞記入用戶興趣點或者作為用戶標簽并據以推送信息內容，不得設置歧視性或者偏見性用戶標簽。 第十五條 算法推薦服務提供者應當向用戶提供不針對其個人特征的選項，或者向用戶提供便捷的關閉算法推薦服務的選項。用戶選擇關閉算法推薦服務的，算法推薦服務提供者應當立即停止提供相關服務。 算法推薦服務提供者應當向用戶提供選擇、修改或者刪除用于算法推薦服務的用戶標簽的功能。 用戶認為算法推薦服務提供者應用算法對其權益造成重大影響的，有權要求算法推薦服務提供者予以說明并采取相應改進或者補救措施。 第十八條 算法推薦服務提供者向消費者銷售商品或者提供服務的，應當保護消費者合法權益，不得根據消費者的偏好、交易習慣等特征，利用算法在交易價格等交易條件上實行不合理的差別待遇等違法行為。 第十二條 具有平臺企業特性的高風險敏感行為 平臺企業在經營活動過程中要注意下列具有鮮明平臺企業特性的高風險敏感行為： …… （八）基于大數據和算法，根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件； （十一）在電子設備預裝軟件或應用軟件分發中，對交易條件相同的交易相對人進行差別待遇； （十二）在開放數據和服務接口時，對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇； （十三）在搜索流量分配中對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇； …… 競爭執法機構高度關注平臺企業上述高風險敏感行為。 通過對比可以發現上述法規對于此類行為的不同規制方式。《價格法》第14條第5項僅針對價格歧視行為，《電商法》第18條主要針對商品或者服務搜索結果，而《個保法》第24條側重從自動化決策的角度，禁止“交易價格等交易條件”的不合理差別待遇，同時對通過自動化決策作出的信息推送、商業營銷、對個人權益有重大影響的決定進行了規制。 《規定》第21條則著眼交易信息，規定不得不合理地提供不同的交易信息。《規定》第21條第1款中有兩次出現交易信息，分別是“輸入信息”和“輸出信息”，第2款交易信息所包括的范圍應主要針對“輸入信息”，而作為“輸出信息”的交易信息則未明確定義，根據常理分析應包括但不限于交易價格。另外該條款所保護的主體為交易相對方，并不僅限于消費者或個人。《算法推薦規定》則針對算法推薦技術的各類應用，從主體責任、內容管理、標簽管理、反不正當競爭、分類分級、算法備案、違法責任等多個維度進行了規定，其中第10條禁止歧視性或偏見性標簽，第15條規定用戶享有“拒絕權”、“修改權”和要求說明、改進或采取補救措施的權利。其規制范圍顯然已不僅限于價格歧視，甚至不僅限于前臺展示信息，而且包括了后臺算法層面的規制。 如參考《浙江省平臺指引》第12條，則除了“差異性交易價格或者其他交易條件”外，還從“電子設備預裝軟件或應用軟件分發中”、“開放數據和服務接口時”、“搜索流量分配中”對交易條件相同的交易相對人進行差別待遇的維度進行了規制。雖然《浙江省平臺指引》非強制性法律文件，也僅規定“上述行為屬競爭執法機構高度關注的高風險敏感行為”，未直接明確其違法性，適用主體也僅為平臺企業，但《規定》第21條所使用的交易信息與《浙江省平臺指引》第12條所列軟件分發、數據接口、搜索流量等要素的邏輯關系仍然值得探究。 關于價格歧視及算法歧視的規定目前已經散見于多部法規及規范性文件中，在規則愈加明晰的同時，應著力避免過度立法、重復規定和邏輯不自洽問題。 3．“互聯網專條”之“兜底條款”判斷因素部分 《反不正當競爭法》 《禁止網絡不正當競爭行為規定 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》 第十二條 經營者利用網絡從事生產經營活動，應當遵守本法的各項規定。 經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為： …… （四）其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。 第二十二條 經營者不得利用技術手段，實施其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。 判斷是否造成妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行，可以綜合考慮下列因素： （一）是否導致其他經營者合法提供的網絡產品或者服務無法正常使用； （二）是否導致其他經營者合法提供的網絡產品或者服務無法正常下載、安裝或者卸載； （三）是否導致其他經營者合法提供的網絡產品或者服務成本不合理增加； （四）是否導致其他經營者合法提供的網絡產品或者服務的用戶或者訪問量不合理減少； （五）是否導致消費者體驗不合理下降或者其他利益遭受不合理損失； （六）行為實施的次數、持續時間的長度； （七）行為影響的地域范圍、時間范圍等； （八）其他因素。 第二十五條 經營者利用網絡從事生產經營活動，同時符合下列條件的，人民法院可以依照反不正當競爭法第十二條第二款第四項予以認定： （一）利用網絡技術手段實施； （二）違背其他經營者意愿并導致其合法提供的網絡產品或服務無法正常運行； （三）有悖誠實信用原則和商業道德； （四）擾亂市場競爭秩序并損害消費者的合法權益； （五）缺乏合理理由。 本次《規定》及《解釋》的制定目的之一就是解決《反法》一般規定和互聯網專條的適用問題，因此對若干典型互聯網領域不正當競爭類型做了明確列舉，但由于技術手段和商業模式的快速迭代，立法永遠無法窮盡所有情形，因此《規定》及《解釋》均規定了除明確列舉行為外構成其他不正當競爭行為的判斷因素作為“兜底條款”，區別在于《規定》第22條所列舉的判斷因素為“可綜合考慮”，而《解釋》下的多個要素則須“同時符合”。規章和司法解釋雖功能不同，但其內部邏輯自洽對個案裁判的影響不言自明。隨著技術手段和商業模式的不斷發展進步將出現更多未明確列舉的行為，“兜底性條款” 對于其行為定性和責任承擔有重要影響，值得認真研討。 除《反法》第2條一般規定及“互聯網專條”中的明確列舉行為和“兜底條款”外，本次《規定》及《解釋》對于混淆行為、虛假及令人誤解宣傳、賄賂、商業詆毀行為等傳統不正當競爭行為在互聯網領域的延伸行為亦有大量細化規定，本文暫不展開分析。 另外，如參考《浙江省平臺指引》，其中一方面（第11條）在《反法》所明確列舉的不正當競爭行為類型外進一步細化及擴充，例如“在提供網絡服務、網上購物等經營活動中，為招攬廣告客戶、提高網站知名度及提高登錄者的點擊率等商業目的，附帶性地提供超出法律規定限度的物品、金錢或者其他經濟上的利益行為”及“慫恿或者通過提供技術支持等方式幫助平臺用戶搬運其他平臺數據、音視頻內容等行為”，另一方面（第12條）羅列出若干高風險敏感行為，但未直接確定其違法性及具體依據，《浙江省平臺指引》并不具有強制性，但在《規定》及《解釋》正式實施后，實踐中上述所列敏感行為的行為定性及具體責任也有待進一步明確。 三、思考與展望 本次《規定》及《解釋》顯然是結合《反法》新修訂版規定，對互聯網商業模式及技術特征、各地司法實踐以及學者研究成果進行總結的基礎上加以提煉概括形成的。《規定》及《解釋》的制定均有利于保障法律適用的確定性并進而維護實體公正，也再一次明確傳遞出反不正當競爭領域綜合監管、整體發力、重點解決的長期趨勢。通過在互聯網領域打擊惡意競爭，規范市場秩序的方式正本清源，幫助互聯網從業者不忘初心，著力于利用技術能力提供更加優質的產品和服務，進而為社會創造更多福祉。 不論采取何種規制路徑，競爭法領域的市場監管活動的總體目標應當以維護健康的經營環境，保證公平的市場競爭為目的。對監管機構而言，仍然需要在維護市場競爭秩序與鼓勵技術及商業創新之間取得平衡。相關法規、解釋、指南及行業標準不斷細化的過程中要注意保持各層級、各部門、各地規定的邏輯自洽，保證行為認定標準和責任承擔方式的相對統一。對市場主體而言，在國家宏觀政策方向明確，各層級立法、執法活動及裁判實踐不斷交替推進的大背景下，互聯網企業在日常經營管理、監管應對和糾紛處置中，預期將面對多部法規的疊加適用以及法條競合，需要從合規文化、管理組織、內部制度流程以及標準業務文本等多個層面建立符合所屬行業合規管理要求的企業競爭法合規管理體系。對第三方專業機構而言，應積極研判監管趨勢與商業模式，及時向市場提供標準化產品，充分發揮作用參與到互聯網領域社會共治的進程中。
（公開征求意見稿）》
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