離岸封閉式基金納入監(jiān)管，這些常見結(jié)構(gòu)受影響嗎？（中）
作者：繆毅 洪侃 葛海曦 2020-02-26背景介紹
英屬維爾京群島（“BVI”）政府于2019年12月頒布了《證券與投資業(yè)務(wù)法修正案（2019）》（簡稱“《SIBA修正案》”）等一系列新法并已于2019年12月31日生效。無獨有偶，開曼群島Private Funds Law, 2020（“《開曼私募基金法》”）及其相關(guān)附屬法規(guī)也于2020年2月7日生效施行。前述離岸基金新法旨在將封閉式私募基金納入監(jiān)管（詳情可參閱筆者往期文章《BVI封閉式基金如何注冊及持續(xù)合規(guī)？》、《開曼封閉式基金新規(guī)生效了 – 常見問題解答在這里》）。離岸結(jié)構(gòu)以其獨特優(yōu)勢在投資類項目的法律結(jié)構(gòu)中被廣泛應(yīng)用，包括本文探討的三類主體：資產(chǎn)掛鉤票據(jù)發(fā)行主體、基金管理團隊的員工跟投載體，以及僅有單一投資者或僅投資單一資產(chǎn)的共同投資載體。
在《離岸封閉式基金納入監(jiān)管，這些常見結(jié)構(gòu)受影響嗎？（上）》中，筆者探討了離岸基金新法對資產(chǎn)掛鉤票據(jù)發(fā)行主體的影響，本篇我們將繼續(xù)評估離岸基金新法對基金團隊員工跟投載體的影響。
私募基金的定義
首先回顧一下上篇引述的離岸基金新法對私募基金的定義：
BVI | 開曼 |
根據(jù)BVI或任何其他國家的法律設(shè)立并具有以下特征的公司、合伙企業(yè)、單位信托或任何其他組織： （1）以集合投資和分散投資組合風險為目的而匯集投資者資金；以及 （2）發(fā)行基金權(quán)益，以使得該權(quán)益持有人按照其在基金全部或部分凈資產(chǎn)相對應(yīng)的權(quán)益價值取得一定份額比例的收益?！?/p> [注]：BVI定義未體現(xiàn)基金的封閉式屬性，而是通過《私募基金條例（2019）》和《私募基金制度指引》補充明確了BVI私募投資基金的范圍限于封閉式基金。 | 任何公司、單位信托或合伙企業(yè): （1）其主要業(yè)務(wù)為出售和發(fā)行不可贖回的投資權(quán)益； （2）其目的或結(jié)果為匯集投資者資金、分散投資風險并允許投資者從其收購、持有、管理或處置投資的行為中獲得利益或收入； （3）其投資權(quán)益的持有人對投資的收購、持有、管理或處置不具有日常的控制權(quán)；且 （4）其投資由基金運營者統(tǒng)一管理，并為此而直接或間接獲得基于基金資產(chǎn)、收益或收入而計算的管理報酬。 |
員工跟投載體
基金管理團隊的員工跟投安排在私募股權(quán)基金界廣泛存在，能有效綁定管理人和投資者的利益一致性（alignment of interest）以及員工個人與基金管理團隊的利益一致性，是機構(gòu)投資者決定是否投資一支基金時的重要考慮因素。基金管理人常選擇在開曼或BVI以公司或有限合伙企業(yè)的形式設(shè)立員工跟投載體。員工跟投載體從形式上符合私募基金定義所描述的若干特征，例如：
(a) 員工跟投載體匯集員工資金后進行投資；
(b) 員工投入的資金最終通過對私募股權(quán)基金的投資達到了分散投資風險的效果；
(c) 員工跟投載體向員工發(fā)行股份或合伙份額以使員工根據(jù)其出資額獲得投資收益。
盡管如此，筆者傾向于認為員工跟投載體不屬于BVI《SIBA修正案》定義的“私募投資基金”或《開曼私募基金法》定義的“私募基金”，理由如下：
(d) 員工跟投載體匯集員工跟投資金的主觀設(shè)立目的并非進行集合投資和分散投資風險，而是深度綁定管理人與投資者的利益一致性以及員工個人與基金管理團隊的利益一致性；不少員工跟投安排是作為一項公司內(nèi)部制度而實施的，具有一定的強制性，因此與單純追求財務(wù)回報而進行的集合投資有本質(zhì)區(qū)別；
(e) 員工跟投載體發(fā)行權(quán)益的對象具有鮮明的人身性，僅限于基金管理人一定級別以上的員工；此外，很多員工跟投載體會規(guī)定員工繼續(xù)跟投的義務(wù)將在其從公司離職時終止；因此，員工跟投載體與員工之間的關(guān)系和基金與投資者之間的關(guān)系具有顯著區(qū)別，故員工跟投資金不應(yīng)被視為“投資者資金”。
此外，員工跟投載體通常沒有投資管理人和管理報酬等基本“基金特征”，盡管這幾項“基金特征”并未寫入BVI私募投資基金的定義，但筆者相信員工跟投載體不應(yīng)該是BVI立法所針對的對象。而《開曼私募基金法》則更明確地將基金運營者收取管理報酬作為是私募基金的定義要素之一，亦將管理層和員工的激勵或參與計劃明確列為25項“非基金安排”之一以排除適用《開曼私募基金法》，因此在開曼設(shè)立的員工跟投載體具有更明確的法律屬性。
以上是筆者對離岸結(jié)構(gòu)作為員工跟投載體受到的離岸基金新法影響的探討，在本文的下篇，筆者將聚焦僅有單一投資者或僅投資單一資產(chǎn)的共同投資載體是否會受離岸基金新法的影響，敬請關(guān)注。
