從小米與籮筐技術起訴美國防部的勝訴案引申：“中國涉軍企業”的美方定義？美國防部及美財政部的涉軍企業清單對企業有何影響？如何應對？
作者：邱夢赟 李晨 2021-05-18截止至本文出具之日，美國防部根據經修訂的《1999財政年度國防授權法案》（National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1999）第1237章節（以下簡稱“《第1237章節》”），已將共44家中國企業指定為“中國涉軍企業”（Communist Chinese military company，以下簡稱“CCMC”）[1]，其中包括了小米（Xiaomi Corporation，股份代碼：1810.HK，以下簡稱“小米”）及籮筐技術（Luokung Technology Corp.，股份代碼：NASDAQ:LKCO，以下簡稱“籮筐技術”）[2]。
小米和籮筐技術被美國防部列入“中國涉軍企業清單”后，《第13959號行政命令》（經《第13974號行政命令》修訂）項下的“投資禁令”將會適用于小米和籮筐技術。相應的，由于“投資禁令”將會干預及影響其向美國主體融資，此外，小米是香港上市公司且“截至2020年12月31日，小米的大部分股東為美國實體”[3]，籮筐技術是美國納斯達克上市公司，因此，根據小米和籮筐技術在其訴訟文件中陳述，其被列入“中國涉軍企業清單”將會不可彌補地損害小米及籮筐技術及其各自股東的權益。故而，小米和籮筐技術各自采取了如下行動：
? 小米
2021年1月14日，美國防部根據《第1237章節》將小米列為“中國涉軍企業”。[4]
2021年2月17日，小米向美國哥倫比亞特區地區法院提交臨時禁令（preliminary injunction）的申請，以阻止美國防部將小米指定為“中國涉軍企業”命令的執行，以阻止該指定所產生的、對小米證券或衍生品的交易及持有限制。
2021年3月12日，美國哥倫比亞特區地區法院作出命令，批準了小米的臨時禁令，并且下令：美國防部不得執行或實施美國防部根據《第13959號行政命令》指定小米為“中國涉軍企業”的行為及該行為所產生的限制。
2021年3月14日，美財政部海外資產管理辦公室（OFAC）在其官網上通過發布第880條問題回復的方式，回復了“經修訂的《第13959號行政命令》中的投資禁令是否適用于小米？”，即，OFAC回復：在美國哥倫比亞特區地區法院下達進一步命令之前，《第13959號行政命令》的禁令不適用于小米。
2021年5月11日，小米與美國防部發布《聯合狀態報告》（Joint Status Report），雙方就該訴訟達成一致意見：美國防部決定不進行上訴，并且同意作出將小米從“中國涉軍企業清單”中移除的決定，且小米與美國防部將會就該決定的具體條款進行進一步協商。[5]
? 籮筐技術
2021年3月9日，美國防部根據《第13959號行政命令》第4(a)(ii)條，將籮筐技術列為“中國涉軍企業”。[6]
2021年4月2日，籮筐技術亦向美國哥倫比亞特區地區法院提交臨時禁令的申請，以阻止美國防部將籮筐技術指定為“中國涉軍企業”命令的執行，以阻止該指定所產生的、對小米證券或衍生品的交易及持有限制。
2021年5月5日，美國哥倫比亞特區地區法院作出命令，批準了籮筐技術的臨時禁令，并且下令：美國防部不得執行或實施美國防部根據《第13959號行政命令》指定籮筐技術為“中國涉軍企業”的行為及該行為所產生的限制。
2021年5月6日，美國財政部海外資產管理辦公室（OFAC）在其官網上通過發布第893條問題回復的方式，回復了“經修訂的《第13959號行政命令》中的投資禁令是否適用于籮筐技術？”，即，OFAC回復：在美國哥倫比亞特區地區法院下達進一步命令之前，《第13959號行政命令》的禁令不適用于籮筐技術。[7]
在上述案例中，引申出如下的疑問：
上述提到的《第13959號行政命令》、《第13974號行政命令》、《第1237章節》、《1999財政年度國防授權法案》（National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1999）分別是什么制度規則？
“中國涉軍企業”在美的法定定義是什么？
為何美國防部和美財政部均有各自的“中國涉軍企業清單”？其又有何關系與關聯？
被列入美國防部“涉軍企業清單”、美財政部“非SDN-中國軍事企業清單”對被列企業分別有何影響？以及，被列與未被列企業該如何應對？
本文以下部分將分別介紹。
一、 什么是《第13959號行政命令》及《第13974號行政命令》（統稱“投資禁令”）？ （一）《第13959號行政命令》 《第13959號行政命令》是美國時間2020年11月12日，由時任美國總統簽署的一份行政命令，以禁止美國主體投資中國涉軍企業（Communist Chinese military company）。（以下簡稱“《第13959號行政命令》”）[8] 根據該行政命令所述，美國總統聲稱，其發現中國正越來越多地利用美國資本，以開發現代化的軍事、情報和其他安全設備。同時，其聲稱中國軍事、情報和其他安全設施發展的關鍵是中國龐大的民營經濟，并且通過軍民融合的國家戰略，中國民營公司支持著中國的軍事和情報活動。這些表面上是民營、私營公司通過向在美國國內和國外公開交易所交易的美國投資者出售證券、游說美國指數提供者和基金將這些證券納入市場發行，并采取其他行動，以確保獲得美國資本，從而籌集資金。通過這種方式，中國利用美國投資者資助其軍事的發展和現代化。[9] 此外，2020年8月28日美國防部的公布文件，美國防部意在決心突出和反對中國軍民融合發展戰略，且其認為，中國軍民融合發展戰略讓中國軍隊能夠獲得先進技術和專業知識，以支持中國軍隊的現代化目標及其表面上是民間實體的研究項目。[10] 可見，該次特朗普政府的行政命令意在切斷中國涉軍企業在公開市場從美國主體（U.S. persons，包括自然人或實體）的融資。 (二) 2021年1月13日的《第13974號行政命令》——對《第13959號行政命令》的修訂 《第13974號行政命令》是美國時間2021年1月13日，由時任美國總統簽署的一份行政命令，旨在修改《第13959號行政命令》，包括但不限于修改了《第13959號行政命令》第一節第(b)和(c)條、第四節第(e)條。（以下簡稱“《第13974號行政命令》”） (三) 經《第13974號行政命令》修訂后《第13959號行政命令》（即：投資禁令） 根據該《第13959號行政命令》（經《第13974號行政命令》修訂）第一節規定如下： (a) 禁止下列活動： 美國東部時間 2021 年 1 月 11 日上午 9:30 起，任何美國主體（U.S. persons）進行的、《第 13959 號行政命令》（經《第 13974 號行政命 令》修訂）第(4)條(a)(i)項定義的任何中國涉軍企業的公開交易證券、 該等證券的衍生品或旨在為該等證券提供投資的任何證券的任何交 易；和 自任何實體根據《第13959號行政命令》（經《第13974號行政命令》修訂）第(4)條(a)(ii)或(iii)項被認定為中國涉軍企業之日起第60日當天的美國東部時間的上午9:30起，任何美國主體進行的、該被認定為中國涉軍企業的公開交易證券、該等證券的衍生品或旨在為該等證券提供投資的任何證券的任何交易。 (b) 盡管有本條第一款(a)(i)項的規定，僅限于剝離全部或部分的目的，對于任何美國主體截止至美國東部時間2021年1月11日上午9:30時持有的、本行政命令第4條(a)(i)項定義的中國涉軍企業的證券，在2021年11月11日東部時間晚上11:59或之前進行的交易是允許的。2021年11月11日東部時間晚上11:59起，由美國主體持有前述任何證券的行為是禁止的（錦天城注釋：本條為2021年1月13日發布的《第13974號行政命令》中額外加入的條款）。 (c) 盡管有本條第(a)(ii)項的規定，僅限于剝離全部或部分的目的，對于任何美國主體截止至該決定之日起60日內持有的第(4)(a)(ii)或(iii)項被確定為中國涉軍企業的證券，在作出決定之日365天內或之前進行的交易行為是允許的。自該決定之日起365天當天晚上11:59起，由美國主體持有前述任何證券的行為是禁止的（錦天城注釋：本條為2021年1月13日發布的《第13974號行政命令》中額外加入的條款）。 (d) 除法規或根據本行政命令頒發的規章、命令、指令或許可規定的范圍外，本條(a)項中的禁止仍然適用，即使在本行政命令發布之日前簽訂了任何合同或授予了任何許可。 有關被禁止的“交易”的定義，根據《第13974號行政命令》，被禁止的“交易”指“有償購買、出售任何公開交易證券”。 二、 “中國涉軍企業”的美方定義 《第1237條章節》條款中明確指出了“中國涉軍企業”的定義，以及美國防部將中國企業指定為“中國涉軍企業”時將會采取哪些其他美政府部門的意見： ? 拓展閱讀：什么是《第1237章節》？ 《第1237章節》是《1999財政年度國防授權法案》（National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1999）的第1237章節。《第1237章節》全稱為“對中國涉軍企業適用《國際緊急經濟權力法案》項下的權力” 。[11] 該為該財政年度規定武裝部隊的人員編制以及其他目的，為在1999財政年度為美國防部的軍事活動、軍事建設和能源部的國防活動撥款進行授權，美國參議院和眾議院在國會會議上頒布了該《1999財政年度國防授權法案》（National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1999）。[12] 進一步，根據《第1237章節》第(a)(1)條，授權美國總統：在一般情況下，在不考慮《國際緊急經濟權力法案》（International Emergency Economic Powers Act，以下簡稱為“IEEPA”）（50 U.S.C. 1701）第202條的情況下行使IEEPA權力（與進口有關的權力除外），對根據《第1237章節》第(b)條公布的“中國涉軍企業清單”上的主體在美國的任何商業活動行使權力。 三、受“投資禁令”限制的“中國涉軍企業”的范圍？ 根據該《第13959號行政命令》（經《第13974號行政命令》修訂）第(4)(a)條，受“投資禁令”限制的“中國涉軍企業”的范圍如下： 任何截至本行政命令發布之日，根據《第1237章節》[13]（經公法第106-398章第1233條和第108-375章第1222條修訂），被美國防部長列為在美國或其任何領土或屬地內、直接或間接經營的中國涉軍企業（Communist Chinese military company）的任何實體，直至美國國防部長將此實體移除出此清單。 美國防部長與美財政部長協商后，公開列為符合《第1237章節》[14]第(b)(4)(B)條（經公法第106-398章第1233條和第108-375章第1222條修訂，具體條款見本文上段）標準的、在美國或其任何領土或屬地內、直接或間接經營的“中國涉軍企業”（Communist Chinese military company）的任何實體，并根據經公法第106-398章第1233條和公法第108-375章第1222條修訂的公法第105-261章第1237條列入清單，直至美國國防部長將此實體移除出此清單。無論美國國防部長是否必須根據經公法106-398章第1233條及第108-375章第1222條修訂的公法105-261章第1237(b)(2)條而提供公開報告，該定義仍適用；或 任何被美財政部長公開列為符合本《第13959號行政命令》（經《第13974號行政命令》修訂）第(4)(a)(ii)條標準的實體，或公開列為已被確定為中國涉軍企業的子公司，直至美國財政部長確定此實體不再符合該標準并將其從該清單中移除。 因此，根據上述“投資禁令”的規定： (一) 美國防部“涉軍企業清單”：被列入美國防部的“涉軍企業清單”的中國企業受到“投資禁令”的限制 截止至本文出具之日，美國防部根據《第1237章節》已將共44家中國企業指定為“中國涉軍企業”（Communist Chinese military company，以下簡稱“CCMC”），主要包括央企，還包括了大型民企、中概股美國上市公司等，其中這些中國企業中有些已被美國商務部列入了實體清單。[15] 根據《第13959號行政命令》（經《第13974號行政命令》修訂）第(4)(a)條，被列入美國防部“涉軍企業清單”的中國企業，將受到“投資禁令”的限制。 (二) 美財政部的新制裁制度——美財政部“非SDN-中國軍事企業清單”（NS-CCMC）[16]：被列入美財政部“非SDN-中國軍事企業清單”的中國企業也受到“投資禁令”的限制 美國時間2021年1月8日，美國財政部海外資產管理辦公室（OFAC）發布了“非SDN中國涉軍企業清單”（Non-SDN Communist Chinese Military Companies List，即“NS-CCMC”）。截止至本文出具之日，已經有35家中國企業被美財政部列入該“非SDN-中國軍事企業清單”。[17] 根據OFAC官網表述，OFAC發布該清單旨在用于識別受到法定或其他當局被實施制裁（包括《第13959號行政命令》（經《第13974號行政命令》修訂）中的制裁）的主體。[18] 因此，若被OFAC列入該“非SDN中國涉軍企業清單”（NS-CCMC），則該等中國企業將受到《第13959號行政命令》（經《第13974號行政命令》修訂）“投資禁令”的限制。 四、美國防部“涉軍企業清單”、美財政部“非SDN-中國軍事企業清單”中被列企業的重合度比較 如前文所述，截至本文出具之日，共有44家中國企業被美國防部指定為“中國涉軍企業”，共有35家中國企業被美財政部列入該“非SDN-中國軍事企業清單”。其中， 2020年6月12日[19]、2020年8月28日[20]、2020年12月3日[21]被美國防部列入“涉軍企業清單”的中國企業均被美財政部列入“非SDN-中國軍事企業清單”。 2021年1月14日被美國防部列入“涉軍企業清單”的9家中國企業尚未被美國財政部列入“非SDN-中國軍事企業清單”。 截至本文出具之日，共有35家中國企業同時被列入上述兩份清單。 五、被列與未被列的企業如何應對？ (一) 對于被列中國企業 對于被列入美國防部“涉軍企業清單”及/或美財政部“非SDN-中國軍事企業清單”的中國企業（即：被列企業）的企業本身的不同情況，建議可分層次考慮應對策略： 若被列企業是境外上市公司或存在任何公開市場上向美方資本的募資行為或資本結構中存在美方資本的，則由于“投資禁令”將直接影響上市公司的美國投資者持股，直接干預及影響其向美國實體（U.S. persons）募資，甚至對于在美上市公司而言，被列可能會影響其在美上市地位，因此，對于被列的境外上市公司，可以根據其本身情況建議采取小米和籮筐技術的應對方式。 若被列企業雖不是境外上市公司，但其本身依賴于美方資本及融資，從未來可能赴境外上市或在境外公開市場融資的角度，則亦可以建議考慮小米和籮筐技術的應對方式。 若被列企業不是境外上市公司，且亦不依賴于美方資本，則建議可考慮靜觀其變，同時，建議該等被列企業做好內部的出口管制與制裁合規體系的建立與執行工作，以應對在其今后融資、日常業務中可能會時不時受到的外部合作伙伴的詢問及調查，以及做好在今后融資中篩查資本中是否含有美方資本等合規工作。 (二) 對于未被列入的企業 對于未被列入的企業，亦建議可分層次應對： 對于未被列入的、卻含有涉軍業務的中國企業，且本身存在任何公開市場上向美方資本的募資行為或資本結構中存在美方資本的，則下一步可能面臨美方資本的撤資、無法進一步獲取美方資本的風險，以及在融資過程中可能面臨來自外部投資者對企業本身業務是否涉軍的盡職調查。在該情況下，建議盡快與法律顧問共同商議尋找替代募資方案，以及做好相應合規應對政策，以防止不必要的風險。 對于未被列入的、且本身不存在涉軍企業的中國企業，但若該等企業可能會與被列中國企業進行各種交易行為或可能接受美方資本的，則建議企業本身做好出口管制與制裁合規體系的建立與執行工作。 [1]見 https://media.defense.gov/2021/Jan/14/2002565154/-1/-1/0/DOD-RELEASES-LIST-OF-ADDITIONAL-COMPANIES-IN-ACCORDANCE-WITH-SECTION-1237-OF-FY99-NDAA.PDF，https://media.defense.gov/2020/Dec/03/2002545864/-1/-1/1/TRANCHE-4-QUALIFYING-ENTITIES.PDF，https://media.defense.gov/2020/Aug/28/2002486689/-1/-1/1/LINK_1_1237_TRANCHE-23_QUALIFYING_ENTITIES.PDF，https://media.defense.gov/2020/Aug/28/2002486659/-1/-1/1/LINK_2_1237_TRANCHE_1_QUALIFIYING_ENTITIES.PDF [2]見 Qualifying Entities Prepared in Response to Section 1237 of the National Defense Authorization Act for Fiscal Year 1999 (PUBLIC LAW 105-261).， https://media.defense.gov/2020/Aug/28/2002486689/-1/-1/1/LINK_1_1237_TRANCHE-23_QUALIFYING_ENTITIES.PDF [3]英文原文：“As of December 31, 2020, a substantial number of Xiaomi’s shareholders were U.S. persons.”，見小米《PLAINTIFFS’ MOTION FOR PRELIMINARY INJUNCTION》第17段。 [4]見 https://media.defense.gov/2021/Jan/14/2002565154/-1/-1/0/DOD-RELEASES-LIST-OF-ADDITIONAL-COMPANIES-IN-ACCORDANCE-WITH-SECTION-1237-OF-FY99-NDAA.PDF [5]英文原文：“Defendants’ decision not to appeal that order, Defendants have agreed that a final order vacating the January 14, 2021 designation of Xiaomi Corporation as a CCMC pursuant to section 1237 of the FY 1999 NDAA, as amended, would be appropriate. An order vacating agency action is the ordinary result when a court has determined that such action violates the APA. See 5 U.S.C. § 706(2). Plaintiffs support such an order. The parties will negotiate over the specific terms of the order, and anticipate providing this Court a joint proposed order on or before Thursday, May 20, 2021.”，見《JOINT STATUS REPORT》 [6]見 https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/faqs/893 [7]見 https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/faqs/893 [8]見 https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/executive-order-addressing-threat-securities-investments-finance-communist-chinese-military-companies/ [9]同上。 [10]同上。 [11]英文原文：“Application of authorities under the International Emergency Economic Powers Act to Communist Chinese military companies”，見 https://www.congress.gov/105/plaws/publ261/PLAW-105publ261.pdf [12]英文原文：“To authorize appropriations for fiscal year 1999 for military activities of the Department of Defense, for military construction, and for defense activities of the Department of Energy, to prescribe personnel strengths for such fiscal year for the Armed Forces, and for other purposes. Be it enacted by the Senate and House of Representatives of the United States of America in Congress assembled”。 [13]上述規定中多次提及的公法第105-261章第1237條，即為此前美國國防部于2020年6月和8月發布的“中國涉軍企業清單”的法律依據，即：《第1237章節》，見 https://media.defense.gov/2020/Aug/28/2002486689/-1/-1/1/LINK_1_1237_TRANCHE-23_QUALIFYING_ENTITIES.PDF [14]同上。 [15]見 https://media.defense.gov/2020/Aug/28/2002486659/-1/-1/1/LINK_2_1237_TRANCHE_1_QUALIFIYING_ENTITIES.PDF [16]見 https://www.treasury.gov/ofac/downloads/ccmc/nsccmclist.pdf [17]見 https://www.treasury.gov/ofac/downloads/ccmc/nsccmclist.pdf [18]見 https://home.treasury.gov/policy-issues/financial-sanctions/consolidated-sanctions-list/ns-ccmc-list [19]見 https://media.defense.gov/2020/Aug/28/2002486659/-1/-1/1/LINK_2_1237_TRANCHE_1_QUALIFIYING_ENTITIES.PDF [20]見 https://media.defense.gov/2020/Aug/28/2002486689/-1/-1/1/LINK_1_1237_TRANCHE-23_QUALIFYING_ENTITIES.PDF [21]見 https://media.defense.gov/2020/Dec/03/2002545864/-1/-1/1/TRANCHE-4-QUALIFYING-ENTITIES.PDF 
