刑事案件中的財產辯護——以非法集資案件為例
作者：方亮 賀志忠 2022-05-23刑事案件的辯護分為兩個層面，一是人身權利之辯，二是財產權利之辯，兩者不可偏廢。然而司法實踐中， “偵、控、辯、審”四方均存在“重自由、輕財產”的司法導向，對涉案財產的查扣凍不夠嚴謹、對涉案財產的辯護不夠力度、對涉案財產的審查不夠仔細，涉案財產的司法處置錯誤屢見不鮮。上述問題在涉眾型金融犯罪中表現尤為明顯。鑒于以上，筆者從辯方如何進行財產辯護入手，就相關問題談一點自己的看法。
一、刑事案件涉案財產的處理方式
筆者認為，刑事案件中的財產處理包括兩部分，一是財產刑罰即罰金與沒收財產（圖1），屬于刑法總則第三章中刑罰附加刑的兩類；二是刑事訴訟中的犯罪所得之物、所用之物的處理，在刑法總則第四章刑罰的具體運用予以規制（圖2）。
圖1
圖2
以上結論也可以從刑事財產處理的相關規定中得以體現，《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》（法釋〔2014〕13號）第一條規定：本規定所稱刑事裁判涉財產部分的執行，是指發生法律效力的刑事裁判主文確定的下列事項的執行：（一）罰金、沒收財產；（二）責令退賠；（三）處置隨案移送的贓款贓物；（四）沒收隨案移送的供犯罪所用本人財物；（五）其他應當由人民法院執行的相關事項。
二、與“犯罪所得之物”相關的幾個概念
（一）刑法意義上的違法所得
犯罪所得之物即違法所得在司法實踐中的確定是個難點，筆者予以重點分析。
1.違法所得的理解
違法所得是指犯罪分子因實施犯罪活動而取得的全部財物，其來源于“任何人不因不法行為獲利”的理念。此處的違法所得，不包含違反行政法、民法等法律的違法所得，僅限于刑法意義上規制的“犯罪所得”[1]。
《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第十條規定：對贓款贓物及其收益，人民法院應當一并追繳。被執行人將贓款贓物投資或者置業，對因此形成的財產及其收益，人民法院應予追繳。被執行人將贓款贓物與其他合法財產共同投資或者置業，對因此形成的財產中與贓款贓物對應的份額及其收益，人民法院應予追繳。
上述規定實際上是關于直接所得與間接所得的分類以及處理原則，即應當全部追繳。當然，這一原則在司法實踐中也有爭議，有人認為這種“一刀切”的處理方式會影響經濟的穩定與發展，尤其是當企業作為犯罪主體時。
在司法實踐中，尤其需要區分違法所得與當事人的合法財產、違法所得與案外人的合法財產。例如，在廣東省韶關市中級人民法院（2018）粵02執異20號劉某執行異議一案中，根據（2013）韶關中法刑二初字第14號刑事判決，劉某配偶郭某犯受賄罪，被判處追繳違法所得。判決生效后，在執行階段，法院查封了郭某于2000年購買的房產。劉某提出執行異議，認為郭某的受賄行為發生在2006年2月至2012年10月期間，上述房產為犯罪行為發生之前、郭某與劉某婚姻存續期間購買，應為夫妻共有的合法財產。韶關中院經審查認為“對于劉某提出涉案兩處房產與郭某收受的贓款無關的主張，郭某揮霍了受賄所得，應需用其它財產彌補”，駁回劉某的異議請求。劉某隨即向廣東省高級人民法院提起復議（案號：（2019）粵執復83號），廣東高院經審查認為“本案所涉房產，系被執行人郭某實施違法犯罪行為之前已經取得的財產，根據現有證據，不能認定為其用贓款購置的房產，因此不屬于追繳的對象”，因此裁定支持劉某的異議請求。可見，如果將涉案財產的性質認定錯誤，誤將合法財產作為違法所得處理，就會使當事人或案外人的財產權利受損。
2.違法所得消滅后的處理
關于這一問題，有關法律規定已予以明確：其一，《刑事訴訟法司法解釋》第四百四十九條規定：查封、扣押、凍結的財物與本案無關但已列入清單的，應當由查封、扣押、凍結機關依法處理。查封、扣押、凍結的財物屬于被告人合法所有的，應當在賠償被害人損失、執行財產刑后及時返還被告人。其二，2019年《關于辦理黑惡勢力刑事案件中財產處置若干問題的意見》第19條規定：有證據證明依法應當追繳、沒收的涉案財產無法找到、被他人善意取得、價值滅失或者與其他合法財產混合且不可分割的，可以追繳、沒收其他等值財產。其三，1999年《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》第（五）條規定：對因犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受的物質損失，應當根據刑法第六十四條的規定處理，即應通過追繳贓款贓物、責令退賠的途徑解決。如贓款贓物尚在的，應一律追繳；已被用掉、毀壞或揮霍的，應責令退賠。
綜上所述，違法所得被揮霍、轉移或滅失后，可以通過沒收違法所得等價替代物來實現，甚至可以延伸到合法財產中，通過責令退賠予以實現。
（二）追繳與責令退賠
追繳與責令退賠最大的不同點在于執行對象的不同，追繳的對象為犯罪所得的贓款贓物，而責令退賠的對象為當事人的合法財產。
關于追繳有兩種觀點：一種觀點認為追繳是強制性劃撥、繳納行為，是實體處分；另一種觀點認為追繳是程序性處置行為，在追繳后需要通過沒收和返還才可以實現最終的實體處分。筆者贊同第二種觀點，原因在于：除在案查扣凍且已確定贓物的財產，追繳更關注的是判決后、執行中的財產處理，該部分財產具有不確定性，存在當事人、案外人提出異議的可能，而追繳的相關財產是否可以最終處理仍需要法院執行部門的進一步審查和認定。
關于責令退賠，根據刑法條文及司法解釋的語境，屬于追繳的替代和補充措施，兩者為選擇關系，如果違法所得因客觀原因不能追繳，則可以責令被告人退賠相應價值的財產。例如，在深圳市羅湖區人民法院(2021)粵0303刑初126號連某職務侵占案件中，法院在說理中闡述“被告人連某的辯護人關于被查封的房產不屬涉案財產請求解封的辯護意見，經查，偵查機關未提交涉案房產系由贓款購買的相關證據，故不能認定涉案查封的上述房產系贓物，辯護人該辯護意見成立，本院予以采納。但因被告人連某應承擔退賠各投資人損失及繳納罰金的責任，故該房產可作為刑事裁判涉財產部分的執行對象”。
三、財產辯護的三個階段
（一）第一階段：訴中辯護
所謂訴中辯護，是指在偵查階段、審查起訴階段、法院審理階段，若是發現被查扣凍的涉案財產不屬于本案的違法所得，而是屬于當事人或第三人的合法財產，應當根據相關法律規定，向對應的司法機關提出辯護意見，并盡量搜集可以證明該財產為合法財產的證據，以盡可能促使財產被解封。在司法實踐中，偵查機關通常不會輕易對已凍結的財產改變強制措施，往往交給法院處理，因此辯護難度相對較大。當然，對于查封財產明顯錯誤的，可以在偵查階段解決問題。2013年筆者經辦的一宗零星販毒案件中，當事人開著自己的汽車去交收毒品，破案后公安機關以犯罪工具為由將汽車扣押，但實際上不應如此認定，后來經過與公安機關的多次溝通，成功將車輛申請退還。
在法院審理階段，此時控方證據已基本搜集完畢，案件事實已基本查清，可以確定財產性質，且根據2021年新的刑訴法司法解釋，法院必須對涉案財產進行調查，需要公訴人說明情況、出示證據、提出處理建議，并聽取被告、辯護人的意見，案外人有異議的，還應聽取案外人的意見，必要時甚至可以通知案外人出庭。因此，法院審理尤其是開庭時，辯護人應當把握這一有利的辯護機會（下圖3）。
圖3
（二）第二階段：針對判決中財產處理的救濟
涉案財產被法院處置不當時應當如何進行救濟，如下圖4所示：
圖4
若法院在判決中已經確定涉案財產的性質為贓物且應當予以追繳或責令退賠，亦或確定為當事人的個人財產屬于沒收財產的范圍，案外人若有異議，唯一的救濟路徑就是提起審判監督（參考案例：廣東省高級人民法院（2020）粵執復186號）；若法院在判決中已經確定涉案財產的性質不是贓物，被害人若有異議，也應當通過審判監督程序予以救濟。若法院在判決中只是羅列了查封的財產，并未對財產權屬和性質作出明確認定，執行法院基于已生效裁判文書中事實查明部分執行，案外人可以通過提出執行異議、復議的方式進行救濟。
若法院在判決中判處追繳、責令退賠或罰金，在法院執行階段查扣凍的新財產，案外人若有異議，可以通過提出執行異議、復議的方式進行救濟，如上文提到的廣東省高級人民法院（2019）粵執復83號案件。
需要指出的是，刑事案件與民事案件執行異議的區別在于：民事執行異議被駁回之后，可以另行提起執行異議之訴；但是刑事執行異議、復議后即為終局裁定，無執行異議之訴程序這一途徑。
（三）第三階段：協助財產分配執行
若是當事人被查扣凍的財產確實屬于被執行財產，也要協助當事人及其家屬處理好財產的分配，《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第十三條規定：被執行人在執行中同時承擔刑事責任、民事責任，其財產不足以支付的，按照下列順序執行：（一）人身損害賠償中的醫療費用；（二）退賠被害人的損失；（三）其他民事債務；（四）罰金；（五）沒收財產。債權人對執行標的依法享有優先受償權，其主張優先受償的，人民法院應當在前款第（一）項規定的醫療費用受償后，予以支持。
根據上述規定，即使刑事裁判涉財產部分執行也應兼顧到當事人的民事債務處理，這就體現了雖然形式上是“先刑后民”，但實體處理上“刑事可以讓步”，尤其是民事債權人對執行標的物享有優先受償權的情況。以上司法理念可以幫助當事人處理一部分民事債務，即使當事人面臨一段時間的自由刑，當其服刑完畢后，可以避免部分民事責任的繼續履行及進一步加重。
四、非法集資案件財產辯護的幾個問題
（一）何為非法集資案件中違法所得
2014年最高檢、最高院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條規定：向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，應當依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金。根據上述規定，非法集資案件中明確了違法所得的范圍，凡是匯總到“非法集資資金池”中的款項，均為違法所得，這就是為何此類案件中需要進行司法會計鑒定或審計的原因，不僅可作為對當事人定罪量刑的依據，也可作為后續是否需要追繳、責令退賠、返還財產及具體金額的依據。當然，上述規定中亦列舉了需要追繳的范圍。
實踐中，非法集資案件中，除業務員之外的行政后勤等人員領取的符合正常水平的工資是否屬于追繳的對象頗有爭議。筆者認為，不應當納入到上述追繳的范圍內：一是因為上述列舉式規定并沒有包含工資；二是因為后臺人員領取的工資與之付出的勞動相匹配，與吸收的資金并無直接聯系；三是刑法本身就是“平衡的藝術”，在保護法益上應當有所選擇，在保護集資參與人的利益與一般勞動者的利益上應當優先選擇保護后續已經形成的勞動法律關系，而不應“舍近求遠”，不能簡單地認為“由于勞動者的工資來源于非法集資，而應全部予以追繳”。
（二）集資參與人是否等同于被害人
2019年最高法、最高檢、公安部《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第十條規定：集資參與人，是指向非法集資活動投入資金的單位和個人，為非法集資活動提供幫助并獲取經濟利益的單位和個人除外。人民法院、人民檢察院、公安機關應當通過及時公布案件進展、涉案資產處置情況等方式，依法保障集資參與人的合法權利。集資參與人可以推選代表人向人民法院提出相關意見和建議；推選不出代表人的，人民法院可以指定代表人。人民法院可以視案件情況決定集資參與人代表人參加或者旁聽庭審，對集資參與人提起附帶民事訴訟等請求不予受理。
第九條第三款規定：根據有關規定，查封、扣押、凍結的涉案財物，一般應在訴訟終結后返還集資參與人。涉案財物不足以全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還。退賠集資參與人的損失一般優先于其他民事債務以及罰金、沒收財產的執行。
通過以上規定可以得出結論，投資參與人與被害人“程序中區分，實體上一致”。在程序上，嚴格限制了投資參與人的權利，比如不能委托律師閱卷，不能作為訴訟參與人參與訴訟程序，僅允許旁聽。實體上，上述第九條第三款的規定與刑法第六十四條規定的被害人權利基本一致。
（三）集資參與人的損失承擔問題
依據《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第九條第三款規定，集資參與人的損失應由非法集資的被告人承擔。但國務院于2021年5月1日頒布的《防范和處置非法集資條例》引發了一些爭議，該條例第二十五條第三款規定：非法集資人、非法集資協助人應當向集資參與人清退集資資金。清退過程應當接受處置非法集資牽頭部門監督。任何單位和個人不得從非法集資中獲取經濟利益。因參與非法集資受到的損失，由集資參與人自行承擔。
有些被告人或辯護人對此產生了錯誤理解，認為依此規定非法集資的被告人不應承擔責任。筆者認為，不能如此簡單理解：首先，行政法規與刑法以及司法解釋的角度不同，行政法規更傾向于警示效果，倡導民眾不要參與非法集資；其次，應結合該條例上下文來理解第二十五條第三款規定，上下文均強調非法集資人應當清退相關資金；最后，第二十五條第三款強調的是結果，并沒有否認刑事訴訟中的追繳、責令退賠等裁判、執行程序，在此程序中獲取的財產理應退賠、返還給投資參與人。
（四）行為人的損失賠償責任承擔問題
首先，主犯應當對集資參與人的全部損失承擔退賠責任，當然若有兩名以上主犯的，應當承擔連帶退賠責任；其次，從犯若是有取得代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用的，在此范圍內承擔退賠責任；若是沒有取得上述費用的，則無需承擔退賠責任。具體案例可參考：深圳市羅湖區人民法院(2021)粵0303刑初126號、深圳市中級人民法院(2020)粵03刑初414號、深圳市寶安區人民法院(2017)粵0306刑初7551號。
由此看來，非法集資案件中“從犯之辯”也尤為重要，不僅對人身自由刑可以從輕減輕，更對是否需要承擔退賠責任有決定性作用。
[1] 李長坤，《論違法所得及其他涉案財物的界定》，載《法律適用》2017年10月。
