優化營商環境 弘揚刑法謙抑
作者：曾崢 陳伊韜 2024-02-10“水深則魚悅，城強則賈興。”優化營商環境是當時當下保障和促進市場經濟健康發展，提高人民生活水平的內在需要。二十大報告中強調，“營造市場化、法治化、國際化一流營商環境”。這一中心思想貫穿了2023年全年。2023年7月14日，中共中央國務院發布了《關于促進民營經濟發展壯大的意見》。2023年10月10日，最高院發布《關于優化法制環境促進民營經濟發展壯大的指導意見》。2023年10月13日，最高檢也印發了《關于全面履行檢察職能推動民營經濟發展壯大的意見》，嚴格區分罪與非罪界限，準確把握審查逮捕與起訴標準，深化涉案企業合規改革，切實促進優化民營經濟發展環境。2024年2月1日，國務院辦公室在中國政府網上發布了《關于征集影響營商環境建設問題線索的公告》，進一步推動全國統一大市場建設，促進民營經濟健康發展，督促解決影響營商環境建設的突出問題。
市場主體的感受及經營活力是最直接、最重要的“晴雨表”。投資者信心和經濟的繁榮離不開政務服務和行政效能，也離不開司法支持。營商環境好不好，企業家有沒有安全感，對于司法層面尤其是刑事司法的執行方式和深度，關系密切。刑事司法活動體現了當地法律的底線思維，底線怎么樣，直接影響投資者和企業家對于營商環境認識的底色。罪刑法定原則確定了刑法必須保持克制，不能恣意。在一個法不可測，刑法恣意，市場主體都如同驚弓之鳥的地方是很難靜下心來搞投資的。刑法的謙抑性就是刑法的迫不得已性，是指應當力求以最小的支出，盡可能地使用刑罰替代措施，少用甚至不用刑罰，從而有效地預防和控制犯罪，獲取最大的社會效益。也就是說，只有當道德、經濟等社會規范、民事、行政等其他法律手段不能解決社會矛盾時，才能動用刑罰的手段。那么，在當下大力優化營商環境的背景下，刑事司法應當怎樣保持克制和謙抑，以配合建設市場化、法治化、國際化一流營商環境的重大決策部署呢？
一、保持刑罰的克制，區分行刑界限
一個行為違反了法律，到底是違法，還是犯罪？是行政處罰，還是追究刑事責任？很多時候不僅需要專業性的判斷，也需要對生活的體悟和共情。“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”。市場主體經營并不是簡單的請客吃飯，行業內的潛規則，監管上的高壓，競爭對手的明槍暗箭，與之相比，法律風險似乎只能是生存壓力的其中一環。刑罰克制并不意味著不罰，而是要構建法治化的營商環境，對于企業經營活動中存在的行政違法行為，審慎進行刑事違法性評價。提高政治站位，轉變觀念，暢通行刑銜接雙向機制，持續增強優化法治化營商環境的責任感和使命感，提升法治化營商環境建設服務意識和水平，充分發揮刑事司法對市場環境的維護和指引作用。學習從企業運行角度分析思考法律問題，從法理角度正確看待涉案企業和企業家的主觀惡性，在涉企刑事案件中秉持能動、審慎、謙抑、善意的理念，最大限度減少因案件辦理對涉案企業正常辦公和生產經營的影響，最大程度保障涉案企業的合法經營權益。
經濟類犯罪，有部分系以行政違法為前置條件的法定犯。法定犯的一大特點在于其社會危害性多體現為擾亂了國家需要穩定的某一類管理秩序，與普通群眾生活的距離感較遠，難以被道德或善惡觀念所評價。因此在進行入罪時尤其要謹慎擴張解釋所帶來的風險。在確定入罪時，也要盡可能避免對一般參與者甚至被動參與者站在事后的上帝視角來予以簡單批判。
比如非法經營類犯罪，《刑法》第225條第4款的兜底條文使其成為許多經濟類犯罪的口袋罪，但非法經營罪的入罪前提明確是要違反“國家規定”，包括全國人民代表大會及其常委會制定的法律，國務院制定的行政法規及發布的決定和命令。“經營行為”也應理解為以營利為目的的經濟活動，對于一些非以營利為目的的活動，應謹慎評價。而判斷某非法經營行為是否情節嚴重，應充分考量該行為對正常的市場秩序的侵害程度但是在司法實踐中經常被異化為違反部門規章或地方性法規的追責手段，使本罪變成了紙面上“非法”+“經營行為”+“數額較大”即可構成犯罪行為的終極大殺器。
再看傳銷類犯罪。傳銷類犯罪與可以行政處罰的團隊計酬活動往往很難區分。誠然傳銷活動可能存在著消費者與涉案企業或者團隊之間的尖銳沖突，但這并不意味著“騙取財物”這一核心情節的認定可以被稀釋。一般而言，在傳銷類案件中，銷售層級是否突破三級決定了是否行政違法。盈利點主要在于銷售業績（有真實商品經營的團隊計酬）還是收取發展會員的入門費（以拉人頭進行空轉的旁氏騙局）決定了是否涉嫌犯罪。銷售層級易于得證，而盈利重心則極難核實。如果有罪推定的思維貫穿刑事司法活動始終，在能夠確定銷售層級突破三級，可以定性為傳銷活動后，便可能通過虛假宣傳、發貨延遲、資金占用、消費者投訴等企業經營中的瑕疵問題來代替對于騙取財物這一核心的舉證——這無疑違背了立法原意和罪刑法定原則。
二、警惕異地趨利性執法的擴張
我國對于刑事案件的管轄權比較具體，《刑事訴訟法》第25條規定，刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄。犯罪地又可分為犯罪行為地與犯罪結果地，為了便于新型犯罪特別是網絡犯罪的偵查，《刑事訴訟法解釋》又專門針對互聯網犯罪的管轄做了擴張，包括用于實施犯罪行為的網絡服務使用的服務器所在地，網絡服務提供者所在地，被侵害的信息網絡系統及其管理者所在地，犯罪過程中被告人、被害人使用的信息網絡系統所在地，以及被害人被侵害時所在地和被害人財產遭受損失地等。《關于辦理信息網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》第2條對網絡犯罪的管轄做了細化規定，為方便被害人報案，對于“犯罪行為發生地”等概念采取了“最小聯系性”標準，極大地擴張了管轄權。簡單來理解，哪里有被侵害的互聯網用戶，當地的公安機關就可以具有管轄權。
為了更廣泛的打擊犯罪，公安異地執法本應是沒有問題和爭議的——真正的爭議來源來自于異地趨利性執法的內核是涉案財產與辦案經費的直接掛鉤。1982年財政部《關于追回贓款贓物的財物處理辦法》、《關于罰沒財物管理辦法》開創了罰沒款項可以返還辦案機關的先河，其后這兩部辦法雖然被廢止，但是一些地方長期以來的思維慣性和做法仍然存在。《南風窗》雜志發布的一篇《警察趨利執法是如何發生》中提道：“2014年實行財政政策改革以后……如果公安局上繳超過800萬，超過的部分按50%返還……這對執法過程產生直接影響”。管轄制約在有些案件中淪為紙上制度，且辦案單位毫不掩飾“趨利”的目的。而在武漢遠成集團案中，辦案人員竟然坦率的承認：“實際上，我辦這個案子的初衷，就是想搞點錢”[1]。在新鄉孫天群案中，辦案人員稱：“只要將一億多元所謂'賬款'打入特定賬戶，就可以判孫天群緩刑”[2]。
公正是司法的靈魂和生命。在司法實踐中，辦案機關任意用刑事手段插手經濟糾紛，單方面肆意跨省辦案、收割異地企業等趨利性執法行為的危害十分嚴重，比如媒體報道的陸某某組織領導傳銷活動罪一案[3]，以及杭州某互聯網公司侵犯公民個人信息一案[4]，這類行為無疑會嚴重侵蝕司法的公信力，損害法律的權威性，且嚴重破壞營商環境、影響經濟的長遠運行。
三、審慎認定涉案財物范圍，嚴禁超額查封、凍結甚至侵吞非涉案財物
我國《刑事訴訟法》及相關的法律法規對涉案財物的查封、扣押、凍結和處置進行了規定。對涉案財物進行處理，應當嚴格依照法律規定的條件和程序進行，辦案機關應當區分違法所得、其他涉案財物與合法財物，嚴格區分企業法人財物與股東個人財物，嚴格區分犯罪嫌疑人個人財物與家庭成員財物，不得超權限、超范圍、超數額、超時限查封、扣押、凍結。《公安機關辦理刑事案件適用查封、凍結措施有關規定》（下稱《查封、凍結規定》）中對于涉案財物的定性為：
公安機關在辦理刑事案件過程中，依法以查封、凍結等方式固定的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財物和物品，包括：
（一）犯罪所得及其孳息；
（二）用于實施犯罪行為的工具；
（三）其他可以證明犯罪行為是否發生以及犯罪情節輕重的財物。
然而，在實際辦案時，尤其是在一些涉財產類刑事案件的偵辦過程中，由于涉案財物尤其是犯罪所得及其孳息的認定缺少具體的范圍，一些辦案人員在工作中往往不會細細區分，只要企業或者高管存在涉嫌刑事犯罪的可能性，就對企業的全部財物進行“查扣凍”。雖然《查封、凍結規定》也明確了不得超出涉案金額范圍凍結款項，以及就無關財物或超額財物被凍結時的申訴手段。但是一方面，刑事案件流程繁雜冗長、程序慣性較大，一旦財物被超額凍扣，很難找到有效渠道與辦案部門對接溝通，或者向其他機關申請復核或者救濟；另一方面，涉企刑事案件往往較為復雜，需要核驗資金流水制作審計報告，等到涉案金額或者被查封、凍結財物與案件是否有關得以明確，至少也是案件移送審查起訴之后的事情了。就沒收財物的范圍以及定性而言，辦案機關自由裁量空間極大，也缺乏比例原則予以約束。對于一個企業來說，流動資金可能就是其運轉的生命線，經過這樣長一段時間的凍結后，即使后續查證屬實解凍，可能生產經營已經遭受巨大的破壞。
四、盡快完善指定居所監視居住的相關制度
指定居所監視居住立法初衷是為了減少審前羈押，保障人權，但在司法實踐中，常常變通為臨時羈押措施來適用。疫情期間，由于看守所防疫需要，不得不將嫌疑人從拘留轉為指定居所監視居住，尚可以理解。但在疫情早已結束的當下，指定居所監視居住在一些地方使用率仍居高不下。這是否要打一個問號？簡單分析看來，當前看守所的規定和執行已經相對成熟，對于審訊手段時間等都有相應規定，但指定監視居住中相關規定并不完善，尤其是執行場所的要求并不明確，對于執行場所的監督要求也不規范。
具體而言：
第一，從指定居所監視居住的決定適用主體來看。根據《刑事訴訟法》規定，適用監視居住作為強制措施的前提是符合逮捕條件。公安機關當然可以自行決定是否適用監視居住，但是審查是否符合逮捕標準又是人民檢察院的職能。現有體系下，讓公安機關來承擔審查的職能，是否存在降低審查標準，擴大適用監視居住的可能性？
第二，指定居所監視居住的嫌疑人的程序性權利難以得到保障。在當下看守所監管規定比較嚴格的背景下，嫌疑人在看守所被拘留時的程序性權利還是得到了一定保障，比如不得被變相長時間進行訊問，需要保證其飲食和休息時間，某些法定情況下的訊問時應當錄音錄像，等等。但由于指定居所監視居住的相關規定尚不明確，因此欠缺監督，該類嫌疑人的食宿環境沒有保障，在審訊時不一定存有錄音錄像，也很容易被疲勞審訊。值得注意的是，很多疑難復雜的案件，或者涉及電子證據或者財務數據的案件，或者控辯雙方爭議較大的案件，嫌疑人往往容易被采取指定居所監視居住——這樣類型的案件被判處五年以上有期徒刑的可能性并不低，那么其程序性權利無疑更需要得到充分保障。
第三，指定居所監視居住的情形下律師會見權利容易受阻。雖然相關法律規定，被監視居住的犯罪嫌疑人可以依法委托辯護律師，辯護律師可以與其會見與通信，但指居期間的律師權利實現途徑遠不如在看守所會見般暢通、規范。《刑事訴訟法》規定，辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時。但監視居住情況下的會見并無如此明確的規定。除此以外，一般在監視居住下的會見，偵查人員時常會伴隨在嫌疑人或者律師左右，這明顯也違反了刑事訴訟法的要求。
值得注意的是，一些異地辦案的案件尤其傾向使用指定監視居住的措施，甚至媒體也關注到一些嫌疑人在指定居所監視居住期間死亡的報道[5][6]。指定監視居住的本意是對于危害性達到逮捕要求，但因為嫌疑人特殊情況不方便在看守所羈押的人性化措施。如被作為異地辦案中，規避看守所規范審訊程序及其他辦案程序損害犯罪嫌疑人及其律師合法權益的工具，無疑和立法原意也是背道而馳，函需完善。
五、警惕借刑事手段強制干預經濟糾紛
最高院2018年《關于充分發揮審判職能作用為企業家創新創業營造良好法治環境的通知》，曾提到“對企業家在生產、經營、融資活動中的創新行為，只要不違反刑事法律的規定，不得以犯罪論處。對于在合同簽訂、履行過程中產生的民事爭議，如無確實充分的證據證明符合犯罪構成要件的，不得作為刑事案件處理。”公安部也專門出臺過《關于嚴禁越權干預經濟糾紛的通知》、《關于嚴禁公安機關插手經濟糾紛違法抓人的通知》及《關于公安機關不得非法越權干預經濟糾紛案件處理的通知》等通知，嚴禁插手經濟糾紛。經濟案件被濫用刑事手段的背后往往事出有因。在一些案件中，可能是出于保護地方重要企業的經濟利益，比較典型的比如將一些民商事糾紛通過合同詐騙罪、詐騙罪來干涉，也有可能是企業自身打擊競爭對手的訴求。
經濟糾紛跳過民事救濟或者其他救濟渠道而直接以刑事問責，有違罪行法定和刑法謙抑性，造成司法資源的浪費，更是損害了司法的公正性和嚴肅性；另一方面，一旦案件背離事實與證據的基礎，以入罪的立場先行，而企業所涉及的經濟糾紛問題一旦被轉化為刑案處理，往往金額巨大很容易直接達到情節特別嚴重的程度，因此對企業和人員帶來的經營損失和后續影響將無法估量，極易造成冤案，激化社會矛盾。
結語
非常時刻，希望與信心是要比鉆石還要珍貴的東西，而彼此之間的信任一旦被打破，想要再重建則要付出千百倍的努力。穩定的營商環境離不開法治作為基石，而刑法的謙抑又是法治的底線。大疫三年，百廢待興，世界局勢瞬息萬變，更應休養生息，韜光養晦。立足大局，不貪一地之功，不逞一時之快，真心希望中央、地方、各部門、各條線，力往一處使，心往一塊想，團結一致，共克時艱。
注釋
[1] 新京報，這個派出所所長說，“辦案就是為了搞點錢”，https://mp.weixin.qq.com/s/-fssBDHGBjiIW3ikb-fIkg，訪問時間：2024年2月8日.
[2] 雨聲2008，家屬控告河南新鄉趨利性執法：無辜抓捕病重民營企業家，https://mp.weixin.qq.com/s/AodH41MdcUv-cZIMMrR0rA，訪問時間：2024年2月8日.
[3] 法律人之家，北京律師實名舉報山東聊城公安違法抓捕杭州企業家掠奪企業合法資產！，
https://mp.weixin.qq.com/s/zG8DUJ1DJfRx3GI2MGZ0BA，訪問時間：2024年2月5日.
[4] “鳳凰周刊，黑龍江警方赴杭州執法被阻”的往事與如今專項整治親清政商關系，
https://mp.weixin.qq.com/s/Xoe4JfEk1kzck5XOzaYzEQ，訪問時間：2024年2月5日.
[5] 南方周末，指定居所監視居住，不能走樣變形，https://mp.weixin.qq.com/s/u5kkjex8pho2HqjcSFrz_g，訪問時間：2024年2月5日.
[6] 首都國際文化，貴州知名企業家羈押期間重病身亡 此前家屬多次申請取保被拒，https://mp.weixin.qq.com/s/u5kkjex8pho2HqjcSFrz_g，訪問時間：2024年2月5日.
