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《國有企業參股管理

暫行辦法》

簡析

第一條 為加強國有企業參股管理，提升國有資本配置效率，維護國有資產安全，促進混合所有制經濟健康有序發展，根據《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國企業國有資產法》《企業國有資產監督管理暫行條例》等有關規定，制定本辦法。

第二條 本辦法所稱國有企業是指各級國有資產監督管理機構履行出資人職責的企業及其子企業，參股是指國有企業在所投資企業持股比例不超過50%且不具有實際控制力的股權投資。

(1) 規范對象有顯著擴展。

央企參股舊規的規范對象為國務院國資委直接監管的中央企業，地方國有企業對于該規定只是參照適用；參股新規的規范對象則囊括了各級國有資產監督管理機構履行出資人職責的企業及其子企業。相較于央企參股舊規，參股新規的規范對象有較大擴展。

關于參股新規針對的“國有企業”，我們留意到業界有分析意見認為其僅指通常所說的一級企業和二級企業，并不包括其他更低層級的企業。但結合參股新規下文中多處提及的“各級子企業”、“各級控股股東”等表述，以及基于國資加強全面監管的背景，我們理解該解讀可能不夠全面。我們更傾向于認為參股新規中所稱“國有企業”應包括各級的國有企業。

此外，對于非由國資委履行出資人職責的“國有企業”及其子企業(例如各科研院所等事業單位下設的投資平臺，該等企業通常由財政部門履行監管職責)，參股新規從文義上來看并不直接適用，但后續相關非國資委條線國有企業是否會在實操中參考參股新規的相關規定，還有待觀察。

(2) 國有企業“參股”的判斷標準。

即 “國有企業在所投資企業持股比例不超過50%”且“不具有實際控制力”這兩條標準需同時滿足，方可視為參股。這個判斷標準相對清晰。我們理解，如果國有企業對某主體的持股比例超出50%，但國有企業并未通過章程、協議及/或公司治理機制設計控制該主體，便不應視為“參股”；而如果國有企業對某主體的持股比例低于50%，即使通過章程、協議及/或公司治理機制設計從而使得國有企業“控制”該主體，也不應視為“參股”。

第三條 國有企業參股管理原則

(一)依法合規。嚴格遵守法律法規和國有資產監督管理規定，規范開展參股經營投資，加強合法合規性審查，有效行使股東權利，依法履行股東義務，維護國有企業合法權益。

(二)突出主業。以高質量發展為目標，服務國家戰略，聚焦主責主業，有效發揮參股經營投資在戰略性新興產業培育孵化等方面的積極作用，促進國有資本布局優化和結構調整。

(三)強化管控。嚴格參股經營投資管理，加強審核把關，完善內控體系，壓實管理責任，加強風險防范，嚴防國有資產流失，促進國有資產保值增值。

(四)合作共贏。尊重參股企業經營自主權，有效發揮參股企業各方股東作用，激發各類市場主體活力，推動各種所有制資本取長補短、相互促進、共同發展。

第四條 國有資產監督管理機構負責指導監督所監管企業建立健全內控體系，加強內部審計監督檢查，規范開展參股經營投資，并依據相關規定對違規行為開展責任追究。

第五條 國有企業是參股管理責任主體，應當結合實際制定管理制度，按照出資關系和企業相關規定對參股經營投資進行有效管控。

(1) 參股管理原則更清晰

央企參股舊規中未單獨列明參股管理的原則，參股新規則明確了國有企業參股管理原則，這些原則在辦法的以下具體條款中分別有體現。

(2) 監管主體及責任主體明確

參股新規明確了監管主體及責任主體，即國資監管機構負責監督國企參股相關事宜，而國企則是參股管理的責任主體。

(3) 參股管理制度

參股新規提出了新要求，即國有企業應當結合實際制定管理制度。故參股新規施行后，存在參股行為的國有企業應結合自身實際盡快制定或完善參股管理制度，管理制度應包括的相關事項在參股新規中有所體現。

第六條 嚴格執行國有資產投資監督管理有關規定，堅持聚焦主責主業，符合企業發展戰略規劃，嚴控非主業投資，不得通過參股等方式開展投資項目負面清單規定的禁止類業務。參股投資金融和類金融企業，應當符合金融行業準入條件，嚴格執行國有企業金融業務監督管理有關規定。

(1) 投資項目負面清單

參股新規提及的“投資項目負面清單”，指各級國資監管機構根據國家有關規定建立發布的監管企業境內投資項目負面清單，設定禁止類和特別監管類投資項目，實行分類監管，例如《中央企業境內投資項目負面清單(2017年版)》、《上海市國資委監管企業投資監督管理辦法》中列舉的“禁止、限制性規定”對應的項目、《嘉定區區管企業投資項目負面清單(2021版)》等。

(2) 關于房地產項目

2019年央企參股舊規中明確提及不得通過參股等方式開展中央企業投資項目負面清單規定的商業性房地產項目，但參股新規中未再提及商業性房地產項目。

我們理解由于監管層級及對應的監管對象不同，各層級的禁止類項目可能存在一些差異。《中央企業境內投資項目負面清單(2017年版)》中禁止類項目包括“非房地產主業中央企業新購土地開展的商業性房地產投資項目”；《上海市國資委監管企業投資監督管理辦法》中規定“嚴格控制房地產、金融等非主業投資項目”；而《嘉定區區管企業投資項目負面清單(2021版)》中禁止及監管類項目中未明確提及房地產投資項目。

第七條 充分開展盡職調查，通過各類信用信息平臺、第三方調查等方式，審查合作方資格資質信譽，選擇經營管理水平高、資質信譽好的參股合作方。不得選擇與集團公司及各級子企業領導人員存在特定關系(配偶、子女及其配偶等親屬關系，以及共同利益關系等)的合作方。

(1) 關于合作對象的要求

央企參股舊規中對于合作對象的選擇方式中，包括“對存在失信記錄或行政處罰、刑事犯罪等違規違法記錄的意向合作方，要視嚴重程度審慎或禁止合作”的要求，參股新規中刪除了此要求。

我們理解刪除了該條要求并不意味該要求所對應的情形將無需考慮。如意向合作方存在失信記錄或行政處罰、刑事犯罪等違規違法記錄，根據充分盡調且需選擇資質信譽好的參股合作方之要求，該意向合作方被選定進行合作的風險相對較高。

(2) 特定關系的范圍

關于涉及特定關系而不得合作的合作方范圍，央企參股舊規規定的是“與參股投資主體及其各級控股股東領導人員存在特定關系”，參股新規調整為“集團公司及各級子企業領導人員存在特定關系”，擴大了限制的范圍，也是應有之義。

第八條 結合經營發展需要，合理確定持股比例和股權結構。達到一定持股比例的參股投資，原則上應當享有提名董事的權利。

不得以股權代持、“名為參股合作、實為借貸融資”的名股實債方式開展參股合作。

(1) 不再單獨強調不得約定固定分紅

參股新規增加明確了在開展參股合作時，不得股權代持；且重申了不得以“名為參股合作、實為借貸融資”的名股實債方式開展參股合作。在具體表述上，央企參股舊規中的規定是“不得以約定固定分紅等“名為參股合作、實為借貸融資”的名股實債方式開展參股合作”，參股新規刪除了“約定固定分紅”這一方式。

我們理解，固定分紅只是股東間的對某些事項安排的外在體現，實踐層面該安排可能只是基礎機制，存在多種靈活的補充。若綜合固定分紅及對應的補充機制，綜合機制不一定完全構成明股實債(例如設置成類似于優先股的機制等)；但如果綜合機制仍構成名股實債，則應是被禁止的參股方式。故我們理解參股新規中刪除“約定固定分紅”只是表述上更加精確，重點仍然是在強調不得以名股實債方式開展參股合作。

(2) 股權結構需明確

關于參股方式，央企參股舊規只是強調了“合理確定持股比例”，而參股新規提出了“合理確定持股比例和股權結構”，顯然參股新規對股權結構也要求一并關注。

股權結構與持股比例非同一范疇的概念。股東數量、結構層級等因素影響股權結構；而國有企業在不同股權結構中也有可能最終持有相同的股權比例，但其直接持有的股比、對參股企業的公司治理參與程度等有可能不一致。參股新規要求同時確定持股比例和股權結構，意味著在國有企業決定參股前需與相關各方就合資主體的股權結構提前探討、達成一致，降低在后續存續、運營過程中股權結構不必要調整的風險。

(3) 提名董事的權利

參股新規新增了“達到一定持股比例的參股投資，原則上應當享有提名董事的權利”這一要求。該條款為原則性規定，尚無量化性標準。后續國有企業可能需要在參股管理制度中對此予以明確，例如提名董事的股權比例要求，或如何在具體合資項目中確定該項目對應的比例標準等。

另需同時考慮到，國有企業參股合資公司時，由于可能存在多方股東，股東間對于合資公司的公司治理機制尤其是董事會的組成等可能有相對特殊的安排，如何滿足國有企業股東在達到一定持股比例的參股即享有提名董事權利，有待在實踐中進行探討及各方磨合。

第九條 按照法律法規等有關規定，協調推進各方股東在參股企業章程中明確各治理主體的設置和權責邊界，促進參股企業建立權責法定、權責透明、協調運轉、有效制衡的公司治理機制，建立健全中國特色現代企業制度。

第十條 通過投資協議或參股企業章程、議事規則等制度文件，依法合規、科學合理約定各方股東權利義務，并結合實際明確 分紅權、人員委派、高級管理人員薪酬激勵、審計監督、信息披露、安全生產、特定事項否決權及股權退出等重點事項，避免對參股股權管理失控，有效維護國有股東權益。

(1) 關于參股企業的公司治理

參股新規提出了對于參股企業的公司治理機制建設的重視，要求責任主體“協調推進各方股東在參股企業章程中明確各治理主體的設置和權責邊界”。

實踐中，部分參股企業的公司治理機構權責邊界簡單沿用《公司法》第三十七條（股東會職權條款）、四十六條（董事會職權條款）等條款的表述或在此基礎上僅微調，少有細致約定或定制化條款。參股新規對于各參股主體的治理機制和權責邊界的要求更高。建議國企參股時對于參股企業的公司治理約定由各股東進行協商并據此定制參股公司的章程。

(2) 重點事項需明確

參股新規也規定了各股東方需要明確的重點事項包括“分紅權、人員委派、高級管理人員薪酬激勵、審計監督、信息披露、安全生產、特定事項否決權及股權退出”。與央企參股舊規中的要求相比，參股新規對于需明確的重點事項的范圍有了明顯擴張。

實踐中，除分紅權、人員委派、股權退出、安全生產等外，參股公司的制度文件(包括投資協議或參股企業章程、議事規則等)涉及高級管理人員薪酬激勵、審計監督、信息披露、特定事項否決權等事項的較為少見。

參股新規施行后，國有企業參股時，在參股公司的前述制度性文件中，應對高級管理人員薪酬激勵、審計監督、信息披露、安全生產、特定事項否決權等事項予以明確，各股東方應提前就各事項的具體安排(或決策機制等)作出相對明確的約定，促使合資各方就合資的前期就該等重要事項達成一致，也有助于控制各方就該等重要事項在后期產生不必要爭議的風險。

此外，如國有企業股東擬對“重大產權變動、公司合并等事項”享有否決權，則在一定程度上會和其他股東可能享有或根據投融資慣例所希望享有的“拖售權”等權利相沖突，需各方提前協商解決之道。

第十一條 嚴格落實國有資產投資監督管理有關要求，健全參股投資決策機制，強化投資決策統一管理。參股投資決策權向下授權應當作為重大經營管理事項經黨委(黨組)前置研究討論，由董事會或未設董事會的經理層決定，授權的企業管理層級原則上不超過兩級。達到一定額度的參股投資，應當納入“三重一大”范圍，由集團公司決策。

無實質調整。