企業破產中不動產權利沖突下債權人利益保護問題芻議
作者：馮俊武 賈麗麗 夏蕊 2019-12-17一、案件背景
2009年，A公司與B公司簽訂《土地使用權轉讓協議》，協議中約定A公司向B公司提供建設用地20畝（以下簡稱“案涉土地”），并在辦理產權分割后將其過戶至B公司，供B公司運營車用CNG（壓縮天然氣）業務；后B公司根據協議向A公司支付了全部土地款。
2011年，A公司辦理了《國有土地使用權證》，面積32758.03平方米（以下簡稱“涉案總土地”）。B公司在約定的土地上進行了“加氣站母站”項目建設，并辦理了各種建設許可、驗收等行政審批手續。由于該建設項目位于上述土地之上，相應房屋（以下簡稱“涉案房屋”）尚未取得產權登記。
2012年A公司在銀行貸款，將涉案總土地進行了抵押擔保，并辦理了土地他項權利登記。同時，A公司告知銀行房屋實際建造人跟占有人為B公司。
2015年9月，法院裁定受理A公司破產清算申請。
二、問題的引出
根據我國破產法的相關規定，公司進入破產程序后，其債權人有權向管理人申報債權；債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人有權通過管理人取回。本案中，在A公司進入破產程序后，對于B公司來講，針對涉案土地以及房屋應當向管理人申報債權還是主張取回權？在我國房地一體主義的大背景之下，面對銀行的抵押權，B公司的權利如何保障？筆者認為，解決上述問題的核心在于厘清企業破產中不動產權利的幾點沖突，具體到本案中筆者歸納如下：
（一）涉案土地使用權歸屬
根據我國物權法的規定，建設用地使用權采登記生效主義，即登記為不動產物權變動的要件，非經登記不能在當事人之間產生物權變動的效果，更不具有對抗第三人的效力。在本案中，根據《國有土地使用權證》的記載，土地使用權人應當為A公司。
但A公司與B公司簽訂有《土地使用權轉讓協議》，根據協議約定，A公司應當將土地使用權變更至B公司名下，且B公司已經支付了相應的土地轉讓款并已在涉案土地上建造了房屋。那么，B公司是否有權根據協議取得涉案土地使用權呢？
第一種觀點認為，A公司與B公司之間的《土地轉讓協議》合法有效，B公司應當向法院訴請A公司繼續履行該合同。土地轉讓協議，是指土地使用權人作為轉讓方將出讓土地使用權轉讓于受讓方，受讓方支付價款的協議。根據《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定[1]，未辦理土地使用權變更登記手續不影響合同的效力。在轉讓合同有效的情況下，已先行合法占有投資開發土地的受讓方請求轉讓方履行土地使用權變更登記等合同義務的，法院應予支持。因此，作為土地使用權人的A公司與B公司簽訂的《土地使用權轉讓協議》合法有效，B公司亦已合法占有并使用了涉案土地，法院應當對變更土地使用權人的訴訟請求予以支持。筆者將這種觀點稱為“債權請求權說”。
第二種觀點，筆者將之稱為“物權請求權說”[2]。最高人民法院關于適用《中華人民共和國物權法》若干問題的解釋（一）第二條規定，當事人有證據證明不動產登記簿的記載與真實權利狀態不符、其為該不動產物權的真實權利人，請求確認其享有物權的，應予支持。本案中，B公司已向A公司支付了相應對價，并已實際占有涉案土地，且已在涉案土地之上建造了房屋。因此“物權請求權說”認為B公司對涉案土地享有物權請求權，即B公司有權依據上述之規定，向法院提起確權之訴。
（二）涉案房屋所有權歸屬
雖涉案房屋在A公司土地上建造，但房屋實際的建造人是B公司，A公司對此事予以承認，那么涉案房屋到底歸屬于A還是B？
第一種觀點認為，在房屋建造的過程中，所有的行政審批手續也均合法有效，因此房屋本身屬于合法建筑。根據我國物權法的規定，合法建造房屋屬于物權法第三十條規定的因事實行為設立物權的情形，因此涉案房屋所有權人為B公司。筆者將這種觀點稱為“事實行為說”。
第二種觀點認為，根據我國的房地一體主義原則，房屋的所有權人應當為土地使用權人。根據公示原則，A公司為土地的使用權人，因此房屋所有權人應當為A公司。這種觀點可以稱作“房地一體說”。
第三種觀點認為，在他人的土地上建造房屋之行為應當屬于我國民法“添付”中的不動產附合行為[3]。本案中，具體體現為B公司將水泥等建材（動產，B公司出資購買，所有權人為B公司）通過建造的形式附合在了他人的不動產——土地（根據權利證書之記載為A公司）之上，且成為了土地上的、非經毀損不能使其分離的重要成分。根據此種觀點，涉案土地是主物，涉案房屋是從物，因此涉案房屋應當屬于主物土地的使用權人。筆者將這種觀點稱為“房屋附合說”。
（三）銀行抵押權問題
本案中，銀行的抵押權對象為涉案土地之使用權，登記時間在B公司與A公司簽訂《土地轉讓協議》以及涉案房屋建成之后。根據我國物權法第一百八十二條[4]之規定，僅以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物視為一并抵押。具體到本案中，A公司的抵押行為是否存有瑕疵？銀行是否當然取得了案涉土地使用權及地上建筑物的抵押權？
三、問題分析與觀點闡述
（一）土地使用權的歸屬問題--從物權變動理論出發
物權變動是指物權的發生、轉移、變更和消滅，包括因法律行為產生的物權變動和非因法律行為產生的物權變動。在大陸法系立法例中，以法律行為發生的物權變動主要有三種模式：債權意思主義、物權形式主義和折衷主義。債權意思主義，以法國、日本為代表，是指物權變動依當事人的意思表示發生效力，但未經登記不產生對抗的效力。物權形式主義，以德國、我國臺灣為代表，是指物權的變動基于一個獨立的物權行為，并踐行法定方式。折衷主義，又稱債權形式主義，代表為瑞士、奧地利，這一模式下物權變動需要債權的合意以及法定公示。
債權意思主義不經公示即產生物權變動之效力，不利于保護交易安全，也極易損害第三人之利益；物權形式主義下需要厘清德國民法下的負擔行為與處分行為，同時亦依賴于物權行為無因性原則，概念過于抽象，不適合我國的法律環境。結合我國物權法第六條[5]與第十五條[6]之規定，我國采納的是折衷主義、即債權形式主義物權變動模式。除土地承包經營權、宅基地使用權與地役權因我國特殊的土地背景采登記對抗主義立法例外，其他不動產物權變動均采登記生效主義立法例。
具體到本案中，“物權請求權說”認為B公司可以通過確權之訴取得涉案土地之使用權，而“債權請求權說”則認為法院僅可判令A公司繼續履行合同，而無法通過判決變更所有權。
筆者贊同“債權請求權說”。理由如下：
（1）根據以上論述以及我國物權法相關規定，我國不動產物權變動采用登記生效主義，登記行為為物權變動的生效要件，本案中并沒有對案涉土地進行變更登記，因此B公司不享有涉案土地使用權。
（2）物權請求權說的理論基礎來源于《物權法司法解釋一》第二條，但筆者認為，該條確認物權能夠得到支持的情形，應當限定于“真實物權人”，即原告只能限定于已經享有物權的人，對于未依法享有物權的人，請求確認其享有物權的，則顯然不能得到支持，否則，將構成對現存物權狀態的變動，這顯然有違確認之訴的功能，亦會造成交易秩序的混亂。因此本案中， B公司并沒有權利依據《物權法司法解釋一》第二條來提起確權之訴。
綜上，B公司在未進入破產狀態下只能根據合同約定要求A公司繼續履行合同或者因不能實現合同目的而解除合同，進而請求依照合同獲得債權之賠償。
（二）地上建筑物所有權歸屬問題
對于涉案房屋的歸屬，主要有“事實行為說”、“房地一體說”、“房屋附合說”。筆者支持“事實行為說”。
1、觀點駁斥
第一，“房地一體說”主要觀點可總結為“房隨地走”，涉案土地根據登記可推定為權利人為A公司，因此建于其上的房屋自然歸屬于土地使用權人。這種觀點存在以下問題：一方面，從法律層面看，土地使用權歸屬本身存疑，登記推定主義保護的是善意第三人之法益，在本案中，當事人均清楚土地將變更至B公司名下，沒有推定主義適用之余地。另一方面，從現實層面看，房屋是B公司基于雙方真實意思之表示、按照行政審批合法建造，其已占用并使用，A公司對此亦無異議。所以，這種觀點亦不可取。
第二，關于“不動產附合說”，筆者認為也存有疑義。不動產附合有三個構成要件，①須是動產與不動產相結合。即動產附和于不動產之上。②動產須成為不動產的重要成分。即動產與不動產組合后，非經毀損或變更其性質不能使其分離。③動產與不動產應分別屬于不同人所有。其中不動產稱為主物，動產稱為從物，附合之后二者形成的“新物”稱為合成物。不動產附合一般出現在房屋租賃中，如承租人以顏料粉刷房屋。
一方面，從添付制度設立之目的出發，筆者認為在他人房屋之上建造房屋的行為不屬于添付。王澤鑒先生曾言，添付制度設立之目的在于避免形成共有關系或恢復原狀，以減少糾紛，維護物之經濟價值。[7]根據我國一物一權原則，一個獨立物之上只存在一個所有權，一個所有權的客體僅為一個獨立物。在不動產附合制度下，添付之后形成的合成物只存在一個物權，因此為了該合成物不被破壞，從法技術角度設立了添付制度，并確定了從物隨主物的一般性原則。但在他人土地上建造房屋的行為完成后，并不會產生任何的“合成物”。作為法律人的我們應當清楚此時仍然存在兩個獨立的物權——房屋所有權與建設用地使用權。因此從法理角度看，在他人土地之上的房屋建造行為不屬于不動產附合。
另一方面，退而求其次地看，該觀點中的默認合成物屬于主物之所有權人的觀點也并不正確。根據《最高人民法院關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見 （試行） 》（以下簡稱《民法通則意見》）第八十六條[8]的規定，當事人如果就合成物的歸屬有約定的，應當按其約定。這一規定同樣也被《民法典物權編（草案）》（二次審議稿）第117條[9]所借鑒，根據該條之規定，添附物所有權的歸屬可以由當事人約定。
綜上，本案情形下“不動產添付說”并不可取。
2、支持“事實行為說”理由
事實行為與上文法律行為相對應，是指行為人不具有設立、變更或消滅民事法律關系的意圖，但依照法律規定客觀上能引起民事法律后果的行為。[10]根據我國物權法第三十條之規定，合法建造房屋屬于依事實行為的物權變動方式之一。有學者認為，在土地使用權登記在他人名下的情況下，物權法第三十條之規定不可適用，理由是根據我國的債權形式主義物權變動模式，“不享有建設用地使用權，自然無法對所建房屋享有所有權”，而僅產生債權行為的后果。[11]筆者認為，該學者的觀點欠妥。物權變動分為因法律行為產生的物權變動以及非因法律行為產生的物權變動，只有前者才再次區分了三種物權變動的模式，因此債權形式主義物權變動模式僅適用于因法律行為產生的物權變動。而事實行為屬于“非法律行為”，合法建造房屋屬于非因法律行為產生的物權變動，物權根據法律規定客觀上發生變動，其并不涉及債權行為或債權合意。因此債權形式主義與事實行為屬于兩個維度的概念，彼此互不排斥。
另外，“合法建造房屋”中“合法”的概念筆者認為有必要予以厘清。首先，合法建筑與違法建筑相對應，根據《中華人民共和國土地管理法》與《中華人民共和國城鄉規劃法》的規定，違法建筑是指未經規劃土地主管部門批準，未領取建設工程規劃許可證或臨時建設工程規劃許可證，擅自建筑的建筑物和構筑物。其次，合法的前提是不會損害他人之法益，即建造房屋時建造人若尚未取得土地使用權，則應當取得物權公示原則中土地使用權人的同意。本案中，B公司建造涉案房屋并辦理了各種建設許可、驗收等行政審批手續，且其建造行為是A公司知悉并同意的，因此符合物權法第三十條中的“合法建造”之概念。
（三）房地一體主義下的抵押問題
本案中，銀行抵押權設立之時涉案房屋已經存在，根據《物權法》第一百八十二條的規定，“若以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押”。若僅從法條出發，本案中抵押人A公司未將房屋一并抵押給銀行，銀行有權根據該法條之規定對涉案房屋一并抵押。但筆者對此持有異議，認為銀行應當僅取得涉案土地的抵押權，且B公司對司法拍賣程序中的涉案土地使用權具有優先購買權。原因有以下三點：
第一，抵押權生效的前提是行為人有權處分或第三人善意取得。A公司不是涉案房屋的所有權人，不具有相應的處分權；銀行知悉B公司實際建造并占有涉案房屋，不符合“善意”的標準。
第二，本案與“視為一并抵押”的立法目的不符。根據我國債權形式主義的物權變動模式，以法律行為產生的物權變動應當符合“合意+公示”的原則，“視為一并抵押”中缺乏“合意”之要素，因此從法律性質上應當屬于非因法律行為產生的物權變動，屬于法定抵押權。而一般抵押權屬于意定抵押權，隸屬于意思自治領域，在當事人達成合意的前提下由法律確認其效力。[12]出于特定立法目的的法定抵押權則完全體現了國家強制力的干預，不經登記、無需合意即產生效力。在“視為一并抵押”中，立法目的是我國一貫奉行的房地一體主義原則，前提是房屋所有權人與土地使用權人為同一主體。因此，當土地使用權與房屋所有權歸屬于不同主體時，此種立法目的無法實現。
第三，當房屋所有權人與土地使用權人非同一主體時，筆者認為應當根據當事人的意思自治，按照一般抵押權來處理，即“合意+公示”。同時，根據我國房地一體主義原則，當涉案土地進行司法拍賣時，涉案房屋的所有權人應當具有優先購買權。
四、本案債權人在破產程序中的救濟途徑
通過上文的分析，筆者梳理如下：第一，涉案土地采債權請求權說；第二，涉案房屋根據事實行為理論所有權歸屬于B公司；第三，銀行僅享有涉案總土地的抵押權。在此種背景下，當A公司進入破產程序，筆者認為B公司權利救濟途徑如下：
（一）涉案土地之債權
1、解除合同，申報債權
涉案土地使用權在2012年4月已辦理土地他項權利登記，后一直未解除抵押、查封。筆者認為在上述既定事實以及破產情形下，B公司與A公司只能解除合同，申報債權。理由如下：
（1）破產程序下，根據《破產法》相關規定，管理人對雙務合同是否繼續履行享有決定權，鑒于B公司已支付完畢對應價款，A公司未履行過戶義務，該合同屬于單務合同，且鑒于涉案土地存有抵押、查封瑕疵，所以無法履行過戶義務。因此管理人只能解除該合同。
（2）A公司的行為構成嚴重違約，已經影響涉案土地使用權過戶至B公司名下的合同目的實現。根據合同法第九十四條第四項之規定屬于合同的法定解除之情形，因此B公司有權解除合同并要求A公司退還已支付的各種款項。
因此，當A公司進入破產程序，B公司應當向管理人申報債權。
2、申報金額
首先，關于違約金。根據雙方之間的《土地使用權轉讓協議》，若涉案土地因權利瑕疵無法變更登記，A公司應當向B公司支付土地轉讓款的30%作為違約金；如遲延履行義務，應向B公司支付土地價款10%的違約金。因此，B公司可按照約定向管理人申報土地價款40%的違約金。
其次，關于B公司的損失。從2009年至2016年，涉案土地的價值發生了大幅上漲，二者的差額應當為B公司的實際損失。根據我國合同法第一百一十四條之規定，雖然違約金的適用不以造成實際損失為前提，但最終違約金金額應當以造成的實際損失為參考標準，因此二者不可共存。具體到本案中，B公司應當首先確定債權申報日A公司涉案土地的評估價值，其與已實際給付的土地轉讓款之差額即為B公司的實際損失。該損失金額與上述違約金金額相比較，如果其小于違約金，則申報金額為合同約定的違約金數額；如果該損失大于違約金，根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第二十八條之規定，B公司有權調增違約金。
綜上，B公司可向管理人申報的債權金額包括其已給付的全部土地轉讓款以及根據實際情況確定的違約金。
（二）涉案土地之優先購買權
基于上文的論述，銀行對涉案總土地優先受償，且不享有涉案房屋的抵押權。由于涉案房屋建造在了涉案土地之上，根據我國的房地一體主義原則，以及B公司已付款并實際占有的事實，從公平及效率原則出發，B公司應當享有對涉案土地的優先購買權，建議B公司積極向法院及管理人提出并爭取。
（三）涉案房屋之取回權
對于涉案房屋，一方面，根據前文的論述，B公司建造涉案房屋的行為屬于“合法建造房屋的事實行為”，因此B公司對涉案房屋取得實際所有權。另一方面，B公司可以在司法拍賣程序中獲得涉案土地的使用權。在土地使用權人和地上涉案房屋實際所有權人均為B公司的情況下，A公司將涉案房屋所有權登記至B公司名下的限制性程序障礙也將消滅。若B公司未能受讓涉案土地使用權的，根據我國“房地一體主義”的原則，新的買受人應同時受讓土地與房屋，筆者認為此時B公司可比照取回權對案涉房屋的變價款取回。
在“漯河中石油昆侖燃氣有限公司與河南吉利清潔能源有限公司物權確認糾紛”一案中，漯河中石油昆侖燃氣有限公司亦采取了上述思路，并獲得了漯河中院的支持[13]。
[1]參見：《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
第八條 土地使用權人作為轉讓方與受讓方訂立土地使用權轉讓合同后，當事人一方以雙方之間未辦理土地使用權變更登記手續為由，請求確認合同無效的，不予支持。
第十條 土地使用權人作為轉讓方就同一出讓土地使用權訂立數個轉讓合同，在轉讓合同有效的情況下，受讓方均要求履行合同的，按照以下情形分別處理：
（一）已經辦理土地使用權變更登記手續的受讓方，請求轉讓方履行交付土地等合同義務的，應予支持；
（二）均未辦理土地使用權變更登記手續，已先行合法占有投資開發土地的受讓方請求轉讓方履行土地使用權變更登記等合同義務的，應予支持；
（三）均未辦理土地使用權變更登記手續，又未合法占有投資開發土地，先行支付土地轉讓款的受讓方請求轉讓方履行交付土地和辦理土地使用權變更登記等合同義務的，應予支持；
（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受讓方請求履行合同的，應予支持。
未能取得土地使用權的受讓方請求解除合同、賠償損失的，按照《中華人民共和國合同法》的有關規定處理。
[2]施建輝：“合作開發合同項下之物權變動研究”，《河北法學》，2008年第2期第90頁。
[3]無訟閱讀：在他人的土地上建房之法律問題分析與探討，網址：http://victory.itslaw.cn/victory/api/v1/articles/article/f2bafba9-4686-4f83-9f02-e7a46f9e481f，2019年12月2日最后訪問。
[4]參見：《中華人民共和國物權法》第一百八十二條 以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。
[5]參見物權法第6條：不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。
[6]參見物權法第15條：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。
[7]王澤鑒：《民法學說與判例研究》<添附與不當得利>，第984頁，北京大學出版社，重排合訂本。
[8]參見：民法通則意見第86條：非產權人在使用他人的財產上增添附屬物，財產所有人同意增添，并就財產返還時附屬物如何處理有約定的，按約定辦理；沒有約定又協商不成，能夠拆除的，可以責令拆除；不能拆除的，也可以折價歸財產所有人；造成財產所有人損失的，應當負賠償責任。
[9]參見：《民法典物權編(草案)》(二次審議稿)第117條：“因加工、附合、混合而產生的物的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，依照法律規定；法律沒有規定的，按照充分發揮物的效用以及保護無過錯的當事人的原則確定。因一方當事人的過錯或者確定物的歸屬給另一方當事人造成損失的，應當給予賠償或者補償。”
[10]應秀良：“我國物權區分原則的理論與適用”,《人民司法（應用）》，2009年第7期第63頁。
[11]吳光榮：“不動產登記與不動產權屬確認的實體與程序問題研究”，《法律適用》2014年第10期第29頁。
[12]梅夏英：“不動產優先權與法定抵押權的立法選擇”，《法律適用》2005年第2期第49頁。
[13]參見：案號（2016）豫11民初28號。
