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2017年習近平在中共中央政治局第二次集體學習時強調：“要切實保障國家數據安全……完善數據產權保護制度。要加大對技術專利、數字版權、數字內容產品及個人隱私等的保護力度，維護廣大人民群眾利益、社會穩定、國家安全。”2019年11月發布的《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》中，“數據”第一次被納入到生產要素。2020年4月中共中央、國務院《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》中提出要加強數據資源整合和安全保護……加強對政務數據、企業商業秘密和個人數據的保護。大數據時代背景下，數據類型的商業秘密已經成為企業核心競爭力中不可分割且極為重要的一部分，大數據商業秘密的安全與否關系到企業的生存與發展，不僅限于經濟利益，還關乎于企業信譽、形象、發展戰略以及商業籌碼等多元要素。但是，以數據形式存在的商業秘密比傳統時代更加容易外流，可復制性和傳播性的便利，使得易暴露程度更高，商業秘密被盜取或者泄露的方法、手段更多。97年《刑法》所訂立的侵犯商業秘密罪描述，在行為方式的認定上已經不能完全適應此時的新變化。

1、電子侵入方式等侵害商業秘密手段升級

通過非法解密、破壞防火墻等方式，非法侵入他人計算機信息系統或遠程登錄他人計算機終端，竊取、刪除或者更改、破壞他人商業秘密的行為屢見不鮮[2]，權利人的商業秘密數據信息隨時面臨著數據泄露、篡改和丟失的安全風險。不同于傳統形式的侵犯企業商業秘密行為，互聯網環境下的商業秘密侵權行為往往具有隱蔽性、復雜性和高科技性。

2、數據信息固有的特殊性

通過大數據所獨有的對非結構化數據進行分析從而提取二次經濟價值的能力，由此獲取用戶畫像、研判同行對手、明確自身定位、拓寬銷路渠道，已經成為了網絡時代許多企業決策時的常見方法。大到個人基本信息，地域、年齡、職業、收入，小到網絡瀏覽痕跡，使用習慣、愛好口味、消費額度。而該類數據本身，數據的相關分析、結論以及依據分析得出的策略動向，都可能構成某個企業發展乃至生存關鍵的商業秘密，具備巨大的商業價值但可能短期內并不能帶來經濟利益。這類數據如果被竊取或者泄露，不僅使得企業在競爭對手面前暴露無遺，一旦流入不法分子手中，更會對廣大群眾的生活安全產生嚴重威脅。

目前，對侵害商業秘密行為的法律救濟主要以刑事救濟、行政救濟和民事救濟為主。除了刑法二百一十九條之外，還有《民法總則》第一百二十三條（明確商業秘密是知識產權客體），《勞動法》第二十二條、第一百零二條和《勞動合同法》第二十三至二十五條、第九十條（勞動者按照約定承擔保守商業秘密和競業限制義務及相關違約責任）。《反不正當競爭法》第九條也明確規定經營者不得實施侵犯商業秘密的行為。與其他部門法相比，刑法作為最后的底線手段，公安機關在受理侵犯商業秘密犯罪刑事案件門檻較高，對證據的要求也相對較高，固守原規定下的證據要求，已經造成司法實踐中的一些困境。比如，在立案時，公安機關一般會要求權利人證明某些信息能為權利人帶來經濟利益，或者要求其出具可以證明損失情況的鑒定報告或其他可以證明損失達到該標準的證據，但由于商業秘密自身的特殊性，有的商業秘密可能短期內無法體現經濟利益，而關于經濟損失方面，權利人自行調查取證的難度和成本極大，往往導致案件不了了之[3]。刑法修正案十一草案從“定性”與“定量”兩重角度對侵犯商業秘密罪的改動降低了入罪門檻，明確了保護和打擊的對象。

1、強調違反保密義務的刑事違法性

不同利益主體都有可能成為潛在的商業秘密侵犯者。包括企業自身的工作人員，企業的貿易伙伴，企業的競爭對手，網絡黑客以及其他不法分子。近年來，源于離職人員跳槽或創業帶來的商業秘密泄密成為了普遍現象。特別是那些能夠接觸和掌握企業商業秘密的核心員工，將自己熟知的軟件代碼、設計圖紙、工藝流程、設計配方等技術信息或者客戶名單、產銷策略、營銷方案、貨源情報等經營信息資料帶走來作為增強自己競爭力，提高工資待遇和議價能力的重要手段[4]。19年《反不正當競爭法》的修改新增了“經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的，視為侵犯商業秘密。”把企業員工、離職員工單獨成項進行列舉式規定，正是因為企業的商業秘密是通過員工來創造、使用、管理以及保護的。一旦員工跳槽或監守自盜，則意味著企業門戶大開，草案的修改沿襲和拓展了這一思路，將秘密性切實落腳在企業運營中常見的保密義務（也就是保密協議或者競業禁止協議之中）使得違反保密義務具有了雙重違法性。這也從認定商業秘密的保密性（管理性）角度提供了更多現實可操作性。

2、擴大了商業秘密的外延

如何認定商業秘密，一般認為須符合四項要件：秘密性（又稱非公知性）、經濟性、實用性以及管理性（保密性）。商業秘密原有的“實用性”在司法實踐中易產生爭議，何為實用性以及如何證明實用性給權利人的維權造成了許多不必要的負擔。“實用性”標準使得許多并不能夠產生切實經濟利益的“消極價值”屬性商業秘密被排除在外，例如科研實驗的失敗數據或是企業策劃的廢棄方案，有可能被競爭對手從中獲取應用價值，導致權利人利益間接受損。因此，將商業秘密中“帶來經濟利益”的表述替換為“商業價值”，弱化了“實用性”標準,降低了商業秘密保護的門檻，也與當今世界大多數國家及《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）等國際條約的規定相接軌[5]。

同時，將“經營信息和技術信息”修改為“經營信息、技術信息等商業信息”采用列舉式和兜底式相結合的方式，將商業秘密的范圍擴展為全部具有價值的不為公眾所知悉的商業信息，更富于彈性和可操作性。

3、將“重大損失”的結果性要求更改為“情節嚴重”

根據最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第七十三條，侵犯商業秘密，具有下列情形的應當認定為重大損失予以追訴：

（一）給商業秘密權利人造成損失數額在50萬元以上的；

（二）因侵犯商業秘密違法所得數額在50萬元以上的；

（三）致使商業秘密權利人破產的

（四）其他給商業秘密權利人造成重大損失的情形。

但在實踐中，重大損失的具體認定經常遇到障礙，比如：

（一）侵權行為給權利人造成的經濟損失不明顯。一些商業秘密與企業的長期發展戰略相關，短期內無法看出確切的經濟損失。

（二）有侵權行為，但是侵權行為給權利人造成的經濟損失并未達到侵犯商業秘密罪的入罪門檻

（三）侵犯商業秘密的行為雖然明顯給權利人帶來了嚴重損失，但難以認定損失的具體數額或存在爭議。

（四）侵犯商業秘密的行為已經發生，但侵權人尚未投入生產，尚未銷售或銷售路徑難以查證，或者侵權人將商業秘密轉給第三方，犯罪結果的發生比較隱蔽。

以數額作為侵犯商業秘密犯罪結果的認定標準已經成為司法慣例，但是侵犯商業秘密罪并非單純的數額犯。在侵犯商業秘密罪的立法表述上，“造成重大損失”“造成嚴重后果”并不符合刑法對同一罪名不同刑檔犯罪的表述習慣。而改為“情節嚴重”、“情節特別嚴重”，則可以很好體現同向的程度加深，“造成重大損失”“造成特別嚴重后果”實際為犯罪設置了多種判斷尺度，根據原法條的兜底條款“其他給商業秘密權利人造成重大損失的情形”，應當包括與權利人損失、權利人破產在程度上相當的其他損失[6]。原有“重大損失”的認定標準“顯然難以涵蓋多元化的損失名目，而且欠缺可操作性，現有立法與司法實踐中，一直存在著對于非物質性的或者不能量化的損失進行認定的難題。從刑法體系上來看，修改為“情節嚴重”能更好的包容侵犯商業秘密復雜多變的事實情況。目前，我國刑法共規定了112個表述帶有“情節嚴重”的情節犯，其中有指主觀惡性嚴重、動機卑劣的，也有指犯罪主體屢教不改，構成累犯或具有特殊身份的，還有針對客觀行為，具體要求一定的結果、數額等要素為要件的情節犯。從“最廣義的情節犯概念”[7]來看，將犯罪構成質與量的要件運用不同的文字表達，包括純正的情節犯（情節嚴重、情節惡劣）與不純正的情節犯（數額巨大、造成嚴重后果、造成重大損失等）[8]。前者更為概括抽象，主要是為了彌補法律滯后性，適應社會生活變化，為今后可能產生的立法時難以預料的新情況而做出的靈活變通，是對犯罪圈的擴張；后者更為明確具體，主要體現的是對犯罪構成要件某一要素的強化以適格對法益侵害科處刑罰的必要性，是對犯罪圈的限縮。按純正情節犯與非純正情節犯的區分，可以從側面理解此次修改情節犯在擴張商業秘密類犯罪圈方面的正面機能。風險社會近年風頭甚健，權利刑法觀也逐步向安全刑法觀過渡，刑法的擴張與膨脹從現實情況來看已成定局。此處修改情節犯的適用，應是從便于增加和擴大犯罪構成適用性出發，具有明顯的擴大犯罪圈的考慮。

此外，除了“重大損失”替換為“情節嚴重”，“情節特別嚴重”的量刑也從三到七年更改為三到十年，在入罪門檻降低的同時，刑罰強度也在增加，體現了我國在刑事立法層面上對商業秘密保護的決心。

7月10日，最高人民檢察院、公安部研究起草了《關于修改〈最高人民檢察院 公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）〉侵犯商業秘密案立案追訴標準的補充規定（征求意見稿）》公布，基本沿襲了6月17日最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）（征求意見稿）》），不僅在侵犯商業秘密犯罪的定罪和量刑標準方面做了空前的細化，并在多個領域進行了突破性的規定[9]。其中值得注意的是對情節嚴重的認定第三條由原先“致使商業秘密權利人破產的”更改為“直接導致商業秘密的權利人因重大經營困難而破產、倒閉的”，更加清晰明確且富于操作性。而情節嚴重行為所造成損失數額或者違法所得數額的認定第一條“以不正當手段獲取權利人的商業秘密，尚未披露、使用或者允許他人使用的，損失數額可以根據該項商業秘密的合理許可使用費確定”，更是鮮明地擴張了損失的認定方法，將認定侵犯商業秘密的犯罪從要求銷售結果，前置到合理許可使用階段，即不再將發生實際損失作為啟動侵犯商業秘密刑事調查前提，在降低侵犯商業秘密入罪門檻上邁出一大步。

2020年1月25日，中美雙方在互相尊重和平等協商的基礎上簽訂并公布了中美之間第一階段的經貿協議《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協定》（下稱《中美貿易協議》）。其第一章節知識產權中第二節即是關于商業秘密保護的規定。

《中美經貿協議》第1.4條規定雙方應將追究侵犯商業秘密責任的禁止行為擴展到完全涵蓋盜竊商業秘密的方式，還專門列舉了電子入侵和違反義務披露或使用商業秘密的行為方式；第1.7條規定降低商業秘密刑事保護門檻的義務；第1.8條則對我國商業秘密侵權的刑事程序和處罰包含的范圍擴大，并羅列了盜竊、欺詐、實體或電子入侵、利用計算機系統等手段方式作為刑事處罰的行為對象[10]。可以看出，刑法修正案草案中有選擇的吸納了《中美貿易協議》的相關內容，體現了立法層面對這一類型犯罪認識的新變化。

另外，草案在二百一十九條侵犯商業秘密罪后新增了一條商業間諜罪,作為第二百一十九條之一：“為境外的機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金；情節嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處罰金。”商業間諜罪的設立既是《中美貿易協議》的要求，也與侵犯商業秘密罪形成了遞進關系，補全為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪對于境外組織和個人實施侵犯商業秘密行為的規制缺失，完善我國商業秘密刑事立法體系，為我國企業國際競爭與合作的安全保駕護航。