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近年來，房地產(chǎn)市場下行，許多房產(chǎn)項目施工緩慢甚至停工，面臨逾期交房甚至爛尾的問題。對此，如果樓房在可預(yù)期的時間內(nèi)有完工的可能，稍稍等待可能是個不錯的方案。而如果樓房在可預(yù)期的時間內(nèi)完工已經(jīng)幾無可能，繼續(xù)等待可能并不是好的選擇。因為這可能意味著，業(yè)主要付出幾乎畢生積蓄，未來十年、二十年甚至三十年也要繼續(xù)償還貸款，但卻無法獲得房屋。那在這種情況下，業(yè)主應(yīng)該如何救濟自己的權(quán)利呢？本文認為，業(yè)主可以結(jié)合自身情況考慮如下救濟方案。

在介紹具體方案之前需要說明的是，本文討論的前提是，因開發(fā)商未能依約建成房屋，業(yè)主已經(jīng)有權(quán)解除商品房買賣合同。如案涉情形尚不符合該條件，業(yè)主不妨稍微等等。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（2020修正）》（下稱“《商品房買賣合同解釋》”）第20條規(guī)定，“因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除，致使商品房擔保貸款合同的目的無法實現(xiàn)，當事人請求解除商品房擔保貸款合同的，應(yīng)予支持。”

該條系在《民法典》合同編通則部分規(guī)定的一般法定解除權(quán)，即在因不可抗力產(chǎn)生的解除權(quán)及因違約方的違約行為產(chǎn)生的解除權(quán)之外，在商品房買賣合同領(lǐng)域規(guī)定的特別法定解除權(quán)。從該條文義來看，爛尾樓業(yè)主行使該條規(guī)定的解除權(quán)須符合兩個條件：第一，商品房買賣合同被解除；第二，商品房擔保貸款合同的合同目的無法實現(xiàn)。（并不以銀行或業(yè)主的違約行為為條件）

這里我們核心要分析的是，商品房擔保貸款合同的合同目的是什么，商品房買賣合同被解除是否會導(dǎo)致商品房擔保貸款合同的合同目的無法實現(xiàn)。更進一步，此處要分析的是，購買商品房是否是商品房擔保貸款合同的合同目的。

（一）最高法院及各地法院普遍認為，購買商品房是商品房擔保貸款合同的合同目的

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》（下稱“《最高法院關(guān)于商品房買賣合同解釋的理解與適用》”）認為，購買商品房屬于商品房擔保貸款合同的合同目的。[1]司法實踐中，最高法院及各地法院的觀點也非常一致：

要么認為購買商品房屬于商品房擔保貸款合同的合同目的，當商品房買賣合同被解除后，業(yè)主購買商品房的合同目的將無法實現(xiàn)，業(yè)主有權(quán)解除商品房擔保貸款合同。類似的案例如，最高法院(2017)最高法民終683號案（裁判日期：2017.11.28）。

要么對商品房擔保貸款合同的合同目的不予論述，直接以商品房買賣合同已被解除為由，認為業(yè)主有權(quán)解除商品房擔保貸款合同。從法院認為符合《商品房買賣合同司法解釋》第20條構(gòu)成要件的結(jié)論來看，似乎法院認為購買商品房屬于商品房擔保合同的合同目的。類似的案例如，浙江金華中院(2019)浙07民終695號案（裁判日期：2019.05.15）；山東威海中院(2020)魯10民終490號案（裁判日期：2020.05.15）；河南鄭州中院(2020)豫01民終14073號案（裁判日期：2020.12.10）；廣東深圳中院(2021)粵03民終13226、13228號案（裁判日期：2021.06.07）；河北承德中院(2021)冀08民終3630號案（裁判日期：2021.12.14）；山東煙臺中院(2022)魯06民終1323號案（裁判日期：2022.03.17）；廣西防城港中院(2022)桂06民終554號案（裁判日期：2022.06.27）。

（二）延伸：從理論上看，商品房擔保貸款合同與商品房買賣合同構(gòu)成合同聯(lián)立，該筆交易整體的交易目的系使業(yè)主能夠購買商品房，該交易目的也應(yīng)屬商品房擔保貸款合同的合同目的

所謂合同目的，是指當事人簽訂合同所欲追求的核心利益。與之相區(qū)分的是，一方當事人單方的目的。當事人單方的目的，只有在（1）被對方當事人認可、成為合同內(nèi)容，（2）屬于當事人所欲追求的核心利益，才能成為合同目的。如果當事人單方的目的并非合同內(nèi)容，或者該單方的目的雖是合同內(nèi)容但并非當事人所欲追求的核心利益，其均不能稱之為合同目的。當然，合同并不等于合同書。當事人的合意雖然沒有寫在合同書上，但如果有證據(jù)可以證明，也應(yīng)屬于合同內(nèi)容。

就題設(shè)案型，商品房擔保貸款合同的合同書通常會約定，業(yè)主借款的目的是購買商品房。退一步講，即使合同書對此沒有明確約定，我們也可以根據(jù)客觀情況解讀出銀行與業(yè)主的該等合意。購買商品房屬于商品房擔保貸款合同的內(nèi)容應(yīng)無很大爭議。

有爭議的是，該合同內(nèi)容是否是當事人所欲追求的核心利益。一般而言，某內(nèi)容是否是當事人所欲追求的核心利益，應(yīng)從合同約定的權(quán)利義務(wù)上來判斷。如果其屬于當事人的主要權(quán)利義務(wù)，比如銀行向業(yè)主放貸，業(yè)主向銀行按時還貸、依約辦理房屋抵押登記等，則應(yīng)認為該內(nèi)容是當事人所欲追求的核心利益，屬于合同目的；相反，如相關(guān)內(nèi)容并非當事人的主要權(quán)利義務(wù)，且無特別約定，則其不屬于合同目的。就題述案型，購買商品房并非當事人的主要權(quán)利義務(wù)，并且，商品房擔保貸款合同一般也不會特別約定購買商品房屬于合同目的。按此推論，購買商品房應(yīng)不屬于商品房擔保貸款合同的合同目的。

不過，上述分析僅系建立在商品房擔保貸款合同是完全獨立的合同的基礎(chǔ)上，如果商品房擔保貸款合同與商品房買賣合同存在依存關(guān)系，也即如果兩者構(gòu)成合同聯(lián)立，那么對商品房擔保貸款合同的合同目的的分析或有不同。這是因為，在合同聯(lián)立場合，數(shù)個合同最終實現(xiàn)一個整體的交易目的，此時可以將單個合同的合同目的作寬泛理解，即將數(shù)個合同所能實現(xiàn)的整體的交易目的也納入單個合同的合同目的中。[2]

合同聯(lián)立包括意定性合同聯(lián)立和功能性合同聯(lián)立。前者是指，當事人通過具體約定的方式產(chǎn)生合同之間的依存關(guān)系。后者是指，當事人雖然沒有具體約定合同之間的依存關(guān)系，但當事人在主觀上存在聯(lián)結(jié)數(shù)個合同實現(xiàn)一個融為一體的經(jīng)濟事物的意思表示；客觀上數(shù)個合同具有相互依存的功能聯(lián)系。[3]

就題設(shè)情形，商品房擔保貸款合同一般沒有關(guān)于其與商品房買賣合同存在依存關(guān)系的約定，不構(gòu)成意定性合同聯(lián)立。仔細分析后會發(fā)現(xiàn)，其構(gòu)成功能性合同聯(lián)立。具體而言，第一，在主觀上，銀行、業(yè)主及商品房開發(fā)商通過兩個合同的聯(lián)結(jié)，旨在達成一個共同的交易目的，使業(yè)主能夠購買商品房；第二，在客觀上，按揭貸款購房是實踐中非常成熟、普遍的交易模式，此類交易中商品房貸款擔保合同及商品房買賣合同的整體的交易功能已經(jīng)相當客觀化和類型化。另外，代表最高法院觀點的《最高法院關(guān)于商品房買賣合同解釋的理解與適用》也認為題設(shè)情形下的兩個合同構(gòu)成合同聯(lián)立。[4]

綜上，業(yè)主購買商品房是兩個合同整體的交易目的，如前述，其也應(yīng)屬于商品房擔保貸款合同的合同目的。

《商品房買賣合同解釋》第21條第2款規(guī)定，“商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后，商品房擔保貸款合同也被解除的、出賣人應(yīng)當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權(quán)人和買受人。”從文義來看，當商品房擔保貸款合同因商品房買賣合同被解除而解除的，銀行有權(quán)請求開發(fā)商返還購房貸款本金及利息。不過，該條并未明確，在開發(fā)商無法返還時，業(yè)主是否仍然負有返還義務(wù)。

（一）司法實踐曾有觀點認為，業(yè)主仍然負有返還貸款本息的義務(wù)

《最高法院關(guān)于商品房買賣合同解釋的理解與適用》認為，商品房擔保貸款合同及商品房買賣合同均被解除后，根據(jù)合同的相對性，業(yè)主對銀行負有返還貸款的義務(wù)，開發(fā)商對業(yè)主負有返還貸款的義務(wù)。不過，為了發(fā)揮訴訟資源解決糾紛的功能、避免當事人訴累，該條規(guī)定直接由開發(fā)商向銀行返還購房貸款。[5]從該分析來看，最高法院似乎認為，業(yè)主仍然是購房貸款的返還義務(wù)人，當開發(fā)商無法返還貸款時，銀行仍然有權(quán)要求業(yè)主返還。

在(2017)最高法民終683號案（下稱“683號案”，裁判日期：2017.11.28）中，最高法院更是明確認為業(yè)主仍然負有返還義務(wù)。該案中，業(yè)主王忠誠訴請解除商品房買賣合同，解除商品房擔保貸款合同，并請求判令其不承擔償還建行青海分行商品房擔保貸款合同項下剩余貸款本息的責任（第8項請求）。該案二審爭議焦點之一即為，開發(fā)商越州公司不能返還建行青海分行剩余貸款本息時，業(yè)主王忠誠是否應(yīng)當承擔還款責任。

最高法院在法院認為部分明確：“就《商品房買賣合同司法解釋》第25條第2款（注：現(xiàn)第21條第2款）的本義來說，并沒有免除購房者的還款義務(wù)。這是因為，商品房出賣人將其收到的購房貸款本息返還銀行，從法律關(guān)系上來說是受購房者的委托向銀行歸還貸款本息，其所還款項就是購房者的還款，但還款義務(wù)人仍然應(yīng)當是購房者，因為根據(jù)合同相對性原理，購房者才是借款合同的借款人，商品房出賣人不是借款合同的借款人，就借款合同而言，商品房出賣人不負有還款義務(wù)。《商品房買賣合同解釋》第25條第2款（注：現(xiàn)第21條第2款）之所以做這樣的規(guī)定，是考慮到按揭合同的特殊性，因商品房出賣人直接接受了銀行支付的貸款，在商品房買賣合同和商品房擔保貸款合同都解除后，就沒有必要由商品房出賣人將銀行支付的貸款先歸還給購房者，然后再由購房者歸還給銀行，而是應(yīng)當直接由商品房出賣人歸還給銀行。因此，一審判決第四項……免除了借款人王忠誠的還款責任錯誤。本院認為，對王忠誠免除自己對建行青海分行剩余貸款本息的還款責任這一訴訟請求，依法應(yīng)予駁回。”

（二）目前最高法院及各地法院主流觀點認為，業(yè)主不再負有返還貸款本息的義務(wù)

在683號案中，雖然最高法院認為王忠誠仍負有返還義務(wù)，但由于建行青海分行在一審中的訴訟地位是被告，其沒有對王忠誠提出訴訟請求，根據(jù)民事訴訟不告不理原則，最高法院沒有判決王忠誠對建行青海分行承擔返還責任。

在683號案審結(jié)后，建行青海分行隨即另訴請求王忠誠返還貸款本金及利息。有意思的是，最高法院在該案的再審程序即(2019)最高法民再245號案（裁判日期：2020.12.03）中，經(jīng)審判委員會專門討論，作出了與683號案完全相反的認定，即明確認為王忠誠不負有返還義務(wù)。

最高法院在該案法院認為部分明確：“本案中，因越州公司不能交付房屋而致使合同解除，導(dǎo)致合同約定的各方權(quán)利義務(wù)嚴重失衡。具體表現(xiàn)為：越州公司違約不能交房導(dǎo)致各方合同解除，但卻實際占有使用王忠誠等三人支付的首付款及建行青海分行按揭貸款；建行青海分行依據(jù)合同約定既享有抵押權(quán)，又同時享有對越州公司、王忠誠等三人的債權(quán)；王忠誠等三人未取得房屋，卻既支付了首付款，又需償還按揭貸款。若按合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系處理，則在王忠誠等三人對合同解除無過錯的情況下，仍要求其對剩余貸款承擔還款責任，明顯不合理地加重了其負擔，各方權(quán)利義務(wù)失衡，有違公平原則。因此，審理案件時，必須充分考慮商品房按揭貸款商業(yè)模式下各合同之間的密切聯(lián)系和各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的平衡問題，避免因強調(diào)單個合同的相對性而造成三方權(quán)利義務(wù)的失衡。綜上，建行青海分行請求王忠誠等三人歸還剩余貸款并支付利息的請求不能成立。”

甚至，針對該案商品房擔保貸款合同中關(guān)于合同被解除、借款人仍應(yīng)返還貸款本息的約定，最高法院認為，“該條款系建行青海分行為重復(fù)使用而提前擬定的格式條款。在《商品房買賣合同解釋》已經(jīng)明確規(guī)定，商品房買賣合同和商品房擔保貸款合同解除后，出賣人將收取的購房貸款的本金及利息直接返還給貸款人而非購房人（借款人）的情況下，建行青海分行擬定該條內(nèi)容，意味著要求王忠誠等三人在既未取得所購房屋亦未實際占有購房貸款的情況下歸還貸款，明顯不合理地加重了王忠誠等三人的責任，根據(jù)《合同法》第40條之規(guī)定，該條款對王忠誠等三人不具有拘束力。”

筆者經(jīng)檢索其他地區(qū)法院案例發(fā)現(xiàn)，各地法院均認為，在商品房擔保貸款合同因商品房買賣合同解除而解除的情況下，商品房擔保貸款合同被解除之后業(yè)主尚未歸還給銀行的貸款本息，僅開發(fā)商負有返還義務(wù)，業(yè)主不再負有返還義務(wù)。比如，在浙江金華中院(2019)浙07民終6823號案（裁判日期：2020.03.23）；山東威海中院(2020)魯10民終490號案（裁判日期：2020.05.15）；廣東深圳中院(2021)粵03民終13226、13228號案（裁判日期：2021.06.07）；河北承德中院(2021)冀08民終3630號案（裁判日期：2021.12.14）；云南普洱中院(2022)云08民終116號案（裁判日期：2022.03.13）；山東煙臺中院(2022)魯06民終1323號案（裁判日期：2022.03.17）；廣西防城港中院(2022)桂06民終554號案（裁判日期：2022.06.27）。

據(jù)此，爛尾樓業(yè)主可以訴請法院確認，就商品房擔保貸款合同解除后的貸款本息，業(yè)主不再負有返還義務(wù)。

最后需要補充說明的是，筆者認為，認定業(yè)主不負有返還義務(wù)的核心原因，并非因為強調(diào)單個合同的相對性會造成三方權(quán)利義務(wù)失衡。相反，在強調(diào)合同相對性的情況下，就業(yè)主應(yīng)返還銀行的貸款，業(yè)主有權(quán)在商品房買賣合同項下要求開發(fā)商予以返還，此時各方權(quán)利義務(wù)并未失衡。只是，在開發(fā)商無力向業(yè)主返還貸款的情況下，該等交易風險將由業(yè)主承擔。但這本就是各方合意的結(jié)果，我們不能在各方達成相關(guān)合意后又說業(yè)主不應(yīng)該承擔這樣的風險，因為這么說有違意思自治原則。那我們?yōu)槭裁匆J定業(yè)主不負有返還義務(wù)呢？筆者認為，其核心原因或許在于，在商品房買賣合同領(lǐng)域需要對業(yè)主的生存權(quán)進行特別保護，即開發(fā)商資金鏈斷裂的風險應(yīng)由銀行承擔，而非由業(yè)主承擔。這可能也是最高法院及各地方法院作出相關(guān)判決的內(nèi)在原因。

根據(jù)《商品房買賣合同解釋》第21條第2款，題設(shè)情形下，商品房擔保貸款合同及商品房買賣合同均被解除的法律效果是，開發(fā)商應(yīng)將收受的購房貸款本息返還擔保權(quán)人即銀行，應(yīng)將收受的購房款本息返還買受人即業(yè)主。對此，司法實踐的相關(guān)認定規(guī)則更為細致：

第一，商品房擔保貸款合同被解除前，業(yè)主仍應(yīng)根據(jù)合同約定向銀行償還貸款本息；商品房擔保貸款合同被解除后，開發(fā)商應(yīng)向銀行返還銀行本應(yīng)獲得的貸款本息，業(yè)主免除返還義務(wù)。

第二，開發(fā)商應(yīng)向業(yè)主返還業(yè)主支付的首付款、返還業(yè)主在商品房擔保貸款合同被解除前向銀行償還的貸款本息。

第三，開發(fā)商應(yīng)向業(yè)主支付違約金或賠償因其違約行為而給業(yè)主造成的資金占用損失。比如，首付款的資金占用損失。

持上述觀點的案例如浙江金華中院（2019）浙07民終6823號案（裁判日期：2020.03.23）；浙江金華中院（2019）浙07民終695號案（裁判日期：2019.05.15）；河北承德中院（2021）冀08民終3630號案（裁判日期：2021.12.14）。

根據(jù)上述觀點，業(yè)主應(yīng)按期償還商品房擔保貸款合同被解除前合同約定的貸款本息。如業(yè)主償還完畢，銀行仍以業(yè)主未返還合同解除后的貸款本息為由記載失信信息，業(yè)主有權(quán)訴請銀行涂銷該失信記錄。另外，業(yè)主可以訴請開發(fā)商返還首付款、商品房擔保貸款合同被解除前向銀行償還的貸款本息，訴請開發(fā)商支付違約金或賠償損失。

獲得勝訴判決并不是業(yè)主的最終目的，業(yè)主的最終目的是獲得受償。對此，業(yè)主在提起訴訟之前或在訴訟程序中，首封開發(fā)商易變現(xiàn)的財產(chǎn)，并在執(zhí)行程序中變現(xiàn)這些財產(chǎn)，是獲得受償最便捷的方式。

不過，在房屋爛尾、開發(fā)商資金斷裂的情況下，該方案的可行性往往較低。原因在于，相較于處于信息弱勢的普通業(yè)主，大型的機構(gòu)投資人及金融機構(gòu)可能會更早感受到風險，其憑借強大的律師團隊會先于普通業(yè)主保全開發(fā)商易變現(xiàn)的財產(chǎn)。這就導(dǎo)致，普通業(yè)主往往無法首封到任何資產(chǎn)，或者無法保全到優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)。

退一步講，即使業(yè)主首封了開發(fā)商部分資產(chǎn)，但相關(guān)資產(chǎn)上也很可能存在優(yōu)先債權(quán)（比如建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)），業(yè)主可能無法通過保全財產(chǎn)受償。或者，因為政策性原因，業(yè)主在商品房項目完成房屋所有權(quán)首次登記前無法處分首封財產(chǎn)。（比如，《最高人民法院、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、中國人民銀行關(guān)于規(guī)范人民法院保全執(zhí)行措施確保商品房預(yù)售資金用于項目建設(shè)的通知》規(guī)定，除當事人申請執(zhí)行因建設(shè)該商品房項目而產(chǎn)生的工程建設(shè)進度款、材料款、設(shè)備款等債權(quán)案件之外，在商品房項目完成房屋所有權(quán)首次登記前，對于預(yù)售資金監(jiān)管賬戶中監(jiān)管額度內(nèi)的款項，人民法院不得采取扣劃措施）

對于如此被動的局面，普通業(yè)主還有什么救濟路徑嗎？

（一）根據(jù)最高法院批復(fù)及《九民紀要》的相關(guān)規(guī)定，在開發(fā)商未建成房屋時，符合《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》第29條規(guī)定的業(yè)主的購房款返還請求權(quán)具有優(yōu)先性，業(yè)主可以通過在參與分配程序或破產(chǎn)程序中確認優(yōu)先權(quán)的方式獲得受償

《最高人民法院針對山東省高級人民法院就處置濟南彩石山莊房屋買賣合同糾紛案請示的答復(fù)》（[2014]執(zhí)他字第23、24號，下稱“《彩石案答復(fù)》”）明確，“在開發(fā)商未建成房屋時”，“交付全部或者大部分款項的購房者”享有的購房款返還請求權(quán)，優(yōu)先于承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)人的抵押權(quán)，在開發(fā)商沒有進入破產(chǎn)程序及進入破產(chǎn)程序時，業(yè)主分別可以在參與分配程序、破產(chǎn)程序確認其優(yōu)先權(quán)。

具體而言，《彩石案答復(fù)》顯示，山東高院在辦理相關(guān)案件時，就“開發(fā)商未建成房產(chǎn)時購房者的購房款能否優(yōu)先于建筑工程價款和土地使用權(quán)抵押債權(quán)受償問題”形成兩種意見。多數(shù)人認為交付全部或者大部分款項的購房者享有的購房款返還請求權(quán)優(yōu)先于承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)人的抵押權(quán)。少數(shù)人認為債權(quán)應(yīng)當平等保護，購房者享有的購房款請求權(quán)不應(yīng)優(yōu)先于其他一般債權(quán)。

對此，最高法院認為，“該問題涉及到《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（下稱“《建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》”）的理解和適用”，并認為：“一、《建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》第1條規(guī)定：人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當依照《合同法》第286條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。第2條規(guī)定：消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。上述兩個條文明確規(guī)定了房屋買受人的權(quán)利優(yōu)先于建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)與抵押權(quán)人的抵押權(quán)，體現(xiàn)了優(yōu)先保護處于相對弱勢地位的房屋買受人的精神。二、基于《批復(fù)》保護處于弱勢地位的房屋買受人的精神，對于《批復(fù)》第二條‘承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人’的規(guī)定，應(yīng)當理解為既不得對抗買受人在房屋建成情況下的房屋交付請求權(quán)，也不得對抗買受人在房屋未建成等情況下的購房款返還請求權(quán)。三、綜合考慮《批復(fù)》的立法目的、相關(guān)制度的銜接、各方主體的利益平衡等多種因素，我院認為你院審判委員會的多數(shù)人意見更符合《批復(fù)》的精神，處理結(jié)果更為妥當。我院原則同意你院審判委員會的多數(shù)人意見。四、請你院依照《建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》的規(guī)定與精神，以你院審判委員會的多數(shù)人意見為基礎(chǔ)，結(jié)合具體案情依法妥善處理相關(guān)案件。同時注意以下幾個問題：1.對于房屋買受人主張的違約金是否優(yōu)先保護問題，你院應(yīng)當在兼顧建筑工程承包人、抵押權(quán)人等各方當事人合法權(quán)益的基礎(chǔ)上妥善處理，避免相關(guān)主體之間的利益失衡。2.與執(zhí)行程序相比，破產(chǎn)程序能更好地清理債權(quán)債務(wù)。在破產(chǎn)程序中，《建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》關(guān)于優(yōu)先保護商品房買受人權(quán)利的規(guī)定也應(yīng)予以適用，請你院考慮可否引導(dǎo)相關(guān)案件通過破產(chǎn)程序處理。3.如相關(guān)案件債務(wù)人不能進入破產(chǎn)程序，在房屋買受人的購房款返還請求權(quán)未經(jīng)生效法律文書確認的情況下，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，應(yīng)通過參與分配程序?qū)崿F(xiàn)其優(yōu)先受償。在參與分配程序中，應(yīng)注意確保對各方當事人依法進行程序性救濟。”

根據(jù)《彩石案答復(fù)》，在（1）“開發(fā)商未建成房屋”；（2）業(yè)主“交付全部或者大部分款項”的條件下，其享有的購房款返還請求權(quán)即具有優(yōu)先性。另外，《彩石案答復(fù)》也明確，業(yè)主的購房款返還請求權(quán)具有優(yōu)先性的法律依據(jù)是《建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》第2條。而《九民紀要》第126條專門對《建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》第2條所規(guī)定的消費者進行了限定：“根據(jù)《建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》第1條、第2條的規(guī)定，交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權(quán)利優(yōu)先于抵押權(quán)人的抵押權(quán)，故抵押權(quán)人申請執(zhí)行登記在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下但已銷售給消費者的商品房，消費者提出執(zhí)行異議的，人民法院依法予以支持。但應(yīng)當特別注意的是，此情況是針對實踐中存在的商品房預(yù)售不規(guī)范現(xiàn)象為保護消費者生存權(quán)而作出的例外規(guī)定，必須嚴格把握條件，避免擴大范圍，以免動搖抵押權(quán)具有優(yōu)先性的基本原則。因此，這里的商品房消費者應(yīng)當僅限于符合本紀要第125條規(guī)定的商品房消費者。買受人不是本紀要第125條規(guī)定的商品房消費者，而是一般的房屋買賣合同的買受人，不適用上述處理規(guī)則。”

《九民紀要》第125條規(guī)定，“實踐中，商品房消費者向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)購買商品房，往往沒有及時辦理房地產(chǎn)過戶手續(xù)。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)因欠債而被強制執(zhí)行，人民法院在對尚登記在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下但已出賣給消費者的商品房采取執(zhí)行措施時，商品房消費者往往會提出執(zhí)行異議，以排除強制執(zhí)行。對此，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（下稱“《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》”）第29條規(guī)定，符合下列情形的，應(yīng)當支持商品房消費者的訴訟請求：一是在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；二是所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；三是已支付的價款超過合同約定總價款的50%。人民法院在審理執(zhí)行異議之訴案件時，可參照適用此條款。（第1款）問題是，對于其中‘所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋’如何理解，審判實踐中掌握的標準不一。‘買受人名下無其他用于居住的房屋’，可以理解為在案涉房屋同一設(shè)區(qū)的市或者縣級市范圍內(nèi)商品房消費者名下沒有用于居住的房屋。商品房消費者名下雖然已有1套房屋，但購買的房屋在面積上仍然屬于滿足基本居住需要的，可以理解為符合該規(guī)定的精神。（第2款）對于其中‘已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十’如何理解，審判實踐中掌握的標準也不一致。如果商品房消費者支付的價款接近于百分之五十，且已按照合同約定將剩余價款支付給申請執(zhí)行人或者按照人民法院的要求交付執(zhí)行的，可以理解為符合該規(guī)定的精神。（第3款）”

綜合上述規(guī)定可知，在開發(fā)商未建成房屋時，符合《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》第29條規(guī)定條件的業(yè)主的購房款返還請求權(quán)具有優(yōu)先性，其可以通過在參與分配程序或破產(chǎn)程序中確認優(yōu)先權(quán)的方式獲得受償。

雖然《彩石案批復(fù)》在并沒有被明文廢止，但《彩石案批復(fù)》對相關(guān)問題的分析以《建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》為依據(jù)，而《建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》已經(jīng)于2021年1月1日被廢止，這就不免令人生疑：《彩石案批復(fù)》是否已經(jīng)因《建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》被廢止而失效？對此，筆者認為，《彩石案批復(fù)》并沒有因《建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》被廢止而失效。原因在于，雖然《建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》已經(jīng)被廢止了，但我們?nèi)匀豢梢詮摹秷?zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》第29條中解釋出消費者購房人的交付房屋請求權(quán)優(yōu)先于建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的結(jié)論。并且，司法實踐中各地法院也持此觀點。比如，在（2021）最高法民終600號案（2021.06.04 裁判）中，最高法院即認為，《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》第29條屬于第27條規(guī)定的除外規(guī)定，符合《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》第29條規(guī)定條件的消費者的房屋交付請求權(quán)優(yōu)先于承包人享有的建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)。再如，上海青浦法院在其官方公眾號中發(fā)布的典型案例中也持此觀點[6]，湖南高院的官方微信公眾號也專門轉(zhuǎn)載了該文[7]，一定程度上說明湖南高院也持此觀點。

（二）司法實踐中，各地法院主流觀點認為，在開發(fā)商未建成房屋時，符合《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》第29條規(guī)定條件的業(yè)主的購房款返還請求權(quán)具有優(yōu)先性

比如在（2019）浙民再545號案（裁判日期：2020.05.12）中，2010年9月，業(yè)主趙巧萍向開發(fā)商亞西亞公司簽訂商品房買賣合同購買某房產(chǎn)。2016年3月，杭州江干區(qū)法院出具裁定書，裁定受理某銀行對亞西亞公司的破產(chǎn)清算申請。2016年7月，亞西亞公司通知趙巧萍參加亞西亞公司破產(chǎn)會議，趙巧萍提出不要求破產(chǎn)債權(quán)，要求交付房屋。經(jīng)查，案涉房屋早于2015年已經(jīng)被浙江南潯區(qū)法院拍賣歸還亞西亞公司欠他人的債務(wù)。因亞西亞公司未將此事告知趙巧萍，致使趙巧萍喪失了提出異議的權(quán)利。

2016年8月，趙巧萍提起訴訟，訴請判令：1、確認趙巧萍購房款約80萬元；2、確認趙巧萍的前述債權(quán)在亞西亞公司破產(chǎn)財產(chǎn)中享有優(yōu)先受償權(quán)。一審法院杭州江干區(qū)法院經(jīng)審理認為，“趙巧萍要求返還的購房款系基于房屋買賣合同發(fā)生，并不屬于普通債務(wù)，可予優(yōu)先償付”。亞西亞公司不服提起上訴。杭州中院經(jīng)審理認為，案涉?zhèn)鶛?quán)屬于普通破產(chǎn)債權(quán)，原判確認趙巧萍就該債權(quán)享有優(yōu)先受償權(quán)利缺乏法律依據(jù)。趙巧萍不服提起再審，浙江高院再審引用《建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》第2條、《彩石案答復(fù)》及《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》第29條，并認為：“上述司法解釋及最高人民法院答復(fù)意見表明，商品房買受人的權(quán)利，包括房屋建成情況下的房屋交付請求權(quán)和房屋未能交付情形下的購房款返還請求權(quán)，均應(yīng)優(yōu)先于建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)和抵押權(quán)人的抵押權(quán)。本案案涉房屋系住宅，而趙巧萍在杭州市又無其他住房，且其已經(jīng)實際向亞細亞公司支付超過一半的購房款計約80萬元，在亞細亞公司未能交付案涉房屋之情形下，根據(jù)前述規(guī)定，趙巧萍要求返還購房款之請求權(quán)在亞細亞公司破產(chǎn)程序中理當享有優(yōu)先于建設(shè)工程價款及抵押權(quán)受償?shù)臋?quán)利。”

又如，在（2020）皖民終963號案（裁判日期：2020.10.23）中，安徽高院在引用《建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》第2條、《彩石案答復(fù)》的情況下認為，《建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》第2條規(guī)定是為保護消費者生存權(quán)而作出的例外規(guī)定，必須嚴格把握條件，避免擴大范圍。參照《九民紀要》第126條的規(guī)定，這里的商品房消費者應(yīng)當僅限于該紀要第125條規(guī)定的商品房消費者，而該紀要第125條規(guī)定，認定商品房消費者需要滿足三個條件，即已支付50%以上購房款，僅有一套住房以及與開發(fā)商存在房屋買賣合同關(guān)系。[8]最終，該案中，因案涉業(yè)主不符合相關(guān)條件，安徽高院并未支持業(yè)主關(guān)于其購房款返還請求權(quán)具有優(yōu)先性的請求。

（一）某執(zhí)行分配方案異議之訴中，黃石中院、湖北高院確認，未在法院查封前簽訂合法有效的商品房買賣合同的業(yè)主，以及已支付的價款未超過合同約定總價款的50%的業(yè)主，其購房款返還請求權(quán)均具有優(yōu)先性

在瑞銀公司、日盛公司等執(zhí)行分配方案異議之訴一案【案號：（2021）鄂民終1240號；裁判日期：2022.03.30】，百盛公司執(zhí)行日盛公司過程中，執(zhí)行法院黃石中院對日盛公司所有的“日盛家園”3/4/5號樓進行評估、拍賣。三次拍賣均流拍后，經(jīng)變賣獲得約6076萬元執(zhí)行回款。黃石中院于2020年5月制作分配方案及《債權(quán)清償意見書》。具體清償方案為：1.清償前扣除稅金及訴訟、執(zhí)行等費用……2.優(yōu)先受償債權(quán)清償情況：（1）房屋拆遷糾紛；（2）追索勞動報酬糾紛；（3）合作開發(fā)房地產(chǎn)糾紛；（4）房屋買賣合同糾紛（13件）；（5）建設(shè)工程合同糾紛；（6）施工合同保證金。3.普通債權(quán)清償情況：……分配申請人瑞銀公司不服該分配方案，向黃石中院提起訴訟，請求撤銷分配方案。

關(guān)于房屋買賣合同糾紛中購房人的購房款返還請求權(quán)是否能優(yōu)先受償?shù)膯栴}，一審法院黃石中院經(jīng)審理認為，雖然《建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》第1條、第2條對消費者的購房款優(yōu)先受償權(quán)位次做了規(guī)定，明確交付了全部或者大部分款項的商品房消費者的權(quán)利優(yōu)先于建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)、抵押權(quán)和其他債權(quán)。但此情況是針對實踐中存在的商品房預(yù)售不規(guī)范現(xiàn)象為保護消費者生存權(quán)而作出的例外規(guī)定，必須嚴格把握條件。商品房消費者應(yīng)當僅限于符合《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》第29條規(guī)定情形的消費者。本案中，曹啟全等8人支付的購房款均未超過合同約定價款的50%；段小芳等4人與日盛公司簽訂購房協(xié)議時間均為2015年4月，且協(xié)議約定購買的房屋在2014年7月即被一審法院查封，不屬于在人民法院查封之前已經(jīng)簽訂合法有效的書面買賣合同；王偉只是與日盛公司簽訂訂購協(xié)議，并未簽訂合法有效的書面買賣合同；綜上，曹啟全等13名購房者不能認定為上述司法解釋所稱的商品房消費者，其債權(quán)不享有優(yōu)于抵押權(quán)的優(yōu)先性。但上述債權(quán)人均系處于弱勢地位的房屋買受人，其向日盛公司所支付的款項也是用于購買其賴以生存的房屋，綜合各方主體利益平衡等因素，執(zhí)行部門分配時將該部分債權(quán)優(yōu)先于普通債權(quán)受償并無不妥。但該部分債權(quán)的利息不能優(yōu)先受償。隨后，黃石中院判決撤銷分配方案，并確認案涉執(zhí)行款在扣除訴訟、執(zhí)行費用后，應(yīng)當優(yōu)先支付：（1）拆遷補償款等；（2）土地補償款等；（3）工程款；（4）稅金；（5）13戶業(yè)主購房款本金。

對于該問題，二審法院湖北高院在引用《彩石案答復(fù)》的基礎(chǔ)上認為，執(zhí)行分配方案中的購房款優(yōu)先權(quán)應(yīng)比照《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第29之規(guī)定來處理。本案中，案涉13戶的購房人屬于特殊消費群體（注：案涉業(yè)主系低收入家庭且無房或現(xiàn)住房面積低于市、縣人民政府規(guī)定的住房困難標準），且其購房款均有生效法律文書確認。案涉13戶購房款與一般債權(quán)相比，應(yīng)當優(yōu)先受償。（二）某破產(chǎn)債權(quán)確認糾紛中，桂林中院、貴州高院、最高法院確認，即使業(yè)主不符合“在法院查封前簽訂合法有效的商品房買賣合同”以及“已支付價款超過合同約定總價款的50%”的條件，其購房款返還請求權(quán)也具有優(yōu)先性

在（2021）最高法民申1389號（裁判日期：2021.03.25）案中[9]，周鵬與金穗公司于2014年1月簽訂《內(nèi)部認購申請書》，以約20萬元認購房產(chǎn)。合同簽訂后，周鵬向金穗公司交納購房款約6萬元（總房款的30%）。2018年7月，桂林中院裁定受理了金穗公司的破產(chǎn)清算申請。周鵬向管理人申報債權(quán)為購房款本金約6萬元以及其他損失。經(jīng)管理人審核認定，案涉《內(nèi)部認購申請書》因簽訂合同時金穗公司未取得商品房預(yù)售許可證而無效，另確認周鵬已交付的購房款本金約6萬元為優(yōu)先債權(quán)，其他損失為普通債權(quán)。另外，長城資產(chǎn)廣西分公司向管理人申報債權(quán)本金約2400萬元。經(jīng)管理人審核確認，長城資產(chǎn)廣西分公司在抵押物金穗公司某土地使用權(quán)的變賣款范圍內(nèi)為優(yōu)先債權(quán)。

長城資產(chǎn)廣西分公司就周鵬的債權(quán)性質(zhì)向管理人提出異議，認為周鵬的購房款本金不應(yīng)在案涉土地處置所得款項中享有優(yōu)先權(quán)。經(jīng)管理人復(fù)審，維持了此前的審核意見。隨后，長城資產(chǎn)廣西分公司向桂林中院提起訴訟，請求確認周鵬對金穗公司享有的購房債權(quán)本金約6萬元為普通債權(quán),即不屬于優(yōu)先債權(quán)。

在一審、二審及再審中，長城資產(chǎn)廣西分公司所提出的理由可概括為：（1）本案情形不符合《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》第29條規(guī)定的情形：第一，案涉購房合同無效，且《內(nèi)部認購申請書》并非買賣合同。第二，周鵬未證明其名下無其他用于居住的房屋。第三，周鵬已支付價款并未超過合同約定總價款的50%。（2）消費性購房款優(yōu)先權(quán)只應(yīng)適用于建筑物部分，而案涉抵押土地上并沒有建設(shè)房屋，周鵬的購房款并未融入抵押物，針對抵押物的變賣價款，周鵬的購房款請求權(quán)不應(yīng)優(yōu)先于長城資產(chǎn)廣西分公司的抵押權(quán)。

一審桂林中院、二審貴州高院及再審最高法院均未支持長城資產(chǎn)廣西分公司的請求。其中，桂林中院認為，《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》第29條應(yīng)適用于執(zhí)行程序，而不適用于破產(chǎn)程序。廣西高院認為，長城資產(chǎn)廣西分公司關(guān)于享有購房優(yōu)先權(quán)的購房者應(yīng)僅限于符合《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》第29條規(guī)定的消費者，是對該規(guī)定的誤讀。此外，三級法院均認為：（1）案涉合同無效的過錯在金惠公司而不在周鵬，周鵬不應(yīng)承擔不利的后果。（2）周鵬購買的是居住用房，且長城資產(chǎn)廣西分公司也未提供證據(jù)證明周鵬購買房屋是為了投資目的或者所購商品房并非唯一住房。（3）即便周鵬支付購房款占已付購房款50%以下，為特別保護弱勢購房戶的生存權(quán)亦有必要賦予優(yōu)先權(quán)。（4）周鵬作為購房消費者享有的購房款返還請求權(quán)優(yōu)先于長城資產(chǎn)廣西分公司享有的抵押權(quán)予以受償。

綜上，如業(yè)主能夠爭取獲得優(yōu)先權(quán)，其大概率將會獲得受償。

（一）開發(fā)商因建設(shè)行為取得標的房屋所有權(quán)，且備案登記不產(chǎn)生物權(quán)變動效力，開發(fā)商仍享有標的房屋的所有權(quán)，業(yè)主有權(quán)保全該標的房屋

雖然題設(shè)情形下，業(yè)主購買的標的房屋還沒有辦理不動產(chǎn)初始登記，但開發(fā)商因其合法建造行為已經(jīng)取得標的房屋所有權(quán)。（《民法典》第231條）此外，商品房預(yù)售合同的備案登記并非《民法典》物權(quán)編規(guī)定的不動產(chǎn)物權(quán)變動的變更登記，辦理備案登記并不能產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果，開發(fā)商仍然享有標的房屋的所有權(quán)。因此，在以開發(fā)商為被告的案件中，業(yè)主有權(quán)申請保全標的房屋。另外，如果業(yè)主能夠首封標的房屋，其將有權(quán)在執(zhí)行程序中處置標的房屋。

（二）根據(jù)最高法院相關(guān)規(guī)定，法院在執(zhí)行程序中可以處置未完成初始登記的標的房屋

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部〈關(guān)于無證房產(chǎn)依據(jù)協(xié)助執(zhí)行文書辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)問題的函〉的通知》第2條，法院在執(zhí)行程序中可以“現(xiàn)狀處置”不具備初始登記條件的房屋。所謂“現(xiàn)狀處置”，也即法院“處置前披露房屋不具備初始登記條件的現(xiàn)狀，買受人或承受人按照房屋的權(quán)利現(xiàn)狀取得房屋，后續(xù)的產(chǎn)權(quán)登記事項由買受人或承受人自行負責。”另外，筆者經(jīng)檢索法院的拍賣記錄發(fā)現(xiàn)，實踐中確實存在法院拍賣未辦理初始登記房屋的情況（見如下網(wǎng)頁截圖[10]）。

當然，這里需要說明的是，法院在處置未辦理初始登記的房屋時，也應(yīng)確保所拍房屋的主體結(jié)構(gòu)已客觀存在。這是因為，如果所拍房屋的主體結(jié)構(gòu)尚不存在，那么本文所稱的標的物根本不存在，當然也就無法拍賣。

（三）在標的房屋上存在優(yōu)先債權(quán)的情況下，業(yè)主在以標的房屋的價值為限清償優(yōu)先債權(quán)前，無權(quán)申請以物抵債

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定（2020修正）》第16條第2款，如標的房屋流拍，受償順位在先的優(yōu)先債權(quán)人有權(quán)優(yōu)先承受。因此，如標的房屋上存在優(yōu)先債權(quán)人，優(yōu)先債權(quán)人有權(quán)先于業(yè)主以標的房屋抵債。

另外，需要特別說明的是，優(yōu)先債權(quán)人拒絕接受以物抵債并不等于其放棄優(yōu)先受償權(quán)。也即，優(yōu)先債權(quán)人拒絕接受以物抵債，其在標的房屋上的優(yōu)先權(quán)仍然存在。此時，首封債權(quán)人必須以標的財產(chǎn)的價值為限清償優(yōu)先債權(quán)人的債權(quán)，在此之后其才能申請以物抵債。原因在于，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋（2022修正）》（下稱“《民事訴訟法解釋》”）第490條的規(guī)定，業(yè)主以物抵債的前提是，以物抵債不損害其他債權(quán)人的合法權(quán)益。如果首封債權(quán)人有權(quán)在其以標的財產(chǎn)的價值為限清償優(yōu)先債權(quán)人的債權(quán)前以物抵債，其將先于優(yōu)先債權(quán)人受償，如此操作將損害優(yōu)先債權(quán)人的債權(quán)。（《民事訴訟法解釋》第514條）司法實踐中法院也持此觀點，比如江西高院（2015）贛執(zhí)復(fù)字第47號案，廣東高院（2020）粵執(zhí)復(fù)875號案。

（四）標的房屋上的優(yōu)先權(quán)可能不包括抵押權(quán)而僅為承包人的建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)，如承包人未在法定期限內(nèi)主張優(yōu)先權(quán)，或未在法定期限內(nèi)申請參與分配，業(yè)主將有權(quán)在標的房屋流拍后申請以標的房屋抵債

1.在商品房買賣合同和商品房擔保貸款合同被解除后，業(yè)將無法依約取得房屋所有權(quán)，本登記確定無法辦理；且預(yù)告登記也將因主債權(quán)消滅而失效，向業(yè)主發(fā)放貸款的銀行將確定無法取得對標的房屋的抵押權(quán)

題設(shè)情形下，銀行與業(yè)主往往在商品房擔保貸款合同中約定，業(yè)主以其購買的房屋為銀行的債權(quán)提供抵押擔保，且雙方往往會就抵押事項辦理預(yù)告登記。不過，需要明確的是，在辦理本登記前，銀行并不享有對標的房屋的抵押權(quán)。并且，在商品房買賣合同和商品房擔保貸款合同被解除的情形下，銀行將確定無法取得對標的房屋的抵押權(quán)。原因在于：

第一，抵押權(quán)預(yù)告登記僅能產(chǎn)生在符合辦理本登記的條件時，預(yù)告登記權(quán)利人有權(quán)請求預(yù)告登記義務(wù)人辦理本登記的效力，而無法產(chǎn)生設(shè)立抵押權(quán)的效力。（抵押權(quán)僅在本登記辦理完成時設(shè)立）[11]

第二，商品房買賣合同被解除后，業(yè)主無法再依約獲得標的房屋所有權(quán)，辦理本登記的客觀條件不能成就，此時銀行將確定無法獲得對標的房屋的抵押權(quán)。

第三，商品房擔保貸款合同被解除后，業(yè)主的貸款返還義務(wù)被免除，也即銀行對業(yè)主的主債權(quán)消滅，根據(jù)《民法典》第221條第2款，此時預(yù)告登記將失效。這也再次說明，銀行將確定的無法獲得對標的房屋的抵押權(quán)。

2.實踐中，在開發(fā)商取得預(yù)售證、開始預(yù)售房屋的情況下，向開發(fā)商發(fā)放貸款的銀行應(yīng)已經(jīng)解除預(yù)售商品房占有范圍內(nèi)的土地使用權(quán)上的抵押登記，或者已經(jīng)放棄該抵押權(quán)

細分來看，業(yè)主保全的標的房屋上實際包含兩項權(quán)利，一項是開發(fā)商享有的房屋所有權(quán)，一項是開發(fā)商享有的商品房占有范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。題設(shè)情形下，開發(fā)商往往會將其土地使用權(quán)抵押給銀行以獲得貸款。

不過，各地的政策往往會規(guī)定，抵押房地產(chǎn)不得用于預(yù)售。（比如重慶渝國土房管規(guī)發(fā)〔2017〕1號文件）因此，在開發(fā)商取得預(yù)售許可證并預(yù)售商品房時，銀行往往已經(jīng)根據(jù)規(guī)定解除抵押登記，或者已經(jīng)放棄抵押權(quán)。也即，題設(shè)情形下，標的房屋占有范圍內(nèi)的土地使用權(quán)上應(yīng)不存在銀行的抵押權(quán)。

3.如承包人未在法定期限內(nèi)主張優(yōu)先權(quán)，其將喪失優(yōu)先權(quán)，或者，如承包人未在法定期限內(nèi)申請參與分配，其將無權(quán)行使優(yōu)先權(quán)，在標的房屋流拍時，業(yè)主將有權(quán)申請以物抵債

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第41條規(guī)定，“承包人應(yīng)當在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但最長不得超過十八個月，自發(fā)包人應(yīng)當給付建設(shè)工程價款之日起算。”該18個月的期限，實為除斥期間，不適用中斷、中止和延長的規(guī)定。如承包人未在法定期間內(nèi)行使權(quán)利，其將喪失優(yōu)先權(quán)。此時，在標的房屋流拍時，業(yè)主有權(quán)申請以標的房屋抵債。

另外，在業(yè)主首封標的房屋并處置標的房屋時，如承包人所在優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院未能商請首封債權(quán)法院移送處置權(quán)（包括承包人未提起訴訟或仲裁申請行使優(yōu)先權(quán)，以及承包人雖提起訴訟或仲裁行使優(yōu)先權(quán)，但不符合《關(guān)于首先查封法院與優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院處分查封財產(chǎn)有關(guān)問題的批復(fù)》的條件等情形），承包人應(yīng)在首封債權(quán)法院，也即業(yè)主申請執(zhí)行的法院，以申請參與分配的方式行使其優(yōu)先權(quán)。

《民事訴訟法解釋》第507條第2款規(guī)定，“參與分配申請應(yīng)當在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的財產(chǎn)執(zhí)行終結(jié)前提出。”就以物抵債情形下被執(zhí)行的財產(chǎn)執(zhí)行終結(jié)的時點，實踐中各地法院存有較大爭議。比如，江蘇高院認為，“送達債權(quán)人以物抵債裁定之日的前一日”為執(zhí)行終結(jié)的時點（《關(guān)于執(zhí)行疑難若干問題的解答》，蘇高法電[2013]901號）；浙江高院認為，“執(zhí)行標的物因以物抵債而將產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給承受人的前一工作日”為執(zhí)行終結(jié)的時點（《關(guān)于多個債權(quán)人對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行和執(zhí)行異議處理中若干疑難問題的解答》，浙高法執(zhí)[2012]5號）；重慶高院認為，“過戶裁定依法送達相關(guān)權(quán)屬登記機關(guān)的前一日”為執(zhí)行終結(jié)日（《重慶市高級人民法院關(guān)于執(zhí)行工作適用法律若干問題的解答（一）》，渝高法[2016]63號）。篇幅所限，對于執(zhí)行終結(jié)的具體時點，本文暫不討論。不過，可以明確的是，如承包人未能在法定期限內(nèi)申請參與分配，其將無權(quán)行使優(yōu)先權(quán)。此時，業(yè)主將有權(quán)在標的房屋流拍時申請以標的房屋抵債。

（五）標的房屋的流拍價與業(yè)主對開發(fā)商的債權(quán)金額基本相當，業(yè)主在前述已合法停貸的同時，還可以通過申請以物抵債的方式獲得標的房屋所有權(quán)

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院網(wǎng)絡(luò)司法拍賣若干問題的規(guī)定》第10條和第26條之規(guī)定，標的房屋的流拍價最低為評估價的56%。在降價行情下，假設(shè)標的房屋的評估價為房屋原購買價的80%，因此，標的房屋的流拍價為房屋原購買價的44.8%（1*56%*80%）。同時，業(yè)主的首付款為房屋原購買價的30%-40%，假設(shè)在商品房擔保貸款合同被解除前業(yè)主已償還銀行的貸款本息為房屋原購買價的10%，加上資金占用損失，共計房屋原購買價的40%-50%。由此來看，標的房屋的流拍價與業(yè)主對開發(fā)商的債權(quán)金額基本相當，業(yè)主或許可以通過申請以物抵債的方式獲得標的房屋所有權(quán)。

本文所提方案貫穿了訴訟、保全和執(zhí)行全流程，涉及爭議紛繁復(fù)雜，相關(guān)問題在實踐中也并未形成共識，各位業(yè)主需謹慎決定是否借鑒該方案。本文僅為芻議，歡迎批評指正，希望拋磚引玉。

[1]見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第305、306頁。

[2]見陸青：《合同聯(lián)立問題研究》，《政治與法律》2014年第5期，第106頁。

[3]同前注2，陸青文，第99-102頁。

[4]見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第303、304頁。

[5]見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第321頁。

[6]見上海青浦法院：《商品房購房者VS商品房施工者，誰的權(quán)利優(yōu)先？| 青法說案》，載上海青浦法院微信公眾號，2022年11月1日。

[7]見上海青浦法院：《預(yù)售商品房被查封，開發(fā)商償款能力有限，購房者和施工者，誰的權(quán)利優(yōu)先？》，載湖南高院微信公眾號，2022年11月1日。

[8]最高法院在針對該案的再審裁定中認為，“黃小永在房屋買賣合同解除后的購房款返還請求權(quán)系一般債權(quán)，不具有優(yōu)先受償?shù)匚唬S小永主張消費購房人的優(yōu)先受償權(quán)，缺乏事實和法律依據(jù)。” 雖然從文義來看，最高法院否定了業(yè)主購房款返還請求權(quán)的優(yōu)先性，但筆者傾向于認為，最高院核心認定黃小永的返還請求權(quán)不具有優(yōu)先性的原因是，本案并不符合開發(fā)商未建成房屋的條件。

[9]與該案類似的串案還有最高人民法院(2021)最高法民申1380號案；最高人民法院(2021)最高法民申1382號案；最高人民法院(2021)最高法民申1384號案。

[10]截圖所在網(wǎng)站為阿里資產(chǎn)·司法網(wǎng)。

[11]對此，最高法院原法官司偉也曾專門撰文認為：“抵押權(quán)預(yù)告登記不能等同于抵押權(quán)登記，辦理了抵押權(quán)預(yù)告登記，僅表明抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人享有了請求辦理抵押權(quán)本登記的權(quán)利，但抵押權(quán)并未因此設(shè)立。”見司偉：《預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利保護的法律基礎(chǔ)與路徑選擇》，《人民司法（案例）》2016年第14刊，第17頁。