中資企業(yè)境外發(fā)債快速入門——從中國法律視角解析（一）
作者：鮑方舟、邱夢赟 2017-05-03根據(jù)摩根大通預(yù)測：“2017年亞洲地區(qū)美元債發(fā)行量將再創(chuàng)新高，增長至2000億美元，中國仍將是最大的發(fā)行人，預(yù)計(jì)發(fā)行量達(dá)1010億美元，其中包括260億美元為高收益?zhèn)薄?自2017年起，正如各大投行機(jī)構(gòu)所預(yù)測，全國范圍內(nèi)的中資企業(yè)境外發(fā)債項(xiàng)目風(fēng)起云涌，對(duì)發(fā)行境外債有意向的中資企業(yè)也日益增多。
自2015至2017年，國家發(fā)改委、中國人民銀行（下稱“央行”）、國家外匯管理局陸續(xù)發(fā)布了相關(guān)政策、法規(guī)，從不同監(jiān)管角度加強(qiáng)了對(duì)中資企業(yè)境外債的監(jiān)管。筆者過去也曾協(xié)助及正協(xié)助不少中資企業(yè)在境外設(shè)立中期票據(jù)（MTN）、直接或間接發(fā)行公募、私募境外債，發(fā)行主體涵蓋正協(xié)助A股上市公司背景企業(yè)、國企、類政府融資平臺(tái)、房企、港股上市公司等中資企業(yè)。因此，根據(jù)筆者以往項(xiàng)目實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)以及近幾年對(duì)境外債政策監(jiān)管動(dòng)態(tài)的持續(xù)關(guān)注，就中資企業(yè)發(fā)行境外債涉及的下述常規(guī)問題進(jìn)行了簡易梳理。
一、確定發(fā)行主體（境內(nèi)公司還是境外公司？）
通常而言，根據(jù)發(fā)行主體不同，境內(nèi)企業(yè)可采用直接發(fā)債或間接發(fā)債兩種模式。
直接發(fā)債指意向發(fā)債的境內(nèi)企業(yè)自身作為發(fā)行主體，直接在境外發(fā)行債券。
間接發(fā)債指意向發(fā)債的境內(nèi)企業(yè)通過其在境外（通常為香港、英屬維爾京群島、開曼群島）設(shè)立的全資或控股的境外子公司，以該境外子公司作為發(fā)行主體在境外發(fā)行債券。
1.間接發(fā)債：通過境內(nèi)企業(yè)在境外全資或控股的子公司發(fā)債
于2015年9月14日國家發(fā)改委發(fā)布《關(guān)于推進(jìn)企業(yè)發(fā)行外債備案登記制管理改革的通知》（發(fā)改外資[2015]2044號(hào)，以下簡稱“《2044號(hào)文》”）前，由于間接發(fā)債項(xiàng)下發(fā)行主體在境外且發(fā)行行為在境外，故當(dāng)時(shí)間接發(fā)債至少在發(fā)行階段無需就其發(fā)行行為取得政府事先審批或備案，因此，在2044號(hào)文發(fā)文前，中資企業(yè)境外債多數(shù)是間接發(fā)債模式。
但《2044號(hào)文》擴(kuò)大了需納入國家發(fā)改委監(jiān)管的“外債”定義，將“境內(nèi)企業(yè)控制的境外企業(yè)或分支機(jī)構(gòu)向境外舉借的、以本幣或外幣計(jì)價(jià)、按約定還本付息的1年期以上債務(wù)工具，包括境外發(fā)行債券、中長期國際商業(yè)貸款”納入其事前監(jiān)管，據(jù)此，自2015年9月14日《2044號(hào)文》發(fā)布之后，中資企業(yè)控制的境外企業(yè)或分支機(jī)構(gòu)在境外發(fā)行“外債”，亦應(yīng)當(dāng)在發(fā)行前完成向國家發(fā)改委或試點(diǎn)地區(qū)省級(jí)發(fā)改委（即：上海、天津、福建、廣東、廈門、深圳）申請(qǐng)的事前備案登記，取得發(fā)改委出具的《企業(yè)發(fā)行外債備案登記證明》。
2.直接發(fā)債：發(fā)行主體直接為境內(nèi)企業(yè)本身
《2044號(hào)文》實(shí)施前，境內(nèi)企業(yè)直發(fā)模式主要適用《關(guān)于境內(nèi)非金融機(jī)構(gòu)赴香港特別行政區(qū)發(fā)行人民幣債券有關(guān)事項(xiàng)的通知》（發(fā)改外資[2012]1162號(hào)）、《國家計(jì)委、中國人民銀行關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)外發(fā)債管理的意見》（2000年2月23日發(fā)布），鑒于其監(jiān)管嚴(yán)格、門檻較高，因此，當(dāng)時(shí)很少有境內(nèi)企業(yè)直接在境外發(fā)行除人民幣幣種外的其他幣種債券，即使發(fā)行人民幣債券，發(fā)行主體也多為央企。
從發(fā)改委監(jiān)管角度，《2044號(hào)文》實(shí)施后，國家發(fā)改委將人民幣及其他幣種的境外債券納入統(tǒng)一管理，降低了直發(fā)模式下的監(jiān)管門檻，放開了境內(nèi)企業(yè)直接發(fā)債的監(jiān)管。
另外，從發(fā)債資金跨境回流至境內(nèi)的監(jiān)管角度，由于直發(fā)模式下發(fā)債主體是境內(nèi)公司，因此，直發(fā)項(xiàng)下資金回流至發(fā)債主體的具體操作細(xì)則一直是個(gè)需探討的問題，直至2016年5月3日生效的、央行發(fā)布的《中國人民銀行關(guān)于在全國范圍內(nèi)實(shí)施全口徑跨境融資宏觀審慎管理的通知》（目前已失效，被《2017年9號(hào)文》終止）、以及2017年1月12日的央行發(fā)布的《關(guān)于全口徑跨境融資宏觀審慎管理有關(guān)事宜的通知》（銀發(fā)〔2017〕9號(hào)，以下簡稱“《2017年9號(hào)文》”），進(jìn)一步明確了境內(nèi)企業(yè)（除政府融資平臺(tái)和房地產(chǎn)企業(yè)外）從境外直接融入本外幣的具體操作細(xì)則。
自此，由于發(fā)行和資金回流的雙線監(jiān)管趨于明確，直發(fā)模式已越來越被企業(yè)及承銷商列入考慮范圍。
3.選擇發(fā)行主體的考慮
鑒于上述，直接發(fā)債及間接發(fā)債均具有實(shí)際可操作性，那企業(yè)如何選擇發(fā)行主體？筆者認(rèn)為可考慮以下幾點(diǎn)：
(1)企業(yè)類型
房地產(chǎn)企業(yè)
目前有關(guān)房企的外債登記規(guī)定仍適用《外債登記管理辦法》（匯發(fā)[2013]19號(hào)，以下簡稱“《匯發(fā)[2013]19號(hào)》”）及其附件二《外債登記管理操作指引》以及《國家外匯管理局關(guān)于廢止和修改涉及注冊(cè)資本登記制度改革相關(guān)規(guī)范性文件的通知》（匯發(fā)[2015]20號(hào)）的規(guī)定，即：（1）對(duì) 2007 年 6 月 1 日以后（含）取得商務(wù)主管部門批準(zhǔn)證書且通過商務(wù)部備案的外商投資房地產(chǎn)企業(yè)，不予辦理外債簽約登記手續(xù)；及（2）對(duì) 2007 年 6 月 1 日以前（不含）成立的外商投資房地產(chǎn)企業(yè)，可在原“投注差”范圍內(nèi)按相關(guān)規(guī)定舉借外債；增資后“投注差”小于其增資前“投注差”的，以增資后“投注差”為準(zhǔn)。此外，純內(nèi)資房企借用外債并無法律明確規(guī)定，根據(jù)之前與相關(guān)外管局溝通，其認(rèn)為內(nèi)資房企不能辦外債登記。
另外，與上述外匯規(guī)定及外管局實(shí)際操作一致，央行發(fā)布的《2017年9號(hào)文》也明文規(guī)定了房企并不適用該全口徑跨境融資的規(guī)定，因此，也無法依據(jù)《2017年9號(hào)文》在國家外匯管理局的資本項(xiàng)目信息系統(tǒng)辦理跨境融資情況簽約備案。
因此，鑒于上述限制，境內(nèi)房企不能直接發(fā)行境外債，只能采取間接發(fā)債模式。
政府融資平臺(tái)
如上文所述，直接發(fā)債模式下存在發(fā)債募集資金直接回流至境內(nèi)發(fā)債主體的問題，且規(guī)定了具體操作細(xì)則的《2017年9號(hào)文》中也明確了政府融資平臺(tái)不適用該規(guī)定，因此，政府融資平臺(tái)如要采用直接發(fā)債的，則存在無法在國家外匯管理局的資本項(xiàng)目信息系統(tǒng)辦理跨境融資情況簽約備案、屆時(shí)導(dǎo)致募集資金無法回流境內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)，因此，政府融資平臺(tái)亦只能采取間接發(fā)債模式。
還需注意的是，意向發(fā)債的境內(nèi)企業(yè)是否被納入境內(nèi)政府融資平臺(tái)的范圍，一般是參照銀監(jiān)會(huì)的政府融資平臺(tái)清單，具體還需根據(jù)實(shí)際操作最終確定。
(2)中國境內(nèi)稅務(wù)成本
根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于印發(fā)<非居民企業(yè)所得稅源泉扣繳管理暫行辦法>的通知》（國稅發(fā)〔2009〕3號(hào)）的規(guī)定，在直接發(fā)債模式下，境內(nèi)發(fā)行主體向境外債券持有人支付債券利息時(shí)，該利息為境外債券持有人來源于中國境內(nèi)的所得，境內(nèi)發(fā)債主體在付息時(shí)應(yīng)代扣代繳10%的預(yù)提所得稅（withholding tax）。
間接發(fā)債模式項(xiàng)下，境外發(fā)債主體付息是否要代扣代繳該10%的預(yù)提所得稅（withholding tax），取決于境外發(fā)債主體是否被中國稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)定為中國居民企業(yè)，如未被認(rèn)定，則無需支付該預(yù)提所得稅。該風(fēng)險(xiǎn)一般會(huì)在發(fā)債通函（Offering Circular）中具體說明。
(3)資金回流成本
直發(fā)模式的資金回流應(yīng)分別適用央行發(fā)布的《2017年9號(hào)文》及國家外匯管理局發(fā)布的《外債登記管理辦法》（即：《匯發(fā)〔2013〕19號(hào)》），境內(nèi)發(fā)債企業(yè)在完成相應(yīng)登記后，募集資金可直接回流至境內(nèi)。
相比直發(fā)模式下資金可直接回流，在間接發(fā)債模式下，由于發(fā)債主體為境外公司，因此，還需要采取間接方式回流境內(nèi)，一般有：境外主體境內(nèi)直接投資（FDI）、通過外商投資融資租賃公司、跨境資金池、股權(quán)投資基金渠道等。相比直發(fā)模式，間接回流會(huì)產(chǎn)生一定的成本。
二、中資企業(yè)境外債涉及的中國政府監(jiān)管
1.發(fā)改委事前備案，取得“發(fā)債額度”（直發(fā)及間接發(fā)債模式均適用）
(1)發(fā)改委事前備案有多重要？
規(guī)定了發(fā)債額度：發(fā)改委備案完成后會(huì)向申請(qǐng)企業(yè)出具《企業(yè)發(fā)行外債備案登記證明》，其中會(huì)注明該次境外債的最高發(fā)債規(guī)模。屆時(shí)發(fā)行主體僅能在《企業(yè)發(fā)行外債備案登記證明》中規(guī)定的最高發(fā)債規(guī)模內(nèi)向發(fā)行境外債，因此，該發(fā)改委事前備案登記亦在實(shí)際操作中被俗稱為“發(fā)債額度”。
黑名單制度：根據(jù)國家發(fā)改委在其官網(wǎng)中的公告，對(duì)于未按規(guī)定事前申請(qǐng)備案登記、事后未能及時(shí)報(bào)送信息的境外發(fā)債企業(yè)以及相關(guān)承銷機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)，將被列入誠信“黑名單”和全國統(tǒng)一信用信息共享交換平臺(tái)，國家發(fā)改委將會(huì)同有關(guān)部門實(shí)行聯(lián)合懲戒。
(2)哪些中資境外債必須備案？
有關(guān)發(fā)改委備案問題，目前法律法規(guī)層面僅適用國家發(fā)改委發(fā)布的《2044號(hào)文》。根據(jù)《2044號(hào)文》的規(guī)定，“本通知所稱外債，是指境內(nèi)企業(yè)及其控制的境外企業(yè)或分支機(jī)構(gòu)向境外舉借的、以本幣或外幣計(jì)價(jià)、按約定還本付息的1年期以上債務(wù)工具，包括境外發(fā)行債券、中長期國際商業(yè)貸款等?！币虼?，從法律法規(guī)明文規(guī)定層面，若境外債發(fā)行主體是境內(nèi)企業(yè)或是境內(nèi)企業(yè)控制的境外企業(yè)或分支機(jī)構(gòu)，則境外債應(yīng)當(dāng)向發(fā)改委申請(qǐng)辦理事前備案。
在實(shí)務(wù)操作中，還可能存在境外債的發(fā)行主體的直接及間接的控股股東均為自然人，并非中國境內(nèi)企業(yè)，或甚至發(fā)行主體的全部股東均不是中國境內(nèi)企業(yè)的情況。在該情況下，其發(fā)行境外債并不是《2044號(hào)文》明文規(guī)定的必須備案的范疇，因此，其是否還需要主動(dòng)向發(fā)改委申請(qǐng)事前備案，還需結(jié)合募集資金用途等具體情況具體分析。
另外，如果境內(nèi)企業(yè)及其控制的境外企業(yè)或分支機(jī)構(gòu)擬發(fā)行外債的期限在1年期以下（不含1年），則根據(jù)《2044號(hào)文》明文規(guī)定，亦可能無需就發(fā)行境外債取得發(fā)改委事前備案。但在實(shí)踐中，由于1年期以下的外債資金成本較高，且發(fā)債項(xiàng)目本身從啟動(dòng)至完成通常亦會(huì)需要2-3個(gè)月的時(shí)間成本，因此不太有中資企業(yè)愿意發(fā)行1年期以下（不含1年）的境外債。
(3)申請(qǐng)備案主體
在直接發(fā)債模式下，由于發(fā)行主體直接是該境內(nèi)企業(yè)，則毫無疑問，備案申請(qǐng)主體亦為該境內(nèi)發(fā)行主體。
在間接發(fā)債模式下，申請(qǐng)備案主體一般為持有境外發(fā)行主體的第一層境內(nèi)控股母公司。在實(shí)踐中，至于境外發(fā)行主體的第二、三層間接境內(nèi)持股母公司能否作為申請(qǐng)備案主體，筆者認(rèn)為，屆時(shí)還需綜合考慮境內(nèi)業(yè)務(wù)的分布及與當(dāng)?shù)匕l(fā)改委溝通后分析、明確。
(4)備案申請(qǐng)流程
由國家發(fā)改委備案的境外債，則應(yīng)由申請(qǐng)備案主體首先向省級(jí)發(fā)改委遞交紙質(zhì)備案申請(qǐng)材料，由當(dāng)?shù)厥〖?jí)發(fā)改委轉(zhuǎn)報(bào)給國家發(fā)改委。如由試點(diǎn)地區(qū)省級(jí)發(fā)改委（即上海、天津、福建、廣東、廈門、深圳）直接備案的境外債，則申請(qǐng)備案主體前往該省級(jí)發(fā)改委直接遞交紙質(zhì)備案申請(qǐng)材料。
(5)備案申請(qǐng)文件
有關(guān)申請(qǐng)文件的內(nèi)容，一般有以下幾部分構(gòu)成：
請(qǐng)示文件，包括：發(fā)行主體介紹（偏向業(yè)務(wù)）、發(fā)行主體相關(guān)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)（如間接發(fā)債，則需注明境內(nèi)母公司的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)）、發(fā)債必要性介紹等。
發(fā)債方案，包括：發(fā)行主體及其股權(quán)架構(gòu)、發(fā)行品種（私募還是公募）、幣種、預(yù)估利率、期限、發(fā)行規(guī)模、發(fā)行人評(píng)級(jí)、募集資金用途等。
相關(guān)支持性文件。
特別需注意的是，在目前政策背景且根據(jù)中央政府官網(wǎng)于2016年6月的公告，發(fā)改委在審查境外發(fā)債申請(qǐng)時(shí)，更傾向于募集資金用于下述用途的境外債，即：主要用于“一帶一路”、京津冀協(xié)同發(fā)展、長江經(jīng)濟(jì)帶等國家重大戰(zhàn)略規(guī)劃和城鎮(zhèn)化、戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)、“雙創(chuàng)”、高端裝備制造業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)+、綠色發(fā)展等重點(diǎn)領(lǐng)域，擴(kuò)大有效投資；其中，金融機(jī)構(gòu)發(fā)行外債應(yīng)加大對(duì)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的支持力度，促進(jìn)金融資本與產(chǎn)業(yè)資本融合發(fā)展，助推產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)和供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，控制外債資金在金融體系內(nèi)部交叉投資、自我循環(huán)。因此，筆者建議，若企業(yè)擬將募集資金用于上述國家鼓勵(lì)范圍的，則建議在申請(qǐng)報(bào)告中著重強(qiáng)調(diào)。
另外，根據(jù)筆者經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于資金用途為再融資的境外債，在申報(bào)發(fā)改委備案時(shí)，還可能需要提交前次境外債募集資金用途的說明。
2.外債登記（僅直發(fā)模式適用）
直發(fā)模式下，由于存在資金直接跨境回流，因此，境內(nèi)發(fā)債企業(yè)應(yīng)根據(jù)央行發(fā)布的《2017年9號(hào)文》及國家外匯管理局發(fā)布的《外債登記管理辦法》（即：《匯發(fā)〔2013〕19號(hào)》）在完成下述登記：
根據(jù)《2017年9號(hào)文》，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在跨境融資合同簽約后但不晚于提款前3個(gè)工作日，向國家外匯管理局的資本項(xiàng)目信息系統(tǒng)辦理跨境融資情況簽約備案。為企業(yè)辦理跨境融資業(yè)務(wù)的結(jié)算銀行應(yīng)向中國人民銀行人民幣跨境收付信息管理系統(tǒng)報(bào)送企業(yè)的融資信息、賬戶信息、人民幣跨境收支信息等。所有跨境融資業(yè)務(wù)材料留存結(jié)算銀行備查，保留期限為該筆跨境融資業(yè)務(wù)結(jié)束之日起5年。
根據(jù)《匯發(fā)〔2013〕19號(hào)》，除財(cái)政部門、銀行以外的其他境內(nèi)債務(wù)人（以下簡稱“非銀行債務(wù)人”），應(yīng)當(dāng)在外債合同簽約后15個(gè)工作日內(nèi)，到所在地外匯局辦理外債簽約登記手續(xù)。
需注意的是，在實(shí)際操作中，上述兩項(xiàng)是由不同發(fā)文主體發(fā)布的規(guī)定中要求的外債登記，且目前尚未出臺(tái)相關(guān)明文規(guī)定予以明確是否可擇一登記，筆者認(rèn)為其本質(zhì)上已經(jīng)重復(fù)，這無疑加重了發(fā)債企業(yè)負(fù)擔(dān)，希望有關(guān)部門將來進(jìn)一步發(fā)文以明確具體監(jiān)管。
3.發(fā)改委事后信息報(bào)告（直發(fā)及間接發(fā)債模式均適用）
根據(jù)《2044號(hào)文》，在每期發(fā)行結(jié)束后10個(gè)工作日內(nèi)，向國家發(fā)改委或試點(diǎn)地區(qū)省級(jí)發(fā)改委（即上海、天津、福建、廣東、廈門、深圳）報(bào)送發(fā)行信息，即：填寫《企業(yè)發(fā)行外債信息報(bào)送表》并加蓋境內(nèi)母公司（間接發(fā)債模式適用）及發(fā)債主體的公章后，遞交給相應(yīng)發(fā)改委。
4.中國人民銀行、國家外匯管理局的相關(guān)系統(tǒng)信息更新（備案后及每年）、跨境融資情況簽約備案的變更（僅直發(fā)模式適用）
根據(jù)《2017年9號(hào)文》，（1）企業(yè)辦理跨境融資簽約備案后以及金融機(jī)構(gòu)自行辦理跨境融資信息報(bào)送后，可以根據(jù)提款、還款安排為借款主體辦理相關(guān)的資金結(jié)算，并將相關(guān)結(jié)算信息按規(guī)定報(bào)送至中國人民銀行、國家外匯管理局的相關(guān)系統(tǒng)，完成跨境融資信息的更新；（2）企業(yè)應(yīng)每年及時(shí)更新跨境融資以及權(quán)益相關(guān)的信息（包括境外債權(quán)人、借款期限、金額、利率和自身凈資產(chǎn)等）；（3）如經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)，融資合同中涉及的境外債權(quán)人、借款期限、金額、利率等發(fā)生變化的，企業(yè)應(yīng)及時(shí)辦理備案變更。
三、目前常見的增信措施有哪些？（間接發(fā)債模式適用）
若采取間接發(fā)債模式，由于發(fā)行主體在通常情況下是境內(nèi)公司在境外新設(shè)立的特殊目的公司（SPV），其本身并無資產(chǎn)，因此，以SPV作為發(fā)債主體則需要境內(nèi)公司提供增信支持。以下是中資企業(yè)境外債中常用的增信方式，也是筆者在近幾年項(xiàng)目中也遇到過的方式。
1.維好協(xié)議（Keepwell Deed）及股權(quán)回購協(xié)議（EIPU）
維好協(xié)議由境外債發(fā)行人（即：境外子公司）、信托人（Trunstee）和發(fā)行人的境內(nèi)母公司共同簽署，其中約定境內(nèi)母公司承諾將會(huì)保持發(fā)行人運(yùn)營良好、將會(huì)如期償付債券本息。
EIPU一般由境內(nèi)母公司及信托人（Trunstee）共同簽署，約定境內(nèi)母公司將在發(fā)行人出現(xiàn)償付危機(jī)時(shí)，通過維好協(xié)議中約定的價(jià)格（一般為：發(fā)行人未支付的債券本息金額及信托人執(zhí)行交易文件所產(chǎn)生的成本及開支的金額總和）購買發(fā)行人所持有的境內(nèi)子公司，并向發(fā)行人按約定價(jià)格支付股權(quán)購買款，屆時(shí)發(fā)行人可以此取得的股權(quán)購買款歸還債券本息。在實(shí)務(wù)操作中，雖然境外發(fā)行人是境內(nèi)母公司設(shè)立的特殊目的公司，旗下并無業(yè)務(wù)及子公司，但由于EIPU約定的是將來情況，因此，在該情況下也可簽署EIPU。
維好協(xié)議與EIPU在境外債中同時(shí)使用是通常做法。缺點(diǎn)是如發(fā)行人屆時(shí)真實(shí)發(fā)生本息償還困難，執(zhí)行EIPU的本質(zhì)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程，執(zhí)行收購子公司的權(quán)益時(shí)需要境內(nèi)有權(quán)政府機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或備案；此外，由于維好協(xié)議+EIPU的增信力度不強(qiáng)，因此，在目前外匯政策已放開跨境擔(dān)保項(xiàng)下境外發(fā)債募集資金回流至境內(nèi)的限制后，越來越多的承銷商及投資人將會(huì)要求境內(nèi)母公司提供跨境擔(dān)保。
2.備用貸款額度（RMB Standby Facility）
境內(nèi)母公司與境外債發(fā)行人（即：境外子公司）簽署備用額度協(xié)議，其中約定，境內(nèi)母公司在特定情況（作為放款的先決條件）下，為該境外子公司提供貸款，境外子公司使用該筆貸款以償付債券本息。
該備用貸款額度其本質(zhì)為境內(nèi)企業(yè)境外放款，根據(jù)相關(guān)外匯管理規(guī)定，境內(nèi)母企業(yè)應(yīng)憑境外放款協(xié)議、最近一期財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告到所在地外匯局辦理境外放款額度登記，境內(nèi)母企業(yè)累計(jì)境外放款額度不得超過其所有者權(quán)益的30%。
在目前外匯流出監(jiān)管背景下，該增信方式是否能否辦理登記以及實(shí)操中的辦理時(shí)限需特別考慮。
3.備用信用證（Standby Letter of Credit）
備用信用證指由境外銀行為境外債券出具備用信用證，若發(fā)行人無法償付債券持有人，則境外銀行有義務(wù)代為境外債務(wù)人償付債券本息。一般情況下，境外銀行出具備用信用證的同時(shí)，也會(huì)采取要求境內(nèi)母公司向其境內(nèi)關(guān)聯(lián)銀行提供反擔(dān)保。
需特別注意的是，銀行出具該備用信用證是否履行了其內(nèi)部的審批流程，該備用信用證是否真實(shí)有效。鑒于銀行內(nèi)部層層審批流程較為復(fù)雜，且不對(duì)外公開，因此，企業(yè)及律師在審查該備用信用證的真實(shí)、有效、可執(zhí)行性方面需特別注意。
4.跨境擔(dān)保（即：內(nèi)保外貸）
跨境擔(dān)保指境內(nèi)母公司為其境外子公司發(fā)行的境外債券直接提供擔(dān)保（即：內(nèi)保外貸）。根據(jù)國家外匯管理局于2014年5月12日發(fā)布的《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》（即：《匯發(fā)[2014]29號(hào)文》），在境內(nèi)母公司簽署跨境擔(dān)保協(xié)議之日起15個(gè)工作日內(nèi)，應(yīng)在外管局辦理跨境擔(dān)保外匯登記。
跨境擔(dān)保模式下發(fā)債資金的回流
于2017年1月26日之前，根據(jù)《匯發(fā)[2014]29號(hào)文》附件二《跨境擔(dān)保外匯管理操作指引》（以下簡稱“《操作指引》”）的規(guī)定，采用跨境擔(dān)保的境外發(fā)債項(xiàng)下的募集資金不能回流至境內(nèi)。
2017年1月26日，國家外匯管理局發(fā)布了《國家外匯管理局關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)外匯管理改革完善真實(shí)合規(guī)性審核的通知》（“《匯發(fā)〔2017〕3號(hào)》”），允許內(nèi)保外貸項(xiàng)下資金調(diào)回境內(nèi)使用，即：債務(wù)人可通過向境內(nèi)進(jìn)行放貸、股權(quán)投資等方式將擔(dān)保項(xiàng)下資金直接或間接調(diào)回境內(nèi)使用。 因此，2017年1月26日起，采用跨境擔(dān)保的境外發(fā)債項(xiàng)下，不再有募集資金無法回流至境內(nèi)的限制。
新規(guī)解析
2017年4月27日，國家外匯管理局發(fā)布了《 <國家外匯管理局關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)外匯管理改革完善真實(shí)合規(guī)性審核的通知>（匯發(fā)〔2017〕3號(hào)）政策問答（第二期）》，一定程度上明確了資金調(diào)回境內(nèi)的內(nèi)保外貸登記的具體要求，主要如下：
需注意的是，雖然目前允許跨境擔(dān)保項(xiàng)下的境外發(fā)債募集回流至境內(nèi)，但境內(nèi)母公司仍要辦理跨境擔(dān)保外匯登記，根據(jù)筆者以往經(jīng)驗(yàn)，實(shí)際操作中外匯局在辦理登記時(shí)，對(duì)募集資金使用的審查越來越趨向于實(shí)質(zhì)性審查，例如，在某些情況下，會(huì)要求申請(qǐng)人提供募集資金具體回流的項(xiàng)目說明及支持性文件。此外，在目前政策背景下，辦理時(shí)限也較長，這點(diǎn)也需考慮進(jìn)發(fā)債整體時(shí)間表中，保險(xiǎn)起見，最好能夠提前預(yù)留2-3個(gè)月時(shí)間。
四、中資企業(yè)境外債中的律師
1.律師團(tuán)隊(duì)怎么組成的？
中資企業(yè)境外債項(xiàng)下主要需要四方律師，即：發(fā)行人的境內(nèi)律師及國際律師、承銷商的境內(nèi)律師及國際律師。此外，還要信托人律師，一般由發(fā)行人國際律師代理。
2.境內(nèi)律師費(fèi)構(gòu)成
本文所提到的所有工作，一般都需境內(nèi)律師協(xié)助發(fā)行人完成，這部分工作需要被考慮在報(bào)價(jià)范疇。除此之外，中資境外債項(xiàng)下，境內(nèi)律師報(bào)價(jià)還會(huì)考慮以下部分：
發(fā)行人的主要資產(chǎn)及業(yè)務(wù)基本位于中國境內(nèi)，因此，境外債項(xiàng)下的發(fā)債通函（Offering Circular）中需有很大一部分涉及中國境內(nèi)法律部分（例如：發(fā)行人從事業(yè)務(wù)適用的中國法律法規(guī)概覽、發(fā)行人股權(quán)架構(gòu)描述、風(fēng)險(xiǎn)因素章節(jié)項(xiàng)下涉及發(fā)行人在中國大陸從事業(yè)務(wù)部分等內(nèi)容），均需要境內(nèi)律師起草、修改。
有關(guān)境外債項(xiàng)下的一整套交易文件（包括上述所列的增信方式相關(guān)協(xié)議、信托協(xié)議、代理協(xié)議等），由于其中內(nèi)容不僅涉及中國法律部分，且部分協(xié)議還需要境內(nèi)企業(yè)簽署，因此境內(nèi)律師從交易文件中的約定是否符合中國法律角度審閱尤為重要。
境內(nèi)律師還需要完成發(fā)行人在中國主要子公司的中國法律盡職調(diào)查，因此，境內(nèi)律師還有很大一塊工作量取決于中國主要子公司的個(gè)數(shù)及其行業(yè)類型（如房企、制造業(yè)，則盡職調(diào)查花費(fèi)的人力和時(shí)間較多，相應(yīng)的律所成本也較大）
此外，境內(nèi)律師需就（1）交易文件、（2）中國法律盡職調(diào)查、（3）境外債發(fā)行涉及中國法律事項(xiàng)等事宜，出具PRC Legal Opinion。
上述相關(guān)文件的輸出均為英語，對(duì)相關(guān)律師語言素養(yǎng)的要求也較高。
鑒于上述因素，在中資境外債項(xiàng)目中，律師費(fèi)需根據(jù)具體項(xiàng)目復(fù)雜程度、預(yù)測的工作量，從成本核算角度仔細(xì)、謹(jǐn)慎考慮后得出，以確保各個(gè)工作細(xì)節(jié)環(huán)節(jié)的用心用力。
[完]
