合規從寬制度在證券市場監管中的重大拼圖之一—簡評《證券期貨行政執法當事人承諾制度實施辦法》
作者：曾崢 陳伊韜 2021-12-232021年11月29日，國務院發布《證券期貨行政執法當事人承諾制度實施辦法》（下稱《實施辦法》），并于同日發布了《證券期貨行政執法當事人承諾制度實施規定（征求意見稿）》（下稱《實施規定》）、《證券期貨行政執法當事人承諾金管理辦法（征求意見稿）》（下稱《承諾金管理辦法》），確立了以當事人承諾為核心的中國特色證券行政和解制度。具體而言，當事人承諾制度是指國務院證券監督管理機構對涉嫌證券期貨違法的單位或者個人進行調查期間，被調查的當事人承諾糾正涉嫌違法行為、賠償有關投資者損失、消除損害或者不良影響并經國務院證券監督管理機構認可，當事人履行承諾后國務院證券監督管理機構終止案件調查的行政執法方式。自2019年新《證券法》落地，與之相銜接的《刑法修正案（十一）》、《關于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》陸續對證券類犯罪行為的刑事打擊力度予以不斷強化之后。相應的，對于社會危害性較輕，止于行政處罰為限的一般資本市場違法行為，《實施辦法》的出臺支持企業發揮自身主觀能動性，積極配合整改與補償，以提高執法效率、及時賠償投資者損失、盡快恢復市場秩序。輕其所輕，重其所重，《實施辦法》是資本市場違法活動處置體系的配套補完制度，也符合近年來官方文件一以貫之所表示的企業合規命題。
一、優化升級：《實施辦法》的進步性 《關于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》中明確提及，要加快制定證券期貨行政執法當事人承諾實施辦法等配套法規制度，以提高違法違規成本，完善行政法律制度。2015年證監會出臺的《行政和解試點實施辦法》（下稱《和解辦法》）雖然對于證券行政和解制度做出了探索和嘗試，但是適用率不高，到目前為止官方所披露的行政和解案例僅有兩例[1]。從現狀來看有一些不夠完善之處，一是案件申請條件較為嚴格，在時間節點與受理范圍上都做出了限制條件；二是流程由行政機關主導，程序較為繁雜冗長，企業的自主性難以發揮。相比之下，《實施辦法》則大幅簡化程序，突出重點，在總結現有經驗的基礎上，將實踐中所反映的需求落實到位，體現了監管為企業紓困排憂的決心。此外，《實施辦法》也明確將落腳點放在企業承諾的履行考核上，對于弄虛作假或無法完成的，除終止適用該程序外，還會記入證券期貨市場誠信檔案數據庫，納入全國信用信息共享平臺，按照國家規定實施聯合懲戒。說明選擇承諾整改并不是一時應急拖延手段，而是接受必須達標的合規性方案。 （一）提升執法效能 對于證券市場監管而言，執法效率與效果同樣重要。從目前公布的2起行政和解案例來看，自2015年案發至2019年末達成和解協議，流程周期均在4年以上。《實施辦法》針對此問題，相較于《和解辦法》在程序上進行了優化：（1）申請時間大幅提前，當事人被初步調查階段即可提交申請，不再以正式立案調查為前提；（2）明確和解協商期限，溝通協商的期限為6個月，經批準最多可再延長6個月，即法定流程周期上限12個月；（3）刪去案件調查部門、案件審理部門對申請材料的復核程序，簡化和解流程。 對于上市公司而言，在被證監會監管調查后，如何盡快抑制或者消除市場負面影響，讓企業盡快回歸正軌是第一訴求，若因為危害性不高的一般違法行為而拖入曠日持久的訴訟持久戰，小則公司信譽受損，大則股價長期低迷甚至造成公司退市或破產，最終會反饋于投資者并造成“二次傷害”。因此，高效的監管程序確有必要。而優化制度管理，科學有效提高執法效能，是化解資本市場執法面臨的“查處難”與市場要求“查處快”之間矛盾的最佳方式。 （二）履行承諾不等同于承認違法 與《和解辦法》相比，《實施辦法》以“當事人承諾”為核心，在2019年新《證券法》第171條中便提出：“國務院證券監督管理機構對涉嫌證券違法的單位或者個人進行調查期間，被調查的當事人書面申請，承諾在國務院證券監督管理機構認可的期限內糾正涉嫌違法行為，賠償有關投資者損失，消除損害或者不良影響的，國務院證券監督管理機構可以決定中止調查。被調查的當事人履行承諾的，國務院證券監督管理機構可以決定終止調查。”“當事人承諾”是完全不同于以往行政措施的獨立制度，終止調查后不會受到行政處罰或行政監管措施等懲罰性、否定性評價，企業接受的自主意愿可能更強。具體到《實施辦法》中：（1）細則《實施規定》中注明，當事人承諾在申請條件上是對于事實尚難完全明確或法律適用尚難完全明確的案件，證監會鼓勵企業在案件尚未定性時自覺進行整改，消除危害；（2）程序獨立，涉事企業在溝通協商期間所提交材料及所作陳述規定只能用于實施行政執法當事人承諾；（3）企業履行承諾后終止調查，并對同一事實不再重新調查。 （三）放寬申請條件 （1）不法行為適用范圍的擴大 《和解辦法》將不法行為的適用范圍框定于涉嫌實施虛假陳述、內幕交易、操縱市場或者欺詐客戶等違反證券期貨法律、行政法規和相關監管規定的行為，雖然已經較為全面，但這種列舉式條款在未對每一行為的定義進行明確劃分時，總不免會在具體適用時產生爭議。而細則《實施規定》取消了上述證券違法行為類型的限制，總括為“實施證券期貨違法行為”，在語義上明確了可申請范圍包含所有與證券期貨相關的違法行為。 （2）具體適用情形與負面清單的調整 《和解辦法》中規定滿足行政和解的具體適用情形需“事實不清”、“法律不清”、“有能力賠償投資者 ”及“證監會特別認定”四要素全部齊備，而這也在客觀上造成審查流程被延長，對于企業而言大幅增加了成本，從而和解意愿不夠強烈。《實施規定》將上述具體適用情形進行了或然列舉，滿足其一便可以進行申請，放寬了申請條件。此在，在不適應承諾制度的負面清單中，《實施辦法》將《和解辦法》中“違法行為的事實清楚，證據充分，法律適用明確，依法應當給予行政處罰”一條刪去，說明即使案件已經查明的情況下，企業仍有申請適用當事人承諾，進行合規整改的機會。 二、借鑒和對比：FCPA處罰機制 當事人承諾制度脫胎于行政和解這一救濟手段的執法模式。而該模式在美國、英國和香港地區證券執法中發揮著積極重要的作用。瑞幸咖啡即與美國證交會（SEC）達成行政和解，通過支付1.8億美元罰款以換取后者放棄對其財務造假等數項指控[2]。美國證交會聲稱該筆罰金旨在確保瑞幸咖啡的受害投資者有機會獲得經濟補償。事實上，美國在對涉案企業的執法過程中，常常是多部門聯動并舉，出于不同目的提出統一的合規計劃要求。這其中既包括證交會的行政和解，也包括近來比較火熱的“合規”概念中，美國司法部（DOJ）的合規不起訴制度。 執法實踐中，法院允許司法部與證交會對FCPA案件實行“平行調查”的模式，即美國司法部針對某FCPA案件提起刑事訴訟后，美國證交會可就同一違法事實啟動證券、會計違規等方面的調查，兩個機構可共享調查結果，如有必要，兩部門還可邀請美國國土安全部、財政部等其他聯邦機構參與相關調查。2006年西門子公司因涉嫌海外商業賄賂而受到德國慕尼黑檢察機關的調查。隨后，西門子主動向DOJ和SEC報告了在多個國家的行賄行為，并聘請律師進行了長達兩年的內部獨立調查并承諾向DOJ支付了約4.8億美元的罰金、向SEC退還了3.5億美元的不法利益后，達成了和解協議免受指控追訴[3]。2020年，美國高盛集團因涉嫌與其高管人員共謀利用高盛債券收益資金向外國政府官員行賄受到DOJ、SEC指控，高盛承認了“故意和自愿”從事商業賄賂活動，同意停止上述違法行為，向SEC上繳非法所得6億多美元并支付民事罰金4億美元并與DOJ達成暫緩起訴協議并支付相應和解金。高盛因此案面臨參與協調調查行動的各國監管機構的罰款總額已高達約29億美元[4]。 從案例來看，在FCPA執法實踐中，多數案件的處理方式為涉案公司與執法機構簽訂書面的“延遲起訴協議”或“不起訴協議”，即規定公司支付一定的罰金，放棄針對執法機構的訴訟時效抗辯，承認重大違法事實，與執法機構合作等條件。若公司在協議期限內嚴格履行義務，則執法機構將撤銷起訴、或不起訴。執法機構還可能根據案情需要，要求公司任命一名監督人員，由其以獨立第三方的身份檢查公司的內控體系及合規項目的運行情況并提出建議。在相關司法實踐中，涉案企業一旦被檢察機關認定為有犯罪嫌疑，就要面臨兩個選擇：要么堅持無罪辯護，但很可能要付出巨額的辯護費用和相當長的時間成本；要么選擇認罪，可以盡快換來較短的刑期和較輕的罰款以快速過“關”。 與SEC的行政和解制度相比，我國的當事人承諾制度有所不同。首先，我國行政立法和執法領域一直奉行“行政職權法定”“行政權力不得自由處分”的理念，除行政訴訟與行政復議中的程序性和解之外，證監會在證券期貨市場執法領域引入行政和解這一模式無疑是一次大膽的嘗試[5]，對涉案企業要求做出完整全面的合規整改計劃。其定位也是更為具體的，就證券違法行為這一領域，能夠做到及時彌補投資人經濟損失，推動案件快速解決恢復市場秩序，提升司法效率降低司法成本。若涉及到證券違法行為之外的問題，或是危害性相對較大，可能涉及到刑事犯罪領域的案件，仍然需要延用傳統的行政、刑事執法模式應對，這反映了兩點信息： 1、當事人承諾制度盡管在原《和解辦法》的基礎上做出了優化改進，以期激活行政和解在證券期貨市場的效能，但仍屬于需要具體問題具體分析的特別通道。《實施辦法》注明，當事人涉嫌證券期貨犯罪，依法應當移送司法機關處理；或當事人涉嫌證券期貨違法行為情節嚴重、社會影響惡劣的，便不能適用該辦法。而就現階段資本市場的體量和規模而言，若上市公司發生重大問題的，很容易就會達到刑事追訴標準。考慮到社會影響，在《實施辦法》落地之初，與刑事上所推行的第三方監督評估機制類似，情節較為輕微，或是已經積極主動配合工作，退賠投資人損失的涉事企業更能受到青睞。 2、從《關于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》可以看出，當事人承諾制度與從嚴打擊證券犯罪是處置證券不法行為并行不悖的一體兩面。證監會負責人在答記者問時也強調聲明，《實施辦法》并不是“花錢買平安”，而是貫徹落實資本市場違法活動“零容忍”要求的具體舉措，除要求當事人交納承諾金外，國務院證券監督管理機構還可以要求當事人采取自我核查整改、完善內部控制制度、增加合規檢查頻次、主動調整相關業務等措施，以糾正涉嫌違法行為、賠償投資者損失、消除損害或者不良影響。因此，相關合規整改計劃的操作清單雖然未在此次《實施辦法》、《實施規定》中體現，但關于承諾金的使用辦法，已經在《承諾金管理辦法》予以明確，相信進一步細化的具體操作實施要求也會在后續相繼出現。
