歐盟《外國補貼條例》的實施近況與我國企業的應對之道
作者：王清華 施珵 金憶馨 2024-07-17為保護歐盟內部市場的秩序及歐盟企業的自身利益，歐盟委員會（以下簡稱“歐委會”）頒布的《關于扭曲內部市場的外國補貼的實施條例》（Regulation (EU) 2022/2560 of the European Parliament and of the Council of 14 December 2022 on Foreign Subsidies Distorting the Internal Market，以下簡稱“《外國補貼條例》”或“FSR”）自2023年1月12日起生效，并自2023年7月12日起正式實施。而其配套的《外國補貼條例實施細則》（Commission Implementing Regulation (EU) 2023/1441 of 10 July 2023 on Detailed Arrangements for the Conduct of Proceedings by the Commission pursuant to Regulation (EU) 2022/2560 of the European Parliament and of the Council on Foreign Subsidies Distorting the Internal Market）于2023年7月10日正式通過并公布。有關《外國補貼條例》的詳細文章介紹請見《論歐盟<外國補貼條例>的生效及對我國企業的影響》。
自《外國補貼條例》及《外國補貼條例實施細則》正式實施以來，已有不少我國企業受到歐委會關于《外國補貼條例》的調查，對我國企業參與歐盟市場、在歐盟區域開展投資經營活動存在重大不利影響。本篇文章將主要圍繞《外國補貼條例》的實施近況、執法特點進行分析，以期為我國企業提供信息參考。
一、《外國補貼條例》的實施近況
（一）事前審查機制之經營者集中申報情況概覽
根據《外國補貼條例》第20條規定，在合并交易的過程中，當被收購企業或者至少一家企業注冊設立在歐盟境內，并在歐盟境內獲得的營業額總收入超過5億歐元，且企業從第三國獲得的財政資助金額在申報前的三個日歷年累計超過5000萬歐元時，企業有義務向歐委會履行經營者集中項下的申報義務。該申報義務自2023年10月12日起正式施行。此外，《外國補貼條例實施細則》進一步規定，即便沒有達到5000萬歐元的外國財政資助，如果第三國提供的外國財政資助達到4500萬歐元，相關企業也應履行報告義務。
根據歐盟競爭總司（Directorate-General for Competition）于2024年2月22日發布的《歐盟〈外國補貼條例〉項下經營者集中申報義務百天實施情況簡報》（The Foreign Subsidies Regulation – 100 days since the start of the notification obligation for concentrations，以下簡稱“《FSR簡報》”），[1]自2023年10月12日至2024年1月20日止，從交易數量來看，歐盟競爭總司與53個案件的申報方進行了預先商談，并有14家申報方正式履行了經營者集中的申報義務，歐盟競爭總司對其中9家申報方進行了全面評估；從涉及行業來看，53個案件涵蓋了從基礎工業到時尚零售和高科技的眾多行業；從交易類型來看，其中33個案件涉及歐盟企業與非歐盟企業的跨境并購，而7個案件涉及歐盟境外的跨境并購。
然而，在2024年6月10日之前，歐委會未發現經營者集中項下有關的外國財政資助或相關外國財政資助存在扭曲歐盟內部市場的可能，因此未展開任何深入調查。不過，2024年6月10日，歐委會宣布首次對并購交易展開深入調查。該調查涉及阿聯酋國有控制的阿聯酋電信集團公司，其計劃收購 PPF 電信集團的唯一控制權（不包括其捷克業務）。
值得注意的是，對于經營者集中的合并交易而言，除了履行《外國補貼條例》項下的申報義務外，根據個案實際情況還可能涉及歐盟其他法律法規的審查，比如《關于控制經營者集中的實施條例》（Council Regulation (EC) 139/2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings）、歐盟各成員國的外國直接投資審查。在前述53個案件中，有42個案件的申報方需要同步履行《關于控制經營者集中的實施條例》項下的報告義務，26個案件的申報方需要在一或多個歐盟成員國受到外國直接投資審查。
此外，《FSR簡報》特別指出，自2024年3月1日起，《外國補貼條例》項下的經營者集中申報的審查權限交給歐盟競爭總司新成立的K局（Directorate K），以確保正當執行《外國補貼條例》的規定。
（二）事前審查機制之公共采購申報情況概覽
除了經營者集中申報的事前審查機制外，根據《外國補貼條例》第28條規定，在公共采購過程中總采購預估價值達到2.5億歐元及以上，且在該公共采購過程中企業從第三國獲得的財政資助超過400萬歐元的情況下，企業有義務向歐委會申報其在歐盟的公共采購招標。因此，參與歐盟公共采購招標并符合前述條件的企業需要履行公共采購申報項下的申報義務。
在《外國補貼條例》的實施過程中，已有不少我國企業因受到歐委會的深入調查而被迫退出歐盟的公共采購程序。
例如，2024年1月22日，中國中車股份有限公司的控股子公司中車青島四方機車車輛股份有限公司（以下簡稱“中車青島四方”）就參與保加利亞交通和通信部的電動機車公共采購程序向歐委會進行主動申報（以下簡稱“保加利亞電動機車公共采購案件”）后，歐委會初步審查認為，一方面，該公共采購程序屬于基礎設施和公共交通行業，涉及提供20輛電動“推拉式”列車以及相關的維護和員工培訓服務，合同價值高達6.1億歐元；另一方面，中車青島四方作為國有控股公司，在主動申報前的三年內存在被授予公共采購合同、獲得政府撥款等情況，有足夠的跡象表明中車青島四方獲得了外國財政資助多達17.45億歐元，從而扭曲了歐盟內部市場。因此，歐委會于2024年2月16日針對此案件啟動了深入調查。這是歐委會自《外國補貼條例》正式啟動適用后對外國補貼可能產生的市場扭曲作用首次展開深入調查的案例。[2]在中車青島四方宣布退出公共采購程序之后，歐委會于2024年3月26日宣布結束針對中車青島四方的深入調查。[3]
與保加利亞電動機車公共采購案件類似，①由ENEVO集團和隆基綠能科技股份有限公司德國子公司LONGi Solar Technologie GmbH組成的聯合體以及②上海電氣集團股份有限公司的全資子公司上海電氣英國公司和上海電氣香港國際工程有限公司在其參與的羅馬尼亞光伏電站的設計、建設和運營公共采購項目（以下簡稱“羅馬尼亞光伏電站公共采購案件”）中，基于所涉企業的主動申報，歐委會認為所涉企業在主動申報前的三年內曾獲得退稅、財政激勵、征稅、融資等獲得外國財政資助的情形，并且外國財政資助金額遠高于正在競標的合同金額，因此提高了所涉企業在歐盟內部市場的競爭地位，故歐委會于2024年4月3日宣布對本案啟動深入調查程序。在相關企業宣布退出羅馬尼亞光伏電站采購項目后，歐委會也終止了對該案件的深入調查。
（三）事后審查機制之依職權調查情況概覽
根據《外國補貼條例》第9條規定，歐委會可以依職權對來自任何歐盟成員國、自然人、法人或協會有關扭曲歐盟內部市場的外國補貼的信息啟動調查，包括初步審查和深入調查。歐委會主動審查的范圍不僅包括未達到申報標準的并購交易和公共采購投標，還包括除并購交易、公共采購投標以外的其他經濟活動，如綠地投資等，以確認相關企業是否從非歐盟國家獲得了補貼并因此扭曲了歐盟內部市場的競爭秩序。
截至目前，已有多個我國企業受到了歐委會的“突擊檢查”。例如，2024年4月9日，歐委會針對中國風力渦輪機制造商發起依職權調查，具體而言，歐委會首先調查該制造商在西班牙、希臘、法國、羅馬尼亞、保加利亞是否存在不公平的貿易行為[4]。當時，歐委會并未披露相關公司的名稱，但目前已知歐盟委員會的調查針對的企業包括了金風科技、遠景能源和明陽智能。2024年4月23日，歐委會對我國國有控股公司同方威視技術股份有限公司在荷蘭波特蘭及波蘭華沙的辦公室進行了“突擊搜查”，以搜集其獲得外國補貼的情況。同方威視技術股份有限公司就此向歐盟普通法院提起上訴，否認歐委會認為其違反《外國補貼條例》的指控。截至目前，該案件未有進一步消息。[5]
就前述“突擊檢查”的法律依據而言，歐委會有權根據《外國補貼條例》履行其職責，對歐盟和非歐盟地區開展調查。對于歐盟境內的調查，歐委會可以要求相關成員國積極協助調查；而對于非歐盟境內的調查，歐委會應通知第三國政府并在其未提出異議的情況下開展調查。根據《外國補貼條例》第14條規定，歐委會的官員對被調查方開展檢查的手段和措施包括：
a.進入被調查方或其聯合體的任何場所、土地和交通工具；
b.檢查被調查方的賬簿和其他商業記錄、訪問被檢查實體可訪問的任何信息（無論其存儲介質如何），并從這些賬簿或記錄中獲取副本或摘錄；
c.向被調查方或其聯合體的任何代表或員工詢問與檢查主題和目的有關的事實或文件的解釋，并記錄回答內容；
d.在檢查期間，視必要情況對任何商業場所及賬簿或記錄進行封存。
特別值得提示的是，如果企業真的遭遇“突擊檢查”，則對于企業的影響是非常嚴重的，除了可能面臨來自歐委會的各種調查以及潛在的處罰外，企業還將面臨媒體的負面宣傳以及對正常經營的影響。
二、歐委會針對《外國補貼條例》的執法特點
上述這些案例表明，歐委會在《外國補貼條例》項下的權力包括阻止并購交易、在招標情況下阻止投標人中標、罰款以及施加救濟措施（諸如要求資產剝離、償還外國補貼、降低產能或市場占有率或限制商業活動、要求以公平合理和非歧視條款使用基礎設施和設備）等等。歐委會對事前審查機制的經營者集中申報、公共采購申報以及事后審查機制的依職權調查充分行使了其職責，開展了不同程度的初步審查和深入調查，對部分我國企業開展深入調查和依職權調查更是《外國補貼條例》實施后的首個案例。我們認為，取決于不同的審查機制，歐委會就《外國補貼條例》的執法特點具體可歸為如下幾點：
（一）針對于事前審查機制以及事后審查機制而言
1.《外國補貼條例》中的關鍵概念較為模糊
一方面，從歐委會官方網站發布針對《外國補貼條例》的問答來看，除《外國補貼條例》第5條已規定的“外國補貼”的范圍外，“外國補貼”還包括：零利率貸款或其他低于成本的融資、優惠稅收待遇、稅收減免甚至直接贈款等多類情形。[6]另一方面，歐委會在執法過程中對“外國補貼”還擁有較大的自由裁量權。在保加利亞電動機車公共采購案件中，歐委會認為“授予申報方[中車青島四方，下同]和中國中車股份有限公司的公共采購合同總金額超過75億歐元，使得申報方受益”，故將中車青島四方及集團的所有政府采購合同金額全額均認定為“外國補貼”。
同時，歐委會不僅審查申報方本身獲得“外國補貼”的情況，申報方的控股公司、申報方對外投資的沒有商業自主權的子公司都可能落入“外國補貼”的計算范疇內。同樣在保加利亞電動機車公共采購案件中，中車青島四方被歐委會要求提供的證明材料包括：(i)符合FSR第28(1)(b)條規定的關于中車青島四方的所有權結構信息，包括主動申報前三年內其控股公司、其沒有商業自主權的子公司等；(ii)在(i)項下所涉及的所有主體在主動申報前三年內收到的第三國給予外國財政資助的情況（如果單筆財政資助的價值等于或超過400萬歐元）；(iii)在主動申報前三年內向任何中國中車股份有限公司直接或間接的子公司授予的外國財政資助的情況（如果單筆財政資助的價值等于或超過400萬歐元）；以及(iv)主動申報前三年內的相關年度報告或財務報表。
且不論歐委會在此過程中能夠大量獲取相關企業的數據和信息，《外國補貼條例》項下定義的“外國補貼”的定義、范圍、適用主體非常寬泛和模糊；并且，歐委會自身對“外國補貼”具有較大的自由裁量權。
2. 歐委會的調查進度較快，給予我國企業反應時限較為受限
根據《外國補貼條例》的規定，就事前申報義務而言，歐委會初步審查的時限為自收到申報之日起的20天內。如果歐委會決定進行深入調查，則歐委會應自收到完整申報之日起的110天內作出決定。相較于WTO《補貼與反補貼措施協議》（Agreement on Subsidies and Countervailing Measures）第11條規定的1年調查時間，《外國補貼條例》所規定的審查時間更為緊迫。
在實踐中，以保加利亞電動機車公共采購案件為例，中車青島四方被要求在短短3天時間額外提交所有相關資料。具體而言，中車青島四方于2024年1月22日主動履行了申報義務，歐委會于2024年1月24日要求中車青島四方在2024年1月26日前提供前述提及的所有證明材料，包括而不限于要求提供所有權結構的信息、有關該公司收到的所有外國財政資助的信息以及過去三年的財務報告。在諸如此類的情形下，由于緊張的時限要求以及繁復的文件要求，我國企業往往難以整理所有相關情況并提交給歐委會進行審查，致使我國企業或面臨無法提交充足且有力的證明材料，進而被迫接受歐委會采取的懲罰性措施，包括但不限于歸還外國補貼、拒絕進行相關交易等。
盡管目前在實踐案例中還未公布歐委會依職權調查我國企業案件的具體情況，但在《外國補貼條例》的總體框架下，我們不排除歐委會嚴格把控相關案件的調查進展，并要求相關我國企業在極短時間內作出反應。
（二）僅針對于事后審查機制而言
1. 歐委會施行《外國補貼條例》時打擊的領域較為廣泛
從目前歐委會依據《外國補貼條例》的實施現狀來看，就事前申報義務而言，《外國補貼條例》的打擊領域主要取決于并購交易、公共采購合同所涉及的行業；就事后依職權審查而言，歐委會對于處于安全設備行業、風電行業等領域的我國企業發起了主動調查。
此外，根據歐委會于2024年4月10日頒布的《關于以貿易防御調查為目的對中華人民共和國經濟造成嚴重扭曲問題的工作文件》（Commission Staff Working Document on Significant Distortions in the Economy of the People’s Republic of China for the Purposes of Trade Defense Investigations），歐委會特別指明了我國的鋼鐵業、鋁業、化工業、陶瓷業、電信設備業、半導體、軌道工業、可再生環境、電動汽車等領域可能存在由政府導致的扭曲歐盟經濟和市場的行為。
因此，特別從歐委會依職權調查的角度來看，歐委會極有可能對處于安全設備、半導體、清潔能源等領域的我國企業開展調查，以保障歐盟自身清潔能源的生產和供應的安全，防止我國等非歐盟國家或企業在歐盟內部市場實施不正當的競爭行為。
2. 歐委會針對《外國補貼條例》執法行為較難以預測
如前文所介紹，歐委會針對外國補貼的依職權調查一大特點就在于，《外國補貼條例》中沒有明確設置任何觸發依職權調查的條件、任何具體門檻及標準、或者具體有關初步調查和深入調查的時限要求，即只要歐委會認為存在外國補貼擾亂、扭曲歐盟內部市場的情形，則其可以啟動依職權調查。并且，歐委會對于是否達到申報范圍的并購交易、公共采購投標或者其他在歐盟地區的投資經營行為都有主動審查的權限，歐委會對執行《外國補貼條例》的規定具有廣泛的自由裁量權。此外，值得注意的是，歐委會將接受任何提供有關扭曲性補貼的信息來源，這也意味著任何第三方（包括企業的競爭對手）可以對企業進行投訴，并要求歐委會進行調查。
截至目前，歐委會也沒有針對兩家我國企業受到的“突擊檢查”發布具體的信息或簡要說明。由此可見，歐委會在調查過程中的透明度較低，我國企業所面臨的可預測性也較低。
三、我國企業就《外國補貼條例》的防范措施及應對建議
在歐委會現行的立法框架下，《外國補貼條例》對于我國企業具有一定的針對性，歐委會在實施《外國補貼條例》過程中廣泛的自由裁量權和打擊領域、極具緊迫行的調查進度以及難以預測的執法特點，對中國產品和服務進入歐洲市場造成了嚴重阻礙，《外國補貼條例》筑起的壁壘對我國企業在歐洲開展投資、貿易、經營活動也造成了不利影響。該種高壓態勢均可能會給我國企業帶來巨大的合規壓力和操作挑戰，從而進一步加大其在歐盟市場競爭中的不確定性和風險。
考慮到《外國補貼條例》對我國企業的重大不利影響，我們認為，我國企業更應該高度重視并積極防范、應對歐委會就《外國補貼條例》對其自身的調查與審查。具體而言：
1. 分析與評估可能觸發《外國補貼條例》的交易和行為
我國企業應聘請專業法律顧問，對潛在的可能納入《外國補貼條例》管轄范圍的公共采購行為、經營者集中交易等進行事前法律分析和評估，為達到《外國補貼條例》觸發標準時主動履行申報義務做準備。即便在進行相評估后未達到《外國補貼條例》項下需履行申報義務的條件，我國企業也應制定應對歐委會主動審查的策略，降低因不符合《外國補貼條例》規定而導致的法律風險和經濟損失，爭得我國企業的利益得到最大程度的保護。
2. 聘請專業法律顧問全流程陪同企業做好合規工作以及應對歐委會的調查工作
如果企業經評估后發現可能觸發《外國補貼條例》的適用的，則我們建議企業應聘請專業法律顧問做好全流程的法律服務合規工作。
一方面，如果我國企業涉及并購或公共采購時，企業應主動積極履行自身的申報義務，保障提交給歐委會的所有文件的準確性和完整性。在面臨歐委會針對各公司、各案件的初步審查、深入調查或主動審查時，我國企業還應在專業法律顧問的支持和幫助下及時、高效、準確地給予歐委會答復。
另一方面，在面臨歐委會突擊檢查時，企業也可以及時與自己的專業法律顧問取得聯系，以確保熟悉自身情況的專業律師可以提供專業法律支持。特別是，如果有熟悉企業情況的專業法律顧問在場，則專業法律顧問可以陪同企業面對歐委會的檢查，以確保企業的申辯權可以得到充分保護、企業受到法律特別保護的文件可以繼續受到保護；確保歐委會突襲檢查時限定在其搜查令范圍內檢查；確保留存歐委會突襲檢查所拿走文件的副本等以應對將來的申辯。專業法律顧問可以指導企業記錄歐委會官員拿走了什么材料、從誰以及從哪里拿走。在突襲檢查后，專業法律顧問也可以協助并指導企業完整、準確和及時回答歐委會發出的問題清單。
我們特別提示，如果在發生突襲檢查時再著手準備法律顧問的聘請工作，從時間上看大概率是完全來不及的。
3. 準確記錄政府補貼以備不時之需
我國企業有必要在我國境內建立系統化的信息記錄與備份機制，對所有獲得的政府補貼進行嚴格追蹤和記錄。其中，政府補貼的種類應包括但不限于政府撥款、稅收減免、無限制擔保、低成本融資等；每一項補貼記載的信息應包括補貼金額、補貼用途以及補貼所涉及的法律法規和政策背景。并且，我國企業還應定期更新和審查補貼記錄，以確保信息和數據準確性和合規性。通過逐步完善企業內部信息記載的合規體系，我國企業能夠充分評估自身是否可能會落入《外國補貼條例》的審查范圍內，從而作出是否在歐盟進行投資并購或公共采購的商業決策。
值得注意的是，受限于我國法律規定，并非所有數據信息都可以傳輸至境外，因此，企業在留存政府補貼信息時需嚴格遵守我國法律規定以判斷是否可將相關資料傳輸至境外。以同方威視為例，其在遭遇突襲檢查后已經決定向法院起訴。據了解，同方威視的上訴重點在于是否需要交出在我國境內持有的文件，這些文件可能受制于中國法律法規的規定而不能對外披露。[7]
4. 開展盡職調查，排查合作伙伴的政府補貼情況
特別針對我國企業前往歐洲進行合資、收購或合并而言，我國企業有必要聘請專業第三方機構，針對合作伙伴進行全面且深入的盡職調查。其中，該盡職調查應對有關外國補貼相關的盡職調查尤為關注，包括通過審查合作伙伴的財務記錄、補貼來源和使用情況等信息，了解合作伙伴獲得的政府補貼情況。只有在充分了解合作伙伴可能存在的補貼風險后，我國企業才能做出更為謹慎的選擇，避免因合作方的違規行為而對自身產生負面影響。
5. 適時采取救濟措施
如果企業遭遇歐委會根據《外國補貼條例》作出的處罰，則可以考慮向歐盟法院提起訴訟。此外，我國企業也可以向相關政府部門和商協會表達訴求，特別是對于《外國補貼條例》可能對我國企業在歐盟市場的投資、公共采購以及相關服務構成歧視時，充分利用WTO爭端解決機制，積極尋求多邊救濟方式解決爭端。但是，不可否認的是，這些救濟措施都持續時間較久，且結果存在不確定性。
注釋
[1] See European Commission: The Foreign Subsidies Regulation – 100 days since the start of the notification obligation for concentrations, at https://competition-policy.ec.europa.eu/document/download/22197012-2036-4b1e-8b02-0eb8b2d6e666_en?filename=kdar24001enn_competition_FSR_brief_1_2024_100-days-of-FSR-notification-obligation.pdf, last visited on 13th July, 2024.
[2] See European Commission: Commission opens first in-depth investigation under the Foreign Subsidies Regulation, at https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_24_887, last visited on 10th July, 2024.
[3] See Wolters Kluwer: The European Commission Prevails Without Fighting in its First Probe into Chinese Train Manufacturer, at https://competitionlawblog.kluwercompetitionlaw.com/2024/04/09/the-european-commission-prevails-without-fighting-in-its-first-probe-into-chinese-train-manufacturer/, last visited on 10th July, 2024.
[4] See Wind Europe: EU starts investigation into Chinese wind turbines under new Foreign Subsidies Regulation, at https://windeurope.org/newsroom/press-releases/eu-starts-investigation-into-chinese-wind-turbines-under-new-foreign-subsidies-regulation/, last visited on 12th July, 2024.
[5] See Reuters: Chinese security firm Nuctech challenges EU raids over alleged subsidies, at https://www.reuters.com/sustainability/chinese-security-firm-nuctech-challenges-eu-raids-over-alleged-subsidies-2024-06-04/, last visited on 12th July, 2024.
[6] See European Commission: Questions and Answers: New Regulation to address foreign subsidies distorting the Single Market, at https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/qanda_21_1984, last visited on 10th July, 2024.
[7] See Bird&Bird: EU: The enforcement of the FSR continues to make headlines, at https://competitionlawinsights.twobirds.com/post/102jal5/eu-the-enforcement-of-the-fsr-continues-to-make-headlines, last visited on 16th July, 2024.
*感謝實習生潘志勇對本文資料收集的貢獻。
