理財師的法律責任及裁判規則研究
作者：李文兵 李揚 2021-06-28一、理財師承擔責任的理論基礎
理財師最主要的職能是為其任職的銀行、證券、保險或其他三方財富管理公司向客戶推銷私募基金等產品。因此，與理財師相關的法律關系包括與用人單位的勞動關系以及與投資人的關系。
對于理財師與用人單位構成勞動關系并受用人單位相關制度的管理和約束，一般沒有爭議。但對于理財師與其客戶之間究竟構成何種法律關系，實踐和理論層面均鮮有論及。
從監管邏輯來看，監管機關雖然會出臺政策監管理財師的行為并進行處罰，但處罰時的側重點都是對理財師的用人單位提出更為嚴格的要求。出現這一現象的原因主要在于傳統觀點認為，理財師作為基金銷售公司(不管有沒有基金銷售牌照)的雇員，其行為系為履行用人單位之職責，應由用人單位承擔法律責任。但筆者認為，這并不意味著理財師作為基金銷售公司之員工與投資人間不直接產生任何法律關系。理財師作為理財管理方面的專業人員，與投資人之間構成信義關系，其應當對其所服務的投資人承擔信義義務[1]。
信義義務產生的原因在于委托人對受托人擁有概括授權的需求，這樣的需求源自于投資人的精力、專業能力有限。基于這樣的需求，投資人需要向受托人進行概括授權，由受托人根據投資人利益最大化原則，行使自由裁量權，對投資人的實質利益進行處分。筆者認為理財師和投資人之間的信義關系，可以從以下幾個角度進行具體分析：
1、信任的基礎：資管產品的高度復雜性與投資者能力之間的巨大鴻溝
基金等金融投資產品具有高度復雜性，但投資者能力卻與產品復雜性不匹配。雖然，我國為了對投資者進行差別化保護還建立了合格投資者制度，讓具有一定投資基礎知識和風險承擔能力的投資者，有機會投資高風險、高收益的私募產品。然而，由于我國的合格投資者制度設立本身存在著遴選標準單一、簡單化，不能反映投資者實質甄別能力的缺點[2]，即使是合格投資者未必具備獨立、有效地進行投資決策的能力。
根據2018年中國人民銀行等部門聯合頒布的《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》(銀發〔2018〕106號，以下簡稱“《資管新規》”)的規定，目前我國的合格投資者主要應滿足以下兩個要素：其一，具備風險識別能力與風險承擔能力。該要素的衡量指標包括投資經驗、學歷、金融從業經驗等。以金融投資經驗為例，根據《資管新規》的規定，合格投資者需具備兩年以上的投資經驗。但是時間的累積未必會賦予投資者專業的投資能力，尤其對于在市場火熱時跟風跑步進場的投資者而言。其二，個人資產數額達到一定標準或投資單只資管產品的金額不低于一定標準。但資產的積累本身也只能代表財富水平的高低，與投資者的專業能力并沒有本質聯系。P2P的投資人中甚至也有很多金融機構的合規、風控、產品經理以及律師、警察、法官等專業人士。
私募基金等資管產品的復雜性和投資者專業能力、精力不足間的鴻溝，催生了理財師這一職業，投資者也基于理財師的專業能力，而對理財師施以信任。
2、理財師的職業準則：客戶利益最大化
理財師與一般產品的銷售人員存在職能上的重合，但理財師的職能內容要遠遠比純粹的產品銷售更加豐富、專業，對社會的影響也更大。這決定了理財師必須以客戶利益最大化而非個人傭金最大化為職業準則：
(1)理財師職能的復雜性、全面性特征決定了其職業準則應為客戶利益最大化。理財師的職能概括來說是根據客戶的資產規模、風險偏好等情況為客戶“量身定做”財務規劃。這個財務規劃不僅僅是購買某一款資管產品，還包括如何在各類資產之間進行配置、資風險規避、消費支出規劃等方面。由于每個方面的目標可能存在相背離的情況，理財師無法服從某一個單一的、具體的目標或操作流程。此時，客戶利益最大化，就成為了理財師最重要的職業準則。當然，考慮到投資者總體上對于向專業理財師支付理財顧問費用以獲得專業咨詢服務的意愿較低，目前理財師的職能已異化成以資管產品銷售為主。
(2)理財師職能的長期性決定了其職業準則應為客戶利益最大化。在資管產品投資領域，理財師不但要在投資人所投資的產品退出前，持續向投資人進行信息披露；在產品出現兌付問題時不但要安撫投資人的情緒，還要提出解決方案；出現訴訟傾向，應當協助投資人聘請專業律師。投資人在遇到任何問題時，首先想聯系的還是理財師。當然，理財師持續跟蹤服務投資人主要是為了繼續向投資人賣產品。總而言之，理財師與投資人之間不是一錘子買賣。
由此，會派生出投資者利益最大化與理財師個人利益(銷售傭金收取)之間的對抗問題。從人性的角度出發，肯定選擇利己的方案，但金融比的是誰活得久，不是比誰跑得快。因此，筆者認為理財師只有以投資者利益最大化為職業準則，才可能讓自己的利益最大化。
3、理財師的自由裁量權
理財師的自由裁量權體現在理財師對產品進行甄選和向投資者描述產品的過程中。目前，我國資產管理行業產品種類、數量都非常豐富。投資者沒有能力和精力獨立進行篩選、決策。因此，投資者需要將其投資需求告訴理財師，由理財師在市場中精選出幾類符合投資者需求的產品，供投資者選擇。在初篩的過程中，理財師即具有了自由裁量權。同時，在向投資者推介產品時，理財師也可以選擇有側重地向投資者介紹產品，比如說特別強調某產品的風險或收益。
4、理財師對投資者利益的支配能力
與產品管理人不同的是，理財師并不直接持有投資者的財產，確實無法對投資者的財產進行直接處分，但這并不意味著理財師對投資者利益沒有支配能力。以常見的信義關系——醫生-病人關系與理財師-投資者關系類比來看：
一方面，產品信息的初篩本身就意味著一種支配能力。雖然治療方案的最終決策權在病人手中，但治療方案卻是醫生基于其專業知識設計的。同理，雖然投資者掌握著產品投資的決策權，但多是在理財師初篩后圈定的幾種產品中進行決策。對于理財師而言，可以通過將圈定的產品都替換成為其代理銷售的資管產品，實現賺取傭金的目的。
另一方面，產品介紹對投資者決策產生引導力量。醫生在給出供選擇的治療方案時，會向病人具體分析不同治療方案的利弊，并給出自己的專業建議。病人基于對潛在風險的恐懼和對醫生專業能力的信任，極有可能聽取醫生的建議。理財師在向投資人介紹產品時，如對各項產品進行利弊分析時各有側重，夸大特定產品收益并弱化投資風險，投資者也很可能聽取理財師的建議。
5、法律法規對理財師義務的規定
《證券基金管理法》僅概括對基金服務機構的勤勉義務進行規定，并未深入至理財師(即從業人員)層面。但在《公開募集證券投資基金銷售機構監督管理辦法》(中國證券監督管理委員會公告〔2020〕58號)、《理財公司理財產品銷售管理暫行辦法》(中國銀行保險監督管理委員會令2021年第4號)等行政規章中，監管機構明確要求從業人員也應當承擔勤勉義務，且應秉持投資者利益最大化的基本準則。當然，由于信義義務應是一項法定義務，僅有行政規章文件對理財師的信義義務進行規定，存在著依據文件效力等級較低的問題，也有待于后續立法不斷進行完善。
綜合以上論述，理財師作為提供投資理財服務的專業人員，與投資者擁有著相較于一般產品銷售人員更緊密的聯系。投資人對理財師的專業能力有信任，而理財師對投資者的決策具有實質影響能力。因此，客戶利益最大化，是理財師最為重要的職業準則，理財師應對投資者負有信義義務。
二、職務行為的概念及邊界
(一)職務行為的概念及內涵
職務行為認定的目的在于確定行為的責任主體。根據《民法典》第170條的規定，如構成職務行為，應認為自然人系代商事組織為或不為特定行為，行為對商事主體發生效力。
筆者認為應從以下幾個方面對是否構成職務行為進行判斷：
(1)行為人是否為用人單位的工作人員？
司法實踐中往往以行為人與用人單位是否已建立勞動關系作為判斷行為人是否為用人單位的工作人員。常見的勞動關系證明材料包括勞動合同、社保繳納記錄等。當然，考慮到實踐中的多樣情況，根據《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發[2005]12號)的規定，用人單位花名冊、向勞動者頒發的員工證、考勤記錄以及其他勞動者的證言等資料均可證明存在勞動關系。
(2)行為人是否在用人單位的授權范圍進行相關行為？
工作人員的職務行為本質上是一種代理行為，代理行為須嚴格依據被代理人的授權開展。超出授權范圍外的行為，不能視為是對商事組織意志的落實。我們認為用人單位對行為人的授權可以包括概括的職能授權和產品銷售的授權兩個方面：
其一，概括的職能授權。基金銷售機構一般職能部門組成齊備、分工明確，包括直接面向客戶的前臺崗位，也包括進行風險控制、產品設計等的中后臺崗位。基金銷售機構對人員的崗位劃分，可以視為對員工的一般職能授權。因此，原則上只有直接面向客戶的員工具有包括向客戶提供理財咨詢，推薦、銷售產品的職能。理財師一般可被認為具有該等職能。
其二，產品銷售的授權。基于每一基金銷售公司內部的管理機制的不同，可能對于同一種職能崗位下不同人員的授權也有所不同。比如，同為理財師身份，但某些理財師只負責營銷客戶，不負責介紹產品；有的理財師只負責介紹產品，不負責辦理簽約手續；有的理財師只負責簽約，不負責產品投后跟蹤。同時，不同職級的理財師獲得的授權可能也不同。因此，對于某一理財師是否一定具備了基金銷售機構的特別授權，需要根據個案進行綜合判斷。同時，基金銷售公司代銷的產品是特定的。如果理財師銷售產品超過了基金銷售機構的代銷范圍，也可以認定為理財師的行為超越了基金銷售機構的授權。
(3)行為人是否以用人單位名義進行相關行為？
以用人單位的名義開展行為往往體現在以用人單位作為相對人簽署相關協議和/或加蓋用人單位印章。在(2017)最高法民終732號民事判決書中，最高人民法院即認為“判斷商業銀行負責人的行為是個人行為還是職務行為，關鍵要看其是以個人名義還是商業銀行名義從事該行為。本案中，某行臨沂鐵路支行時任負責人張某不僅在借款協議上簽字，而且加蓋了該行的公章，足以認定該行為屬于職務行為”。
值得關注的是，2019年頒布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》(法〔2019〕254號，以下簡稱“《九民紀要》”)已在第41條中提出要打破民事交易行為中的公章信仰。在司法實踐中，最高人民法院在(2017)最高法民申4155號判決書中也指出，案涉合同與銀行利益密切相關且銀行已知悉該等合同存在的情況下，即使合同并未加蓋單位公章，相關有權人員在合同處簽字也應當視為是職務行為。
(4)行為人銷售行為的時間、空間
在營業時間內，基金銷售機構的營業場所、營業設備均服務于客戶借貸、客戶業務辦理。基金銷售機構本身對營業時間內的營業場所、設備的使用也具有管理責任。
(5)行為人所獲利益是否歸屬于用人單位？
利益獲取是商事主體開展商事行為最主要的目的，也是用人單位認可員工代理行為的重要基礎之一。具體而言，理財師向投資者推薦產品后所獲利益歸屬于用人單位主要指員工行為帶來的資金收益等將會進入基金銷售機構賬戶或使得基金銷售機構完成相關工作并獲得來自其他主體的利益等。因此，理財師向投資人推薦、銷售產品的行為一般可以認定構成職務行為。
綜上所述，在同時滿足前述條件的情況下，理財師向客戶提供理財建議，推薦、銷售產品的行為可以被認定為職務行為，相關行為產生的法律責任應由理財師的用人單位承擔。這對于理財師而言，似乎是一個好消息。很多理財師可能認為，只要在字面意義上實現上述條件，即可免責。但是從簡潔的抽象概念到紛繁復雜的案件實際，并非一個簡單的過程，法院的自由裁量權發揮著重要的作用。
(二)職務行為的邊界厘清
1、理財師“飛單”問題
“飛單”并非嚴格的法律概念。從適用情形來看，一般指理財師向投資者銷售非為其用人單位代銷范圍內的產品。該等產品包括本身合法合規的產品，也包括合法性有瑕疵的產品(如未經登記備案的私募基金產品)，甚至包括理財師為斂財而偽造或杜撰的“產品”。
“飛單”并非為理財師的職務行為。根據前文論述，理財師行為構成職務行為的關鍵要素之一是理財師獲得了產品銷售機構的授權。授權的前提是權利授予人自身具有相應權利。但是，在“飛單”的情況下，產品銷售機構自身都不具有代為銷售相關產品的權利，又如何能授權理財師開展銷售行為呢？
從司法實踐角度看，法院一般也認為理財師的“飛單”行為不構成職務行為。如在(2019)滬02民終11663號民事判決書中，上海市第二中級人民法院認為，被告楊某以其作為銀行理財客戶經理的身份選擇并將產品推薦給投資者，但該產品并非銀行的代銷產品，楊某的該等行為讓投資者誤以為該產品是銀行代銷產品且屬于保本產品，存在過錯，應當承擔獨立于其用人單位的侵權責任。其他認為“飛單”不構成職務行為的觀點還可以參見(2020)魯13民終5747號、(2018)吉01民終2635號、(2020)渝01民終4057號等民事判決書。
2、理財師違背用人單位管理制度的行為是否為職務行為
相較于風險、責任較大的“飛單”，業務實踐中更常見的情況是理財師違背單位的管理制度，違規向投資者銷售產品。常見的亂象行為包括代客戶簽署合同或抄寫注意事項等。一般來說，基金銷售機構都會采用內部管理制度(如員工銷售守則等)對理財師進行約束，三令五申地禁止理財師從事違規銷售行為。違規銷售基本都是理財師個人的行為。
那么，如果基金銷售機構已通過制度、培訓等方式向理財師明確了禁止開展的銷售行為，是否就意味著基金銷售機構對理財師的違規銷售行為未予以授權？是否可以認為理財師的違規銷售行為不構成職務行為？
目前司法實踐中鮮見對該問題的討論，但筆者認為如理財師的行為確實存在嚴重違背用人單位管理制度，且有證據證明用人單位多次明確強調不得從事相關行為時，應認為理財師的行為不構成職務行為。筆者的理由在基金銷售機構如本意就是希望理財師能依法、合規地開展咨詢和銷售行為，并也向理財師傳達了該等要求，但卻因理財師自己為了獲得更高的銷售收益被迫向投資者承擔高額的損失賠償責任是不公平的，也違背了侵權責任中“責任自負”原則的初衷。
但是筆者同樣認為，需要對這樣的職務行為認定方式加以限制，具體可以考慮以下幾個要件：
其一，用人單位是否有明確的禁止性規定，是否通過定期開展培訓或政策宣講會或考核或簽署相關承諾書等方式，要求理財師不得采取某些特定行為？
為了避免用人單位僅在形式上將所有違規行為都納入管理制度或宣講活動中，但在實踐中對理財師的行為采取默許的態度，并以其形式上的反對態度主張理財師的違規行為不得認定為職務行為的情況，筆者認為還需要結合公司的日常管理實踐，對于公司是否真正禁止該等行為進行綜合判斷。比如說公司日常是否對該等行為進行抽查，是否對抽查出的違規行為進行實質處置等。
同時，該等行為一般應是從性質上做出判斷的行為而非在程度上進行判斷的行為。比如，理財師直接代客戶簽署合同，這屬于性質上的判斷。筆者相信任何基金銷售機構都不會授權理財師幫客戶代簽合同。如果理財師做了前述行為，就應當認定為是理財師個人行為而非職務行為。但，理財師過分弱化風險的行為，屬于程度上的判斷，比如將基金投資比喻為“信托存款”。當然，如果行為已突破程度層面的判斷，比如，把基金投資介紹為“保本保息”的投資，也應當認定該行為違背了其用人單位的授權。
其二，理財師是否確實采取了某些公司三令五申禁止開展的行為？
其三，該等行為是否是法律法規、行政規章或者是監管政策中對從業人員獨立提出的從業要求？如是獨立提出的要求，意味著從業人員本身也需要遵守相關規則，僅以職務行為予以定性，無法體現出從業人員在法律層面應盡的義務。
如用人單位可以就前述三方面進行證明，筆者傾向于認為可以認定理財師擅自進行的違規銷售行為并未得到用人單位的授權，也不應被認定為構成職務行為。
值得關注的是，在業務中，理財師的推介行為可能會受到多方因素影響，此時如何判斷理財師是否違反了用人單位的授權？舉例來說，如果產品經理在路演中承諾項目保本保收益、項目安全，結果理財師不加區分地轉述給投資人，但最終項目出現兌付問題，理財師的行為是否屬于違背其用人單位授權的情形？筆者認為，構成職務行為的前提是用人單位對理財師的授權，而產品經理并非為理財師職務行為的授權主體。因此，即使出現產品經理擅自違規路演的情況，理財師也應堅持向用人單位、投資者履行獨立的注意、審查義務。
當然，在嚴重違反用人單位管理制度的情境下理財師的行為究竟應當如何認定，筆者也期待更多的司法實踐予以明確。
三、理財師執業規范清單
為了幫助理財師更加清晰地了解其行為邊界，筆者系統地梳理了私募基金以及大資管領域中對于基金銷售機構從業人員的行為規范。考慮到理財師的行為模式為在基金銷售機構的授權下，把合適的基金產品以合適的方式賣給合適的投資者，筆者對該等行為模式進行提煉后，認為應予以關注的要點包括：“資質”、“授權”、“投資者”、“產品”、“行為”，具體內容如下：
四、理財師責任承擔的司法實踐
(一)理財師承擔的責任類型梳理
1、理財師-投資人
結合前文論述，理財師對投資人同時負有一般善良民事主體的注意義務以及受托人的信義義務，對應承擔的責任類型則為侵權責任與信義責任。
侵權責任是民法中較常見的責任類型，那么什么是信義責任呢？信義責任的承擔方式是怎樣的呢？從理論上看，信義責任與侵權責任的目的是不同的。信義責任是對受托人未能謹慎、盡責履行信義義務的一種懲罰和震懾，責任承擔形式為“返還獲利”。同時，由于信義責任與侵權責任所源于的義務基礎、責任目的不同，兩種責任是可以并存的責任[3]。可以作為參考的是《公司法》中董事、高管對公司承擔的信義責任。根據《公司法》第148條第2款、第149條的規定，公司董事、高管如違反了信義義務，需要向公司承擔返還獲利、損害賠償兩種形式的責任。
回到理財師責任層面，理財師在開展理財咨詢工作時的獲利主要包括用人單位予以的固定工資以及其銷售產品的傭金。這意味著，如果一旦以信義責任對理財師進行約束，理財師辛辛苦苦推銷獲得的傭金收入也要盡數返還給投資人。同時，《民法典》第1191條僅規定了職務行為抗辯適用于侵權責任。考慮到信義責任與侵權責任系性質不同的兩項責任，筆者認為即使理財師的行為構成職務行為，依然無法以侵權責任的抗辯事由對抗投資人要求其承擔信義責任的主張。另外，信義責任禁止的是受托人以權謀私的行為，與委托人利益是否受損也并無必然聯系。換而言之，即使投資者購買的產品最終沒有暴雷，其投資利益也沒有受到損失，但是只要理財師未能充分履行信義義務，投資者理論上依然可以要求理財師承擔信義責任。
目前，我國的立法、司法實踐對信義責任都未曾進行系統、明確的規定或論述，對基金或大資管產品領域的信義責任的具體承擔方式也未曾論及。
2、理財師-用人單位
在理財師行為構成職務行為的情境下，理財師可以躲在用人單位的保護傘下。但是否意味著只要理財師的行為構成職務行為，理財師就一定高枕無憂了呢？《民法典》第1191條第1款的后半句，增加規定了用人單位因行為人的職務行為承擔侵權責任后，具有向有故意或重大過失的工作人員追責的權利。
綜合以上分析，筆者認為理財師承擔的主要責任類型及其對應情境如下：
(1)當理財師行為構成職務行為時
一方面，理財師雖然無需直接對投資者承擔侵權責任，但理論上仍應承擔對投資人的信義責任。另一方面，理財師需要基于其故意或重大過失的行為向用人單位承擔責任。
(2)當理財師行為不構成職務行為時
理財師需要基于對投資人的雙重義務，同時向投資人承擔侵權責任和信義責任。這里兩類責任究竟是補充關系，還是可以疊加承擔，仍留待后續立法或司法實踐的進一步探索，本文不再深究。
(二)理財師責任承擔的司法實踐
1、理財師行為構成職務行為時的責任承擔
根據前文分析，當理財師構成職務行為時，其責任承擔方式主要為用人單位根據《民法典》第1191條第1款對其進行追責。筆者將以由天津市和平區人民法院一審、天津市第一中級人民法院二審的“夏雪林、宜信卓越財富投資管理(北京)有限公司勞動爭議”為例，對用人單位向理財師追責的具體情況進行分析：
本案原告為宜信卓越財富投資管理(北京)有限公司(以下簡稱“宜信卓越公司”)，被告夏雪林在2012年8月-2015年11月期間系原告投資理財二部的高級客戶經理。2015年，宜信卓越公司開始代銷某資管公司發行的基金產品，夏雪林至少三次向投資人推介案涉基金。投資人購買案涉基金后，面臨損失。投資人通過仲裁的方式，獲得管理人賠償(參見上圖ROUND1:投資人 v.s 管理人部分)。隨后，管理人亦通過仲裁的方式，獲得代銷機構宜信卓越公司的賠償(參見上圖ROUND2:管理人 v.s 代銷機構部分)。宜信卓越公司向管理人賠償后，認為該等損失系由夏雪林工作存在重大過錯所致，于2019年12月向夏雪林追責(參見上圖ROUND3:代銷機構 v.s 理財師部分)。本文將主要就代銷機構起訴理財師的案件進行分析。
根據一審法院的確認，被告夏雪林在開展推介案涉基金的工作中存在以下幾個主要問題：(1)推介內容側重于產品收益表現，沒有證據證明夏雪林就本案基金存在的風險向投資人做特別講解和提示；(2)先接受投資人匯款再對投資人做風險承受能力評估；(3)先接受投資人匯款再組織投資者簽署相關投資協議；(4)投資人在填寫“重要申明”部分時注明“本人投資行為非系本人自主獨立的意愿”，不論是宜信卓越公司還是被告均未發現；(5)投資人在風險承受能力評估時，勾選能接受的跌幅為不超過5%，但案涉產品的風險評級是C類，存在10%-20%本金虧損的風險。
一審法院在(2019)津0101民初3028號民事判決書中認為，原告存在管理疏漏、銷售資料僅強調收益未強調風險等問題，存在重要過錯。但同時也指出，本案投資經理是有三年從業經驗的高級客戶經理，理應按照其單位代銷機構的相關規章制度、相關法律，以及相關行業規定，善意、審慎地履行勞動合同，因投資經理在本案涉訴基金推介和銷售的全過程中，存在故意、重大過失給代銷機構造成損失，投資經理理應承擔合理賠償責任。因此，最終判決被告夏雪林承擔20%的賠償責任。夏雪林關于宜信卓越公司不具備銷售案涉基金的資格，故其不應承擔責任的上訴主張，二審法院在(2019)津01民終8219號民事判決書中認為宜信卓越公司是否具備銷售涉案基金的資格，不影響夏雪林作為勞動者因故意或重大過失給用人單位造成損失而應承擔的合理賠償責任。
綜合本案，筆者可以得出以下幾個初步結論：
(1)即使用人單位本身存在一定過錯，理財師作為具有專業能力、專業經驗的人員，也應承擔一定的獨立注意義務；
(2)理財師應重視展業過程中的留痕、記錄工作；
(3)用人單位本身是否取得銷售資質等，與理財師個人過錯責任的承擔無必然聯系；
(4)即使理財師已離職多年，用人單位依然有權就理財師在職時的過錯行為向其追責。
2、理財師行為不構成職務行為時的責任承擔
司法實踐中，根據“飛單”的具體情形，理財師需要承擔民事、行政以及刑事三類法律責任：
在民事責任方面，法院一般傾向于認定理財師“飛單”行為是造成投資人本息損失的根本原因，會判決理財師個人承擔全部或大部分的賠償責任。例如在(2019)滬02民終11663號民事判決書中，上海市第二中級人民法院即認為，在相關產品屬于違法產品且不是銀行代銷產品的情況下，楊某利用其銀行理財客戶經理的身份私自向投資人銷售，且欺騙投資人該產品系銀行代銷產品并讓投資人認為該產品是保本保收益的。因此，楊某存在向投資人推薦、銷售違法產品的侵權行為，該行為與投資人的投資損失之間存在法律上的因果關系，應當對投資人承擔48%的侵權責任(銀行僅承擔10%的侵權責任)。
在刑事責任方面，如果理財師為斂財而銷售虛假“產品”或銷售行為本身涉及犯罪，則應當被追究刑事責任。2015年，民生證券的“蘿卜章”合同詐騙案也引起了市場的強烈關注。在該案中，民生證券山西營業部總經理許靜虛構民生證券投資理財等投資項目，使用私刻的公司印章，以簽訂虛假合同的方式騙取他人財物。2017年8月7日，山西省高級人民法院作出(2017)晉刑終226號刑事裁定書，認定許靜的行為構成詐騙罪和合同詐騙罪，判處無期徒刑。
五、結論
理財師不僅僅是各類資管產品的銷售員，也是為投資者提供專業投資服務的服務者。因此，理財師對投資者負有的不僅僅是一般的管理義務，還包括高度的信義義務。
理財師怠于履行一般管理義務時，投資者有權向理財師請求承擔侵權損失賠償責任。雖然當理財師行為構成職務行為時，可要求由用人單位承擔侵權賠償責任。但職務行為并不是理財師的“免責靈藥”：其一，職務行為須滿足理財師系用人單位工作人員，行為在用人單位授權范圍內等構成要件，且法院在該等要件的判斷中具有高度的自由裁量權。因此，理財師并非僅在字面意義上滿足前述要件即可主張免責，還需具體問題具體分析；其二，筆者認為如理財師有嚴重違反用人單位規章制度的銷售行為時，也不應被認定系在用人單位授權范圍內從事的職務行為；其三，即使理財師的行為構成職務行為，理財師的用人單位依然可對有過錯的理財師進行追責。
理財師怠于履行信義義務時，投資者理論上有權向理財師請求承擔信義責任。一方面，信義責任與侵權責任相互獨立。即使理財師行為構成職務行為，也難以避免承擔信義責任。另一方面，信義責任的承擔不以委托人存在損失為前提。雖然，目前關于理財師的信義責任的探討僅停留在理論層面，司法實踐中鮮有提及。但理財師信義義務的履行對投資者利益的保護發揮著至關重要的作用。在本文撰寫過程中，中國銀保監會頒布了《理財公司理財產品銷售管理暫行辦法》，其中對理財從業人員的義務進行了專門規定，也印證了筆者的觀點：監管愈發關注到理財師等基金服務機構的從業人員對投資者權益保護的基礎性作用。筆者預測，未來立法、司法機關會將更多的精力放到理財師身上，理財師因怠于承擔未勤勉盡責的信義義務而向投資者承擔信義責任很可能成為現實。
因此，對于理財師而言，在侵權責任和信義責任的雙重壓力下，規范自身服務行為是規避執業風險的唯一選擇。
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參考文獻
[1] 范世乾副教授在《論信義義務的特征》一文中也認為“所有專家技能領域的受托人都需要承擔信義義務，如律師相對于客戶，醫生相對于病人，理財經理相對于客戶等”。該文載于《蘭大法律評論》2020年第1輯。
[2] 為了方便論述，本文主要就《資管新規》建立的統一合格投資者制度進行論述。事實上，私募基金等資管產品，適用了不同的合格投資者制度，但是基本設置邏輯大同小異，也存在與《資管新規》中合格投資者制度相同的缺陷。
[3] 徐化耿：《信義義務的一般理論及其在中國法上的展開》，載于《中外法學》2020年第6期。
