私募基金新規解析之三：《私募投資基金合同指引（征求意見稿）》的核心內容分析
作者：石育斌、任麗莉 、李文進 2016-01-26基金合同作為私募基金法律文件的核心組成部分，對于明確當事人的權利義務發揮著至關重要的作用。近年來，隨著私募投資基金的快速發展，因基金合同不規范而引發的爭議愈演愈烈。同時，也存在著部分機構借“私募”之名從事違法違規活動而投資者卻無法從合同文本層面進行甄別的情況。為了能夠更好地防范和控制風險，保護投資者的合法權益，中國基金業協會于2015年12月16日發布了《私募投資基金合同指引（征求意見稿）》（簡稱《指引》）。
本文將對這一《指引》的核心內容進行解析，以明晰未來我國私募基金在基金合同的內容與格式方面需要注意哪些問題，以期達到減少因基金合同不規范而產生的各類糾紛的目的。
一、不同組織形式的私募基金有何特點？分別適用于何種投資業務類型？
按照組織形式的不同，私募基金可以劃分為契約型基金、合伙型基金、公司型基金。根據不同組織形式私募基金的特點，《指引》包括三個組成部分，即1號《契約型私募投資基金合同內容與格式指引》（簡稱《契約型基金合同指引》）、2號《合伙協議必備條款指引》和3號《公司章程必備條款指引》，分別適用于契約型基金、合伙型基金和公司型基金。
一般而言，契約型基金具有標準化、設立簡便、份額轉讓便利等優勢，對于決策效率要求較高的證券投資基金會優先選擇這一組織形式；合伙型基金可以享受地區化的稅收減免和“先分后稅” 的稅收政策，并且工商確權清晰，較適合股權投資基金；公司型基金具有投資者參與基金治理和投資決策程度高，法律保障充分等優勢，實踐中一些國有性質的基金傾向于采用此種組織形式。
當然，從目前整體來看，如果基金管理人已經取得了中國基金業協會的私募基金管理人登記，同時當基金具有一定規模時（一般在1億元以上時），基于契約型基金明顯的避稅優勢和資金托管閉環運作的特點，大部分基金都會選擇契約型基金這一組織形式。
二、對于指引中有明確要求的內容，當事人是否可以進行調整或變動？
可以?！镀跫s型基金合同指引》第八條指出：在不違反《基金法》、《暫行辦法》以及相關法律法規的前提下，基金合同當事人可以根據實際情況約定本指引規定內容之外的事項。本指引某些具體要求對當事人確不適用的，當事人可對相應內容做出合理調整和變動。
與公募基金面向不特定公眾且適用較為嚴格的監管標準不同，私募基金僅面向特定人士募集，不會對社會公眾產生直接影響，為此，監管思路上一般采取適度監管的態度?！吨敢窙]有采用固化的標準合同文本，而是通過指引的方式對基金合同進行規范，目的就是在實現保護投資者權益和規范行業秩序的基礎上，給予私募基金適當的自治權力。
值得注意的是，當事人的調整和變動應在“合理”范圍內，而且，這種調整和變動并非沒有限制。當事人對相應內容做出合理調整和變動的，《契約型基金合同指引》要求：管理人應在《風險揭示書》中向投資者進行特別揭示，并在基金合同報送中國基金業協會備案時出具書面說明。
三、基金備案是不是契約型基金合同生效以及基金設立的必要前提？基金何時可以開展投資運作？
基金業協會不對私募基金的設立進行事前審查，私募基金備案不影響基金合同的效力以及基金的設立。如當事人之間未作出特殊約定，私募基金合同自簽署之日起成立并生效。
《契約型基金合同指引》第十六條指出：基金合同中應約定私募基金在中國基金業協會完成備案后方可進行投資運作。我們認為，這一規定可能是基于以下兩個方面的考慮：其一，基金備案所需時間較短，對私募基金的運作一般不會產生較大影響；其二，這一要求可以加強對私募基金的監管，而且有利于保護投資者的利益。當然，這一條款在實踐操作中是否具有可行性，如是否會因此而阻礙投資交易的高效率進行，又如當基金違反這一規定時是否就應該給予實質性處罰，這些情況都是該法規在未來實際運作時需要解決的問題。
四、契約型基金中，基金托管人是否屬于合同當事人？
屬于?！镀跫s型基金合同指引》第六條指出：私募基金進行托管的，私募基金管理人、基金托管人以及投資者三方應當共同簽訂基金合同。該項規定與通常意義上的基金委托托管人進行托管，托管人直接向基金承擔責任的做法有明顯差別。
我們認為，這一規定體現了契約型私募基金的基本特征，而且是這一組織形式的突出優勢之一。這是因為，契約型基金不具備法律主體資格，缺乏明確的內部治理機構，規定基金托管人作為基金合同當事人，能夠設置一個資金流向的監管者，從而防止出現資金被管理人挪用的情況；同時，將托管人與管理人并列，不僅增加了托管人對基金運行進行監管的權力，也讓托管人承擔起必要的責任和義務，最終使得契約型私募基金的運行在管理人、托管人和投資人之間實現相互制衡與動態平衡。
五、基金管理人能否通過委托投資顧問而免于承擔相關責任？
不能?！镀跫s型基金合同指引》第七條指出：私募基金管理人聘用第三方機構擔任投資顧問的，應當通過投資顧問協議明確約定雙方權利義務和責任。但是，私募基金管理人不得因這種委托而免去其作為基金管理人的各項職責。
同時，該條款還明確指出：基金合同中已訂明投資顧問的，應列明以下事項：（1）因私募基金管理人聘請投資顧問對合同各方當事人權利義務產生影響的情況說明及相關糾紛解決機制；（2）在風險揭示書中特別揭示與投資顧問相關的各類風險事項并由私募基金管理人、投資者等當事人簽字確認。
六、私募基金運作期間，投資者申購和贖回的金額是否有限制？
有?！镀跫s型基金合同指引》第十七條指出：投資者在私募基金存續期開放日購買私募基金份額的，購買金額應不低于100萬元人民幣且符合合格投資者標準，已持有私募基金份額的投資者在資產存續期開放日追加購買基金份額的除外。投資者持有的基金資產凈值高于100萬元時，可以選擇部分贖回基金份額，投資者在贖回后持有的基金資產凈值不得低于100萬元，投資者申請贖回基金份額時，其持有的基金資產凈值低于100萬元的，必須選擇一次性贖回全部基金份額。上述規定的實質在于確保參與私募基金的投資者一直具有合格投資者身份，以防止通過私募基金分割的申購與贖回交易，而規避合格投資者的法律規定。
