經營者集中審查加強力度，企業反壟斷合規刻不容緩
作者：朱林海 顧曉 朱陽 2021-07-14一、盤點近期互聯網企業的經營者集中審查
【禁止集中】
2021年7月10日市場監管總局發布了依法禁止虎牙公司與斗魚國際控股有限公司合并的公告。[i] 公告簡述 “2021年1月4日，市場監管總局對騰訊控股有限公司（以下簡稱騰訊）申報的虎牙公司（以下簡稱虎牙）與斗魚國際控股有限公司（以下簡稱斗魚）合并案，依法進行經營者集中反壟斷審查。
市場監管總局依據《反壟斷法》，全面分析評估參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力、市場集中度、集中對市場進入和技術進步的影響、集中對消費者和其他有關經營者的影響等因素，以及騰訊提出的附加限制性承諾方案的有效性。審查過程中，市場監管總局廣泛征求有關政府部門、行業協會、專家學者、同業競爭者及下游客戶意見，并多次聽取騰訊陳述意見。
審查表明，本案相關市場為中國境內網絡游戲運營服務市場和游戲直播市場。騰訊在上游網絡游戲運營服務市場份額超過40%，排名第一；虎牙和斗魚在下游游戲直播市場份額分別超過40%和30%，排名第一、第二，合計超過70%。目前，騰訊已具有對虎牙的單獨控制權和對斗魚的共同控制權。如虎牙與斗魚合并，將使騰訊單獨控制合并后實體，進一步強化騰訊在游戲直播市場的支配地位，同時使騰訊有能力和動機在上下游市場實施閉環管理和雙向縱向封鎖，具有或者可能具有排除、限制競爭效果，不利于市場公平競爭、可能減損消費者利益，也不利于網絡游戲和游戲直播市場規范健康持續發展。經評估，騰訊提出的附加限制性條件承諾方案不能有效解決前述競爭關注。
根據《反壟斷法》第二十八條和《經營者集中審查暫行規定》第三十五條規定，市場監管總局決定依法禁止此項經營者集中。”
經營者集中反壟斷審查的目的是對可能形成或者加強潛在的市場支配力的事前預防、控制，旨在維護合理的市場結構，防止市場力量過度集中。自2008年施行《反壟斷法》以來，共審結經營者集中案件3770件，其中附加限制性條件50件，禁止3件。虎牙與斗魚合并案是我國平臺經濟領域禁止經營者集中第一案，自2009年禁止可口可樂收購匯源果汁，2014年禁止馬士基、地中海航運和達飛設立網絡中心后的第三起禁止經營者集中案件，也是繼2021年4月12日對阿里巴巴集團“二選一”做出行政處罰后，在平臺經濟領域又一重大典型的反壟斷案件。該案標志著在平臺企業經營者集中領域，中央“強化反壟斷和防止資本無序擴張”釋放出清晰明確的監管信號，即國家在鼓勵和促進平臺創新發展的同時，積極預防和制止可能造成排除、限制競爭效果的壟斷行為，保障平臺經濟規范有序創新健康發展。該案對于平臺經濟反壟斷具有深遠影響和示范作用。[ii]
【違反實施集中案件處罰】
2021年7月7日國家市場監管總局發布了依法對互聯網領域二十二起違法實施經營者集中案作出行政處罰決定。[iii]經查，上述案件均違反了《中華人民共和國反壟斷法》第二十一條，構成違法實施經營者集中，評估認為不具有排除、限制競爭效果。近日，市場監管總局根據《中華人民共和國反壟斷法》第四十八條、四十九條作出行政處罰決定，對涉案企業分別處以50萬元人民幣罰款。
總體回顧，國家市場監管總局反壟斷局（以下稱“反壟斷局”）自2020年12月以來，關于反壟斷的執法力度持續不斷的加強，包含本次處罰在內，市場監管總局已經發布了4次的關于互聯網領域的違法實施經營者集中案件，共計44起案件。歸納如下：
公布時間 | 處罰決定 |
2020年12月14 日 | 市場監管總局依法對阿里巴巴投資收購銀泰商業股權、閱文集團收購新麗傳媒股權、豐巢網絡收購中郵智遞股權等三起未依法申報違法實施經營者集中案作出行政處罰決定[iv] |
2021年3月21日 | 依法對互聯網領域十起違法實施經營者集中案作出行政處罰決定[v] |
2021年4月30日 | 依法對互聯網領域九起違法實施經營者集中案作出行政處罰決定[vi] |
2021年7月7日 | 依法對互聯網領域二十二起違法實施經營者集中案作出行政處罰決定 |
二、從近期的互聯網企業經營者集中審查案件，觀察經營者集中審查的趨勢及關注重點
1.對于應當申報而未申報且不具有排除、限制競爭效果的案件，均適用了最高額處罰（50萬元）
在實際執法層面，以市場監管總局公布的2020年度違法實施經營者集中行政處罰案件（共計14件）為統計對象，2020年度違法實施經營者集中行政處罰案件中，對經營者采取的處罰措施均為罰款，罰款數額大多集中在罰款最高限額的70%以下，頂格罰款出現在2020年12月14 日的阿里巴巴投資、閱文集團、豐巢網絡行政處罰事件中。[vii]2021年3月起至今的44起的互聯網企業的未依法實施集中申報的處罰案件來看，均按照第四十八條、四十九條的規定，給予了最高額處罰。
根據2020年1月國家市場監督管理總局發布的關于<反壟斷法>修訂草案 （公開征求意見稿）的相關內容，擬對未依法實施經營者集中的行為，給予更大的執法力度，擬定如下“經營者集中具有以下情形之一的，由反壟斷執法機構處上一年度銷售額百分之十以下的罰款：（1）應當申報而未申報即實施集中的；（2）申報后未經批準實施集中的；（3）違反附加限制性條件決定的；（4）違反禁止經營者集中的決定實施集中的”（第55條）
修訂草案已明確了處罰力度將大幅度提高，如根據征求意見稿的方案，并結合目前監管部門堅決的處罰力度，今后違反實施經營者集中的行為將面臨高額的處罰。
2.對于審查違法集中的時間，逐漸向過往延伸。
根據處罰決定書，關于各公式批次中，關于實施違反集中的時間概況如下：
公布時間 | 概 況 |
2020年12月14 日 | 涉及違法集中的時間最早為2017年3月（阿里巴巴投資收購銀泰商業股權案，銀泰商業進行私有化并于2017年6月完成股權交割，阿里巴巴投資持股比例增加至73.79%，成為銀泰商業控股股東。） |
2021年3月21日 | 涉及違法集中的時間主要發生在2018年至2020年。 |
2021年4月30日 | 涉及違法集中的時間發生在2016年至2020年，其中最早為2016年12月（蘇寧潤東收購上海易果股權案，2016年12月2日，蘇寧潤東通過其下屬公司南京恒昊企業管理咨詢合伙企業（有限合伙），與上海易果及其原股東張曄等簽訂《關于上海易果電子商務有限公司之增資協議》，以現金方式增資上海易果取得其15.21%的股權） |
2021年7月7日 | 涉及違法集中的時間發生在2011年至2020年，其中最早為2011年7月（騰訊收購獵豹移動股權案，2011年7月，騰訊通過其控股子公司TCH Copper Limited（以下簡稱TCH）與FaX Vision（股份出讓方）簽訂股份轉讓協議，以現金方式獲得獵豹移動1500萬股普通股，同日，TCH以現金方式另認購獵豹移動95240964股A輪優先股，合計收購獵豹移動10%股份。2011年7月7日完成股權交割） |
綜上，隨著執法力度的不斷加強，針對于企業過往的經營者集中案件審查也逐步成為關注重點，并且集中時間的跨度逐步延伸，最早已追溯至2011年。
3.對于小股東共同控制認定的審查趨于嚴格化。
在傳統經營者集中案件中（股權轉讓、新設合營），小股東對目標公司（合營企業）是否形成控制權一直存在探討的空間。特別是一些大型企業，股權相對于分散，小股東的作用也往往被忽視。在反壟斷法領域，針對于經營者集中審查案件關于控制權的認定已有明確的指向，例如《經營者集中審查暫行規定》（2020.12.01生效）第四條就明確規定“判斷經營者是否通過交易取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響，應當考慮下列因素：
（一）交易的目的和未來的計劃；
（二）交易前后其他經營者的股權結構及其變化；
（三）其他經營者股東大會的表決事項及其表決機制，以及其歷史出席率和表決情況；
（四）其他經營者董事會或者監事會的組成及其表決機制；
（五）其他經營者高級管理人員的任免等；
（六）其他經營者股東、董事之間的關系，是否存在委托行使投票權、一致行動人等；
（七）該經營者與其他經營者是否存在重大商業關系、合作協議等；
（八）其他應當考慮的因素”
因此，小股東的控制權問題不僅僅是根據股權比例那么單一，即使占比很小的股東，也可能對目標企業形成“共同控制”，特別是需要關注小股東和目標公司是否在上下游關系、橫向（相鄰）市場、經營管理上是否進行了特殊安排，以此需要進行經營者者集中的申報和審查工作。
以最近公布的幾個處罰案例為例，就存在多起小股東取得控股權的案件。整理如下：
公布時間 | 概 況 |
2021年3月21日 | 騰訊收購猿輔導股權案，騰訊認購的比例為15.4%； |
蘇寧潤東收購上海潤泰股權案，蘇寧潤東最終取得14.08%的股權 | |
成都美更美收購望家歡股權案，成都美更美最終取得11.9%的股權。 | |
2021年4月30日 | 上海漢濤信息咨詢有限公司收購上海領健信息技術有限公司股權案，上海漢濤以認購領健新增注冊資本，獲得對應6.67%股權，并取得對領健的控制權。 |
2021年7月7日 | 北京車勝與時空電動車新設合營企業案中，北京車勝與時空電動車設立合營企業，分別持股3.23%和96.77%，共同控制合營企業。 |
綜上，對于企業而言，無論是新設合營企業還是進行股權轉讓，即使是小股東參股，一旦交易各方在營業額上符合申報標準的（詳見《關于經營者集中申報的指導意見》[viii]），應當重點審查小股東在合營企業或取得股權后的權益，在交易后是否可能對對合營企業（目標企業）實施決定性影響，是否存在特殊的安排，以明確企業在反壟斷合規上的相關義務。
三、反壟斷法修訂迫在眉睫，企業應當時刻關注立法趨勢。
2021年4月22日，全國市場監管系統反壟斷工作會議在云南省昆明市召開。市場監管總局副局長甘霖出席會議并講話，云南省人民政府副省長張治禮出席會議并致辭。
會議指出，2020年是反壟斷工作具有標志性意義的一年。市場監管總局堅決貫徹落實黨中央、國務院決策部署，強化平臺經濟領域反壟斷監管，全力支持疫情防控和復工復產，持續深化民生領域反壟斷執法，加強濫用行政權力排除、限制競爭執法，完善公平競爭審查制度和反壟斷配套立法，推進《反壟斷法》修訂，各項工作取得突破性進展。全年辦結壟斷案件109件、罰沒金額4.5億元，經營者集中案件立案485件、審結473件，附條件批準4件，有力促進形成高效規范、公平競爭的國內統一市場。
會議強調，2021年是“十四五”開局之年，也是反壟斷工作“大年”。要認真落實中央經濟工作會議、中央財經委員會第九次會議精神，落實全國市場監管工作會議部署，準確把握反壟斷工作面臨的新形勢、新任務、新要求，以保護市場公平競爭和維護消費者利益為主線，堅持支持發展和依法規范并重、堅持治“果”和治“因”并重、堅持監管執法和制度建設并重，進一步加強反壟斷監管執法，強化競爭政策基礎地位，完善公平競爭制度體系，提升反壟斷監管能力水平，在服務構建新發展格局、建設高標準市場體系和推動高質量發展中展現更大作為，以優異成績迎接中國共產黨成立100周年。 [ix]
四、關于企業反壟斷合規的范圍、建議開展的工作
談到對于企業在反壟斷合規的關注事項，首先還是需要明確那些行為可能會涉及“壟斷行為”，方能正確協助企業進行內部的合規和排查。根據《反壟斷法》第三條的表述“本法規定的壟斷行為包括：（一）經營者達成壟斷協議；（二）經營者濫用市場支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。” 在司法實務上，企業也應當圍繞上述3點，即，反壟斷法第三條關于壟斷行為的描述，分別展開有關反壟斷的合規工作。[x]
（一）關于禁止達成壟斷協議的對策
企業可以對目前實施的相關合同、安排進行反壟斷的合法性分析，研判是否構成橫向壟斷協議或縱向壟斷行為。以橫向壟斷協議為例，在相關交易文件，合同中是否存在與同行業的競爭者之間固定或者變更商品價格？是否存在限制商品的生產數量或者銷售數量的橫向協議？是否與競爭者之間存在分割銷售市場或者原材料采購市場的安排？是否存在限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品？是否存在與相同市場的競爭者之間進行聯合抵制交易等行為。
如存在或涉嫌達成壟斷協議的，建議企業及時對相關合同和實施的行為進行調整，同時可制定企業內部關于反壟斷合規的手冊，強化管理層、銷售人員對企業反壟斷合規的意識，維護公平競爭，避免因缺乏相關意識，造成不必要的處罰。
（二）關于禁止濫用市場支配地位的對策
企業可以對目前實施的相關合同、安排進行反壟斷的合法性分析，研判是否構成濫用市場支配地位。關于經營者濫用市場支配地位，根據反壟法的規定及目前的實務操作，我們首先應當明確如下2點：
1.經營者具有市場支配地位
反壟斷法所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。實務中還需對經營者的相關市場、相關地域市場進行具體分析。并結合經營者在相關市場的市場份額[xi]，綜合判斷是否具有市場支配地位。
2.經營者濫用市場支配地位。
根據反壟斷法的規定禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：
（1）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；（2）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；（3）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；（4）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；（5）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；（6）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；（7）國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。
結合上述法律規定，企業可以就相關市場進行研判后，針對目前存在的問題進行整改和調整，制定相關的合規性政策，對可能存在的濫用市場支配地位進行整改，以維護市場的公平競爭。當然，對于發現競爭者存在濫用市場支配地位的，也可以進行向對應的維權。
（三）關于依法實施經營者集中的對策
從目前的立法（修正）趨勢來看，經營者集中處罰力度加強和調整已成定局，今后在關于未依法實施經營者集中的行為的查處將逐步加強。企業可以對過往已進行的并購、股權收購及協議安排進行排查，研判是否存在應當申報而未申報的情形。同時集中行為對相關市場的影響、主要競爭者情況進行分析，對于確實存在應當申報而已經實施集中的行為的，爭取在反壟斷法修正案出臺前，安排商談和補充申報的手續，以確保已經發生的交易在今后不會產生更加嚴重的不良影響。
五、結語
自2020年12月以來，反壟斷局針對互聯網企業的審查和處罰可以說是絡繹不絕，從中我們不難發現政府監管部門對于資本無限擴張的管控和保護消費者利益的決心。2021年2月7日，國務院反壟斷委員發布了《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》(以下稱“平臺指南)”，就互聯網平臺的監管和規范、反壟斷合規提供了相關指引。互聯網企業可以針對平臺指南和相關的法律規定，有效做好反壟斷合規的自查工作，以維護市場的公平競爭。同時其他行業的企業也可以參照平臺指南、《經營者集中合規指南》、《關于汽車業的反壟斷指南》、《關于知識產權領域的反壟斷指南》、《橫向壟斷協議案件寬大制度適用指南》等文件和法律法規，結合企業自身、行業的特點，制定內部的反壟斷合規指引規范，強化企業反壟斷合規意識，對于已經違法違規的情況積極采取補救措施，達成企業與市場的雙贏。
[i]市場監管總局依法禁止虎牙公司與斗魚國際控股有限公司合并
http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/t20210710_332525.html
[ii]市說新語：強化經營者集中反壟斷審查 促進平臺經濟規范有序發展
(張晨穎，清華大學法學院競爭法研究中心主任，國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員。)
https://mp.weixin.qq.com/s/BunYIHqICaUBP3NB9beJvQ
[iii]市場監管總局依法對互聯網領域二十二起違法實施經營者集中案作出行政處罰決定http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/t20210707_332396.html
[iv] 市場監管總局依法對阿里巴巴投資收購銀泰商業股權、閱文集團收購新麗傳媒股權、豐巢網絡收購中郵智遞股權等三起未依法申報違法實施經營者集中案作出行政處罰決定 http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202012/t20201214_324335.html
[v] 市場監管總局依法對互聯網領域十起違法實施經營者集中案作出行政處罰決定 http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202103/t20210312_326737.html
[vi] 依法對互聯網領域九起違法實施經營者集中案作出行政處罰決定
http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202104/t20210430_328470.html
[vii] 效率與公平的權衡：互聯網行業投資并購的經營者集中法律問題分析（錦天城律師事務所 吳衛民，李榮榮）https://mp.weixin.qq.com/s/SpFpHVnESUj66IisbZUSGA
[viii] 《關于經營者集中申報的指導意見》第二條：本指導意見所稱申報標準，是指《規定》第三條所規定的下列標準：
（一）參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；
（二）參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。
[ix] 全國市場監管系統反壟斷工作會議在云南昆明召開
http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202104/t20210422_328111.html
[x]從阿里巴巴集團的反壟斷罰單—淺析企業反壟斷合規的關注重點（錦天城律師事務所 朱林海 ，顧曉， 朱陽）https://mp.weixin.qq.com/s/uBbn6HH50WBoAkJ_KsijIQ
[xi] 《反壟斷法》第十九條：有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：
（二）兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的；
有前款第二項、第三項規定的情形，其中有的經營者市場份額不足十分之一的，不應當推定該經營者具有市場支配地位。被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。
